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A ORGANIZAÇÃO SOCIAL COMO ALTERNATIVA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO


Autoria:

Ismael Rachid Junior


Sou bancário e formado em Engenharia Industrial pela Escola de Engenharia Industrial (EEI) de São José dos Campos, em Administração de Empresas pela Univ. Presb. Mackenzie (UPM) e estou cursando o 10º semestre da faculdade de Direito, também na UPM.

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Resumo:

Abordagem: 1. Breve Histórico sobre o surgimento das Organizações Sociais 2. Características Gerais das Organizações Sociais 3. Argumentos da inconstitucionalidade da Lei das OS´s 4. A ADIN 1923 - DF e a constitucionalidade da Lei das OSb

Texto enviado ao JurisWay em 04/08/2013.

Última edição/atualização em 16/08/2013.



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A ORGANIZAÇÃO SOCIAL COMO ALTERNATIVA 

PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 

 

            As Organizações Sociais se apresentam como alternativa à atuação do Estado em determinados serviços sociais considerados não exclusivos, ou seja, aqueles em que a iniciativa privada pode participar de forma complementar. Seus defensores mais entusiastas afirmam que são instrumentos para garantir direitos constitucionalmente assegurados, quando o Governo não tem como prestar o serviço público.

 

            Rocha (2006, p. 97), com olhar mais cético, considera que os argumentos que justificam essa redefinição de atividades do Estado são financeiros, jurídicos e políticos e partem de uma premissa, não comprovada por experiência, de que a capacidade do Estado de atender as demandas sociais melhorará com essas entidades.

 

            Di Pietro (2010, p. 498) diz que o surgimento das organizações sociais faz parte do chamado processo de “publicização” da atividade privada, onde os serviços de responsabilidade estatal são transferidos e empreendidos por essas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, teoricamente de modo mais eficiente.

 

            Com este propósito, o modelo das organizações sociais foi instituído no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 9637, de 15 de Maio de 1998 (lei que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais”), como parte das reformas administrativas do Governo Fernando Henrique Cardoso, através do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE). Segundo Hely Lopes Meirelles:

 

                        “O objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais foi encontrar instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, a prestação de serviços de interesse público que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais. Além dessa, outra intenção subjacente é a de exercer maior controle sobre as entidades privadas que recebem verbas orçamentárias para a consecução de fins assistenciais ... ”[1]

 

            A estratégia do Plano de Reforma consistiu em autorizar o Poder Executivo a transferir a gestão de bens e serviços públicos nas atividades ligadas à pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde e ensino, a entidades privadas que seriam habilitadas em organizações sociais, após cumprirem os requisitos necessários (art. 1º da Lei 9637/98).

 

            Sendo assim, as Organizações Sociais se tornaram instrumentos de transferência de recursos humanos e materiais do setor público para o setor privado, sem fins lucrativos. Dessa forma, o tema deve ser estudado à luz dos princípios constitucionais que regulam o Direito Administrativo como a igualdade, a moralidade e a impessoalidade, verificando-se eventuais desvios e/ou omissões existentes na legislação. Além disso, deve-se considerar que é crescente a utilização do modelo das organizações sociais pelos Estados e Municípios.

 

            O Estado de São Paulo, por exemplo, por meio da Lei Complementar nº 846, de 04/06/98, autorizou a qualificação como organizações sociais de entidades cuja atividade seja dirigida à saúde e à cultura e que preencham os requisitos definidos na lei.

 

            A lei estadual não esclarece como o Poder Público procederá à escolha de uma entre as entidades que se apresentarem. A entidade qualificada como organização social firmará um contrato de gestão com a Administração com vistas à formação de uma parceria para fomento e execução de atividades relacionadas à área da saúde ou da cultura. O contrato discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações das duas partes e a forma que as entidades receberão os recursos orçamentários necessários ao seu cumprimento (art. 14 da LC 846/98).

 

            O Município de São Paulo não ficou para trás e editou a Lei 14132, de 24/01/06, que dispõe sobre a qualificação de entidades sem fins lucrativos em organizações sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde, desde que atendam aos requisitos previstos na lei. Sendo assim, o Poder Público Municipal firmará, sem a necessidade de licitação, contrato de gestão com a entidade qualificada em organização social com vistas à formação de parceria para fomento e execução de atividade dirigida à saúde. O contrato de gestão especificará, da mesma forma que na lei estadual, as atribuições, responsabilidades e obrigações das duas partes e a forma que as entidades receberão os recursos orçamentários necessários ao seu cumprimento (arts. 7º, 14, 15 e 16 da Lei 14132/2006).

 

            O assunto é atual, pois, nos primeiros meses de seu governo, o prefeito de São Paulo, Fernando Haddad, teve de decidir sobre a renovação de pelo menos oito contratos firmados com as Organizações Sociais de Saúde para a administração de unidades da rede municipal de saúde.

 

            Segundo o site do “Estadão”, não se podem desprezar os resultados obtidos por meio do modelo gerencial baseado nas OS’s:

 

Os resultados obtidos em pouco mais de uma década comprovaram que aquelas entidades privadas trouxeram importantes melhorias para a rede municipal de saúde. Há muito ainda a fazer para aprimorar esse modelo, que é sustentado por três pilares: as OS’s, o contrato de gestão e a capacitação do Estado como regulador. Se algum deles apresenta problema, esse é o momento adequado para resolvê-lo (...) Existem estudos comprovando que, na comparação entre unidades de saúde geridas pela administração direta e aquelas controladas pelas OSSs, a autonomia administrativa, financeira e para gerir recursos humanos dá ampla vantagem a essas entidades. Foi e continua sendo assim, tanto no plano estadual como no municipal.”[2]

 

            Com maior flexibilidade administrativa e competência gerencial, e tendo por base o contrato de gestão, que permite ao governo fixar metas e condicionar ao seu cumprimento o repasse de recursos, o sistema reúne as condições necessárias para propiciar uma melhoria significativa do serviço público. Se isso não ocorre, segundo o “Estadão, “o problema está na incapacidade do governo de fiscalizar o cumprimento do plano”[3].

          

1.    Breve Histórico sobre o surgimento das Organizações Sociais

 

            A abordagem histórica do surgimento das organizações sociais remete-nos aos anos 90 quando foi proposta uma ampla reforma da Administração Pública brasileira que teve como seu idealizador e articulador o, então, ministro da Administração e da Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira. Essa reforma ensejou mudanças profundas na Administração Pública como a descentralização dos serviços sociais por meio das organizações sociais.

 

            Três décadas antes dessa reforma, conforme Maria Lídia Calou de Araújo e Mendonça, por meio do Decreto-Lei nº 200, de 1967, o governo militar já tentava superar a rigidez da burocracia brasileira permitindo o crescimento das autarquias e das empresas públicas e criando as sociedades de economia mista e as fundações. Seria um meio de dar autonomia à administração indireta, descentralizando planejamento, orçamento e controle de resultados, além de se adotar o regime da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, regime de direito privado, nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista (MENDONÇA, 2008, p. 58).

 

            Porém, diante da globalização econômica do final dos anos 80, exigiu-se políticas de ajustes macroeconômicos mais profundas que só se viabilizariam pela reforma do Aparelho do Estado, objetivando atrair o capital internacional. A nova lógica baseava-se num Estado reducionista mais preocupado com o aspecto gerencial e menos com o atendimento dos interesses da sociedade (MENDONÇA, 2008, p. 64).

 

            Nesse contexto, a proposta reformadora do Estado foi apresentada no primeiro mandato do governo de Fernando Henrique Cardoso, a partir de 1995, pelo ministro Bresser Pereira, comandante dos demais intelectuais da Reforma, que distinguiu quatro setores dentro do Estado Brasileiro: 1)  Núcleo Estratégico: composto pelos Três Poderes e pelo Ministério Público que definem as leis e as políticas públicas, cobrando o seu cumprimento; 2) Atividades Exclusivas: serviços que só o Estado pode realizar, fiscalizar, fomentar e regulamentar; 3) Serviços não-exclusivos: neles o Estado atua simultaneamente com organizações privadas; 4) Produção de bens e serviços para o mercado: área de atuação das empresas que permanecem no aparelho do Estado, mas se dedicam às atividades econômicas voltadas para o lucro. A idéia era de: a) fortalecer o núcleo estratégico mediante capacitação técnica e plano de cargos; b) criar agências executivas e regulatórias para o setor de atividade exclusiva do Estado; c) privatizar o setor destinado às atividades de produção; d) tornar públicas as atividades não-exclusivas do Estado por meio da criação das Organizações Sociais, regidas por um contrato de gestão (MENDONÇA, 2008, p. 68).

 

            Sendo assim, as organizações sociais foram implantadas nesse contexto de reforma institucional e de gestão e para elas seriam transferidos os serviços não-exclusivos do Estado juntamente com as competências dos órgãos e pessoas estatais para se obter maior autonomia e flexibilização, sem deixar de responsabilizar os seus dirigentes. O Estado continuaria a financiar as atividades públicas, mas elas seriam absorvidas pelas Organizações Sociais que seriam responsáveis pelos resultados pactuados no contrato de gestão (MENDONÇA, 2008, p. 70).

 

            Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a reforma produziu essa situação de uma organização social absorver uma atividade antes exercida por um ente estatal utilizando o patrimônio público e os seus servidores. Para ela, o “Programa Nacional de Publicização”, preconizado na reforma e cuja expressão aparece na lei 9637, de 15/05/98, que disciplina as chamadas organizações sociais no âmbito federal, trata de definir a forma com que uma entidade pública será substituída por uma entidade particular qualificada como organização social (DI PIETRO, 2010, p. 498).

 

            No raciocínio de Bresser Pereira, o espaço público é mais amplo que o estatal, uma vez que o público pode ser estatal e não-estatal. Pode-se dizer também que nem todas as atividades instituídas pelo Estado são públicas, porque dependem do regime jurídico adotado, se público ou privado. Dessa forma, as organizações sociais localizam-se na esfera pública não-estatal que, segundo Bresser, não significa a privatização das atividades do Estado, mas, ao contrário, tem o objetivo de ampliar o caráter democrático e participativo da esfera pública, subordinado a um direito público ampliado e renovado (MENDONÇA, 2008, p. 88).

 

2.    Características Gerais das Organizações Sociais

 

           O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado buscou estabelecer a transferência de serviços para o setor público não-estatal através de um programa de “publicização”. Esse programa resultou na transformação de muitas fundações públicas em organizações sociais. O objetivo dessas organizações sociais, bem como a sua definição, foram apresentados no Plano Diretor:

 

 “O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais  o exercício do poder de Estado não existe ou é insuficiente, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo-se o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal. Entende-se, assim, por ‘organizações sociais’, as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária.”[4]

 

             Sendo assim, posteriormente, foi criada a Lei 9637, em 15/05/1998, resultado do projeto de conversão da Medida Provisória 1647, disciplinando as entidades denominadas de Organizações Sociais.

 

            Conforme a referida lei, alguns requisitos precisam ser preenchidos por quem pretenda obter, da Administração Pública, o título de Organização Social.

 

            De acordo com o art. 1º da Lei 9637/98, somente uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, pode pleitear o título. Na atual estrutura do Código Civil brasileiro, somente as associações civis ou as fundações podem qualificar-se como organização social. Enquanto pessoa jurídica de direito privado, uma Organização Social submete-se, no que tange à sua constituição, ao regime jurídico de direito privado.

 

            O referido artigo ainda fala que os objetivos sociais que uma candidata à qualificação de organização social deve perseguir são: o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

 

            Rocha (2006, p. 112) comenta que este é um rol taxativo de modo que o legislador proibiu a concessão de título de organização social à pessoa jurídica que exerça atividade socialmente relevante, mas excluída do rol do caput do art. 1º, da lei 9637/98.

 

            A finalidade não lucrativa da pessoa jurídica não impede que uma candidata à OS obtenha lucro com as suas atividades, mas exige que o lucro eventual não seja distribuído aos seus sócios ou associados e, sim, reinvestido na perseguição de seus objetivos sociais.

 

            O inciso II do art. 2º da lei, declara que o título de organização social é um atributo reconhecido pelo poder executivo, segundo um juízo discricionário da autoridade administrativa competente, desde que presentes os pressupostos necessários, conforme juízo de conveniência e oportunidade. Tal decisão fica a cargo do “Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”[5]. Lucia Valle Figueiredo critica essa discricionariedade dizendo que, nesse aspecto, deu-se um cheque em branco ao executivo, por meio de seus ministros, atacando o princípio da isonomia e facilitando toda espécie de corrupção e protecionismo administrativo  tão comuns em países sem tradição sólida, onde a vontade do executivo é a que prevalece (FIGUEIREDO, 2006, p. 166).

 

            A maior dificuldade que se antevê é a de controlar efetivamente o exercício dessa competência discricionária conferida à Administração e impedir que venha a tornar-se uma fonte de desvio de poder (ROCHA, 2006, p. 125).

 

            A lei exige, no artigo 3º, um Conselho de Administração para a organização social composto de associados, representantes do poder público, da sociedade civil e pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral. De acordo com o inciso III do artigo, a proporção dos membros desse Conselho não é paritária, ou seja, os representantes do poder público e da sociedade civil devem corresponder a mais de 50% do Conselho e a pessoa jurídica pode escolher apenas 20% dos representantes.

 

            O art. 4º estabelece que ao Conselho de Administração cabe dirigir a entidade fixando as suas diretrizes de atuação e aprovando o orçamento e o programa de investimentos.

 

            O art. 7º apresenta o que deve constar no conteúdo do contrato de gestão que é firmado entre a Administração Pública e a entidade que foi qualificada como organização social. Neste deverá constar, essencialmente, cláusulas que apresentem:

 

a)     o programa de trabalho proposto, a estipulação das metas e os respectivos prazos de execução (inciso I);

 

b)     a metodologia de avaliação e desempenho (inciso II);

 

c)      os recursos orçamentários, bens públicos e os servidores que serão cedidos à organização social (inciso III).

 

            Além das cláusulas essenciais, há outras que estabelecem:

 

a)     limites para despesa com remuneração de seus funcionários;

 

b)     mecanismo de controle e fiscalização como, por exemplo, a    apresentação de relatório das atividades executadas ao final decada exercício.

 

            O art. 8º disciplina a execução do contrato de gestão. Essa normatização também é realizada subsidiariamente pelos artigos 66 a 76 da Lei de Licitação (8666/93). No contrato de gestão, obrigatoriamente, deve-se visualizar as responsabilidades das partes a fim de que a transparência prevaleça.

 

            Segundo o art. 10, qualquer irregularidade constatada pelo Poder Público na aplicação dos bens e recursos públicos deverá ser comunicada ao Tribunal de Contas da União e aos representantes do Ministério Público, da Advocacia da União ou à procuradoria da entidade para a tomada de providências como a indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos dirigentes.

 

            O art. 12 prescreve que entre as principais obrigações da Administração estão a de desembolsar recursos financeiros segundo o cronograma fixado no contrato de gestão, outorgar bens mediante a permissão de uso e ceder funcionários que concordem em prestar serviços nessas entidades.

 

            O art. 16 menciona que caso seja constatado o inadimplemento do contrato de gestão, além da sua extinção, acarretará a desqualificação da entidade, ou seja, a perda do título de organização social, e a responsabilização individual e solidária de seus diretores pelos danos causados. O motivo, portanto, que autoriza a desqualificação do ente como organização social é o não cumprimento das cláusulas do contrato de gestão definidas no art. 7º da Lei 9637/98.

 

            O mesmo art. 16 determina que a desqualificação será sempre precedida de um regular processo administrativo onde haverá a necessidade de se respeitar o contraditório e a ampla defesa.

 

            A desqualificação, além de acarretar a cassação do título de organização social, impede a pessoa jurídica de celebrar contratos de gestão com a Administração e retira dela a qualidade de entidade de interesse social e de utilidade pública (ROCHA, 2006, p. 177).

 

            Nos casos em que a Lei 9637/98 se omitir, deve-se aplicar subsidiariamente a Constituição Federal, a Lei das Licitações e demais leis especiais que regulem a matéria.    

 

 3.    Argumentos da inconstitucionalidade da Lei 9637/98

 

             A Emenda Constitucional nº 19/98, surgida no governo Fernando Henrique como resultado do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, buscou adequar o Poder Público a uma forma de administração mais gerencial, conforme referencial existente na iniciativa privada.

 

            As novas formas de atuação, por meio de instrumentos jurídicos do direito privado, possibilitadas à Administração por essa reforma, oferecem vantagens como a da flexibilidade e celeridade no atendimento ao interesse público. Nesse contexto, as organizações sociais, que se vinculam ao Poder Público por meio de contrato de gestão, caracterizam-se como uma relevante alternativa.

 

            Porém, como lembra Mendonça (2008, pp. 175-177), é necessário que se indague a respeito dos problemas e riscos que estão por detrás da criação desse instituto. Não é difícil imaginar que essa “publicização” da esféra privada (essa é a forma que os intelectuais da reforma administrativa a denominam e, cuja expressão, aparece no preâmbulo da lei 9637/98) carrega consigo interesses velados de se tentar ultrapassar as vinculações jurídico-públicas a que a Administração está sujeita. Sem dúvida, a finalidade do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ao buscar formas privadas de prestação de serviços públicos, foi a de se obter maior flexibilização e menor controle estatal.

 

            A ampla autonomia decorrente do regime de direito privado adotado pelas organizações sociais enseja várias indagações como:

 

a)     a competência discricionária concedida ao chefe do executivo para qualificar a entidade como organização social, conforme a lei federal, sem qualquer processo seletivo, caracteriza uma afronta à exigência constitucional de procedimento licitatório. Araújo e Mendonça diz que a qualificação, nesse caso, se assemelha à doação de uma sesmaria, de acordo com o que ocorreu no início da colonização brasileira, afastando-se do princípio da impessoalidade;

 

b)     a ampla autonomia dada ao Conselho de Administração permite que se estabeleçam regras a serem adotadas para a contratação de obras e serviços, a realização de compras e a efetivação de plano de cargos e salários dos empregados da entidade. Essas normas acabam burlando a realização de processos licitatórios para a contratação de obras, produtos e serviços;

 

c)      não há garantia de ressarcimento de eventuais prejuízos ou de dívidas ligadas a questões trabalhistas. Sendo pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, em razão de sua natureza, não possui patrimônio ou capital próprio e, por isso, não tem como responder por seus atos perante terceiros e perante o próprio governo em caso de malversação de verbas destinadas à entidade.          

 

            Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei que regula as  organizações sociais apresenta inconstitucionalidades berrantes. Primeiramente, basta a concordância do Ministro da área (ou titular do órgão que a supervisione) e do Ministro da Administração (ministério que já não existe e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão) para uma entidade ser qualificada como organização social e receber bens públicos (móveis ou imóveis), recursos orçamentários e servidores públicos custeados pelo Estado, sem a necessidade de demonstrar habilitação técnica ou econômica-financeira para isso. Trata-se, portanto, de uma discricionariedade inconcebível, escandalosa e que permite favorecimentos de toda espécie. Fere os princípios constitucionais da licitação (art. 37, XXI, CF) e da isonomia (art. 5º, CF). Da mesma forma, é inconstitucional o artigo 24, XXIV[6], da Lei 8666/93 (Lei das Licitações), acrescentado pela Lei 9648/98, de alteração de disposições legais, que libera de licitação os contratos entre o Estado e as Organizações Sociais:

 

 “Não se imagine que pelo fato do art. 37, inciso XXI, mencionar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei, que o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se assim fosse, o princípio não teria envergadura constitucional (...) A ausência de licitação obviamente é uma exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é óbvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da isonomia.”[7]

 

            Além disso, a absorção de serviços públicos por organizações sociais ofende o artigo 175, caput, da Constituição Federal, que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Adicionalmente, o artigo 196, da CF/88, prescreve que a saúde é dever do Estado e os artigos 205, 206, 208, do mesmo diploma, configuram a educação e o ensino como deveres do Estado também. Não significa que os serviços mencionados sejam privativos do Estado, mas que só podem ser transferidos para a iniciativa privada, tanto por concessão como por permissão, se precedidas de licitação. Finalmente, a possibilidade aberta pela lei de que servidores públicos, aprovados em concursos públicos para trabalharem em entidades estatais, sejam cedidos às organizações sociais, às expensas do Poder Público, viola os direitos aos vínculos de trabalho que esses servidores detêm, além, de ofender o princípio de que o Estado não seja provedor de pessoal para entidades particulares (MELLO, 2008, pp. 237-239).

 

            Dessa forma, os problemas constitucionais desse diploma legal expõem tais organizações a serem fulminadas em ações populares e os responsáveis pelos atos de cessão dos recursos públicos, bem como seus beneficiários, a responderem patrimonialmente pelo seu uso indevido (MELLO, 2008, p. 239).

 

            A discussão sobre a constitucionalidade da Lei 9637/98 é tratada pela ADIN nº 1923/DF.

 

 4.    A ADIN 1923 – DF e a questão da constitucionalidade da Lei 9637/98

 

             A ADIN nº 1923/DF foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) postulando a declaração de inconstitucionalidade da Lei 9637/98.

 

            Na mesma peça, formulam pedido de declaração de inconstitucionalidade da redação do artigo 24, XXIV, da Lei 8666/93, que prevê a dispensa de licitação “para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

 

            Os autores alegam que a criação das Organizações Sociais configuraria apenas uma tentativa de escapar do regime jurídico de direito público, transferindo-se responsabilidades do Poder Público para o setor privado, dispensando-se a licitação por ocasião da celebração de contratos  de gestão com as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

 

Além dessa, outras objeções também foram apresentadas no pleito. Entre elas, elencamos:

 

a)     a Lei 9737/98 passa por cima da lei de Concessão e de Permissão de serviços públicos, terceirizando-os mediante contrato com pessoa privada. Dessa forma, a Constituição Federal estaria sendo violada em razão da dispensa de licitação, tendo em vista a realização de contrato pelo simples fato de a entidade ser qualificada como organização social;

 

b)     por receberem recursos públicos, as OS’s não poderiam se furtar à observância da regra da licitação;

 

c)     o pressuposto da não necessidade de concurso público para a contratação de pessoal para as Organizações Sociais. A contratação de pessoal seria discricionária porquanto feita sem a prévia realização de concurso público, em violação aos princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia;

 

d)     o princípio da impessoalidade teria sido ferido com a permissão do uso de bens públicos sem licitação.

 

 O Ministro Relator Ayres Britto, ao trazer o caso a julgamento na sessão plenária de 07 de abril de 2011, votou pela procedência parcial dos pedidos.    Como o Ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para examinar melhor a matéria, até o momento, não há decisão para o pleito.

 

As principais ressalvas apresentadas pelo Ministro Relator são apresentadas abaixo:

 

 a)    no campo dos serviços públicos, o Estado é ator por excelência, porém a Constituição Federal apresenta a modalidade dos serviços públicos não exclusivos, cujo exercício pode se dar também por particulares, no caso de relevância pública, de acordo com as disposições constantes nos arts. 194 (seguridade social), 197, 199, §§ 1º e 2º (saúde), 202, caput e § 3º (previdência privada), 205, 209, caput, 213, caput e §§ 1º e 2º (educação), 216, §1º (cultura), 218, caput e § 4º (desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação tecnológicas), etc.. Ainda assim, diz o Ministro, as organizações sociais não poderão substituir o Estado na prestação de serviços públicos, mas atuarão de modo complementar;

 

b)    o contrato de gestão tem natureza de convênio e estabelece apenas uma forma de parceria entre o Estado e os particulares, de modo que, através do repasse de recursos e bens públicos, estaria aquele fomentando a atuação de particulares em áreas dotadas de relevância pública, desde que os princípios constitucionais que regem a Administração Pública estejam presentes no processo qualificatório da organização social;

 

c)    a Constituição, quando se refere aos setores de cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225), afirma que tais atividades são deveres do Estado e da Sociedade. Faz o mesmo, utilizando termos diferentes, em relação à saúde (CF, art. 199, caput) e à educação (CF, art. 209, caput), afirmando que, ao lado do dever do Estado de atuar, tais atividades são “livres à iniciativa privada”;

 

d)    quanto à outorga de permissão de uso de bem público à OS, sem a necessidade de licitar, a justificativa também repousa na lógica do fomento;

 

e)    quanto à alegação de que as contratações de serviços com terceiros pelas OS’s, fazendo uso de dinheiro público, sem a realização de licitação representaria violação à Constituição, o Ministro expõe que as organizações sociais não fazem parte da Administração Pública Indireta, figurando no Terceiro Setor. Possuem, dessa forma, natureza jurídica de direito privado (Lei nº 9.637/98, art. 1º, caput), e não estão sujeitas a um vínculo de controle jurídico exercido pela Administração Pública, nesta questão específica. No entanto, o fato de receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos exige que seu regime jurídico seja minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca a impessoalidade.

 

f)     quanto aos empregados das Organizações Sociais, como não são servidores públicos, mas sim empregados privados, a sua remuneração não deve ter base em lei, mas sim nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Da mesma forma, a seleção de pessoal e a contratação de obras e serviços, deve ser efetuada de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público.

 

g)    por fim, não há afastamento do controle do Tribunal de Contas pela Lei   impugnada no que concerne à aplicação dos recursos públicos. Igualmente, não há restrição à atuação do Ministério Público.

 

Pelas razões expostas, o voto do Ministro Relator, ao julgar parcialmente procedente o pedido, contempla as seguintes considerações finais[8]:

 

 (i) que o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caputdo art. 37 da CF e de acordo com parâmetros fixados pelo art. 20 da Lei nº 9.637/98;

 

(ii) que a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

 

(iii) que as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

 

(iv) que os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

 

(v) que a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

 

(vi) que seja afastada qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.

 

 

 BIBLIOGRAFIA:

 

 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2008.

 

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor, 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2008.

 

MENDONÇA, Maria Lírida Calou de Araújo e.  As Organizações Sociais entre o Público e o Privado: Uma Análise de Direito Administrativo. Fortaleza: UNIFOR, 2008.

 

FIGUEIREDO, Lúcia Valle, Curso de Direito Administrativo, 8ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. 



[1] Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 387.  

[2] Disponível em http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,o-destino-da-saude-municipal. Acessado em 21/01/2013, às 21h49min.

[3] Idem, site acima.

[4] Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado pela Câmara da Reforma do Estado, Brasília, 1995, p. 60.

[5] Parte final do inciso II da Lei 9637/98.

[6] O artigo 24 da Lei 8666/93, Lei da Licitação, enumera alguns casos em que o processo licitatório é dispensável, isto é, não é obrigatório, ou seja, a Administração pode dispensá-lo, se assim lhe convier. Nesse contexto, estão inseridas as entidades qualificadas como organizações sociais que, conforme o inciso XXIV, são dispensadas do referido processo.

 

[7] Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda.: 2008, p. 238.

[8] ADIN 1923, p. 35.

 

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