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A SÚMULA 338 DO TST E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE


Autoria:

Edywan Dias Dos Santos


Advogado Militante nas Áreas Trabalhista, Civil e Empresarial. Graduado em Direito pela Faculdade Arthur Thomas - FAAT. Especialista em Teologia Calvinista pela Faculdade Virtual Livre de Sociologia, Antropologia, Cultura e Religião. Docente e palestrante nas áreas de Direito e Teologia.

Endereço: Avenidajuscelino Kubitschesck, 3383 - Sobre Loja, Sala 07
Bairro: Ipiranga

Londrina - PR
86010-540

Resumo:

O presente artigo visa tratar da observância quanto a aplicablidade da Súmula 338 dTST no caso concreto, devendo ser observado o princípio da razoabilidade, quando restar patente que a jornada laboral declinada na inicial não condizer com realidade.

Texto enviado ao JurisWay em 10/07/2013.



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1.        INTRODUÇÃO:
 
                                               Denomina-se o vocábulo “princípio” como sendo as regras imanentes ao ordenamento jurídico que resumem a idéia de um conjunto ordenadode regras escritas e de regras que integram e completam (princípios gerais do direito), per si, todo o emaranhado jurídico.
 
                                               Neste sentido o ilustre mestre Arnaldo Süssekind (1999, p. 56) alude que:
“Princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões”.
 
                                               Da mesma forma  Amauri Mascaro Nascimento (2007, p. 110) assevera que:
“Princípios jurídicos são valores que o direito reconhece como idéias fundantes do ordenamento jurídico, dos quais as regras jurídicas não devem afastar-se para que possam cumprir adequadamente os seus fins”.
 
                                               Assim, diante das premissas básicas, poderes concluir que os princípios são de fato valores norteadores das quais o ordenamento jurídico como um todo não deve se afastar, cumprindo de forma adequada com os fins a que o princípio busca em sua exegese ou mesmo interpretação teleológica.
 
2.       TEOR DA SÚMULA 338 DO TST
 
                                               Importante frisar que a sumula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho prescreve em seu bojo a distribuição do ônus probatório referente a jornada laboral de um empregado em favor do empregador:
 
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
 
                               Assim, diante da legislação trabalhista, bem como da referida súmula, extrai-se que toda vez que um empregador contar com mais de 10 (dez) empregados, é obrigatório haver o registro da jornada efetivamente cumprida pelos funcionários, sendo que em uma demanda trabalhista, constitui ônus de sua parte apresentar no processo a jornada registrada, sendo que a não apresentação de forma injustificada dos controles de ponto gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, podendo ser elidido por prova em contrario.
 
                               Outrossim, a referida súmula alude no item “III” que caso os controles de ponto registrarem horários de entrada e saída invariáveis, haverá a inversão do ônus da prova que passará a ser do empregador, prevalecendo a jornada declinada na inicial se não se desincumbir.
 
                               Ocorre entretanto, que tais posicionamentos tem sido relativizados, posto que vige no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade e da razoabilidade, ou seja, em caso de haver controle de pontos invariáveis, caso o empregador não prove em contrário, já que o ônus da prova, restará invertido, mesmo que a jornada de trabalho aduzido na inicial seja absurda e impossível de ter sido cumprida, deverá prevalecer?
 
                               Como observado, os princípios devem servir de norte para soluções no caso concreto, pois para isto existem no ordenamento jurídico.
 
3.       O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
 
                               O princípio da razoabilidade compete ao agir dos homens, sempre que agem em conformidade de razão nas questões pertinentes as condições e de meios para a consecução de resultados pretendidos.
 
                               Destarte, o princípio estampa de fato a congruência lógica entre o que dispor para não prejudicar uma das partes na relação jurídica, não sendo prejudicial, assim, o pacto laborativo.
 
                               O princípio da razoabilidade, também denominado por muitos doutrinadores como princípio da proporcionalidade, apresenta-se como elemento norteador da solução dos casos, limitando ou elastecendo direitos, tendo em vista a regra do equilíbrio e isonomia conveniente ou razoabilidade. Quando se conjetura de Direito do Trabalho, os princípios assumem relevância ainda maior, por regular relações jurídicas em torno da prestação do trabalho humano mediante remuneração e sob subordinação, destacada a posição de disparidade entre as partes predominante nesse tipo de relação.
 
                               Baseado neste princípio, o TST em entendimentos atuais relativizou a aplicabilidade da referida súmula quando percebeu que no caso concreto, tal aplicação poderia ocasionar o enriquecimento ilícito do empregado, caso tenha declinada uma jornada desarrazoada:
 
RECURSO DE REVISTA 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLES DE FREQUÊNCIA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 338, I. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.O egrégio Tribunal Regional manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias tão somente no período de 20/10/2010 a 03/12/2010. Constou da sentença que a reclamada - que conta com mais de dez empregados - não teria juntado, de forma injustificada, os controles de frequência de tal período, como também não apresentou prova a fim de elidir a presunção de veracidade da jornada consignada na inicial. Contudo, por considerar desarrazoada a jornada informada na exordial, o Juízo de origem fixou-a, durante o período contratual em que não foram juntados os controles de frequência, em horário inferior ao inicialmente informado, com fundamento no princípio da razoabilidade e deferiu o pagamento de horas extraordinárias e reflexos nesse interregno. Violação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, contrariedade à Súmula nº 338 e divergência jurisprudencial não demonstradas. Recurso de revista não conhecido . 2. JUROS DE MORA. TERMO FINAL. GARANTIA DO JUÍZO. Esta Corte Superior Trabalhista firmou o entendimento que a incidência de juros de mora dá-se até a data do efetivo pagamento, independentemente de eventual depósito garantindo a execução. Precedentes da Corte. Recurso de revista não conhecido . 3. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. SÚMULA Nº 381. Consoante o disposto no parágrafo único do artigo 459 da CLT, é facultado ao empregador o pagamento do salário, quando estipulado por mês, até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Diante de tal preceito, esta colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, apenas depois de vencido o prazo previsto no referido dispositivo - instante em que se tem o descumprimento pelo empregador do prazo legalmente estabelecido -, aplica-se o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços, desde o primeiro dia. Inteligência da Súmula nº 381. Recurso de revista não conhecido.818CLT333CPCparágrafo único459CLT
 
(6066120115060192 606-61.2011.5.06.0192, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 26/06/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013)
 
HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO NAO APRESENTADOS PELA RECLAMADA. PRESUN-ÇAO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA EXORDIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.A presunção de que trata a Súmula 338 não é absoluta. Ao contrário, deve submeter-se sempre às demais provas produzidas pelas partes e, mais do que isto, deve amoldar-se ao princípio da razoabilidade. No caso sob exame, em que pese o fato de a reclamada não haver apresentado os cartões de ponto do empregado, as peculiaridades que emergem dos autos repelem a presunção de veracidade dos horários indicados na petição inicial. Com efeito, é fato notório que a empresa passou por sérias dificuldades financeiras, circunstância que a levou a diminuir a produção, tendo como resultado a posterior extinção do parque fabril. Nesse cenário, impossível cultivar a convicção de que o reclamante fora compelido a prestar a jornada extenuante indicada na exordial, ainda mais quando se constata que, em ação trabalhista anteriormente ajuizada, o empregado nada se referiu acerca do cumprimento de horas extras. Mantém-se o pronunciamento do Juízo de primeira instância, que indeferiu as horas extras. Recurso do reclamante não provido.
 
(104315 PB 00866.2007.004.13.00-0, Relator: UBIRATAN MOREIRA DELGADO, Data de Julgamento: 22/01/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/02/2009)
                              
4.       CONCLUSÃO
 
                               Diante disso, vemos que o teor da súmula 338 do TST não é absoluto, sendo que mesmo que haja ausência de apresentação de controle de ponto pelo empregador ou haja apresentação de controle de ponto uniforme, sem qualquer prova da parte empregadora, ainda assim, o empregado poderá ver sua jornada declinada na inicial ser indeferida, entenda o julgador que trata-se de jornada desarrazoada, aplicando ao caso o principio da razoabilidade.
 
REFERÊNCIAS:
 
         NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho.33.ed. São Paulo: LTr, 2007.
 
         ÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
 
         GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. rev. e atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2010.
 
         Trabalho de conclusão da disciplina Teoria Geral do Direito, Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais - Faculdade de Ciências Políticas, Jurídicas e Econômicas, Universidade do Museu Social Argentino (UMSA) - 1998. Prof. Marcelo Urbano Salerno.Disponível em http://www.prt22.mpt.gov.br/artigos/trabevan18.pdf. acesso em: 10 de jun de 2013
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