Alterações na súmula 331 do TST

As recentes alterações na súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho , trazem a tona , mais uma vez, o problema da terceirização no setor público , este presente trabalho pretende , ao rever o instituto da terceirização com um enfoque do Direito Administrativo , alertar os administradores públicos sobre a necessidade de agirem segundo os ditames do princípio da legalidade , evitando assim o desperdício de recursos públicos.

Evolução Histórica da terceirização.

A terceirização surgiu de forma efetiva durante a Segunda Grande Guerra , nos Estados Unidos, para aumentar a produção de armamentos , munições e outros objetos usados no conflito , as fábricas repassaram etapas da produção para terceiros  , daí a origem do nome terceirização .Exemplificando um fabricante de metralhadoras , passará para um fabricante B a confecção do cabo , passará também para outro fabricante C a manufatura das engrenagens , cabendo a indústria original , apenas a montagem da arma , dessa maneira a produção aumentou drasticamente e os custos diminuíram , era tudo que os grupos econômicos desejavam , de tal maneira que com o fim do conflito o processo de terceirização expandiu-se para outros países , inclusive o Brasil .

Direito Administrativo e a Terceirização.

A Administração Pública é pautada pelo princípio da legalidade, o ente público só pode agir segundo os ditames legais, em outras palavras, fazer apenas e tão somente o que a lei determina, ao contrário o particular pode realizar todas as atividades que a lei não proíba.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 37ºinciso primeiro, prevê a admissão de servidores, através de concurso público , seguindo um outro princípio , o da impessoalidade. Diferente da aquisição de bens, que basta os certames licitatórios, a entrada de servidores, é obrigatório o concurso.

Outros princípios importantes, são o da moralidade e o da eficiência, onde a Administração deve agir não só com a legalidade, mas de maneira proba e isenta de interesses escusos, realizando os serviços com eficácia e sem desperdícios de recursos humanos e materiais.

O que pode ser terceirizado

Pode ser terceirizado os serviços acessórios de uma empresa e nunca a sua atividade fim , como ilustração , pense em uma escola , o serviço de limpeza da escola , pode ser feito por pessoas terceirizadas , ligadas a empresa de terceirização , já o ensino dos alunos , os professores devem ser funcionários da escola (atividade fim) , porém nem sempre é fácil fazer tal diferenciação , uma vez que os avanços tecnológicos podem confundir o que é atividade meio , e o que é atividade preponderante da empresa . Amauri Mascaro do Nascimento relata que várias empresas estão terceirizando atividades fins.

A explanação acima nos remete a possíveis irregularidades na terceirização de atividades fins por particulares o que é inadmissível por parte do setor público; imagine um hospital universitário ligado ao Governo Federal que resolva terceirizar o ensino e ainda a contratação de médicos, o que foi relatado feri não só os princípios administrativos, mas a própria Constituição.

Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

O enunciado abaixo é da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
  
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

As alterações trazidas pela súmula acima , como a necessidade de participação na relação processual  e tomando parte na ação trabalhista fazer parte do título executivo , atendem as exigências processuais , princípio do contraditório e da ampla defesa , a administração que poderá ter que arcar com as custas da dispensa dos terceirizados deve trazer aos autos a sua defesa e caso venha a quitar os débitos que deveriam ser pagos , tem direito de regresso contra a  empresa de mão de obra terceirizada.

Nas palavras do juiz do trabalho e ex-presidente da Associação Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho, Luciano Athayde Chaves:

O poder público acaba pagando duas vezes: à empresa, que recebeu as parcelas previstas no contrato (e que incluía, por suposto, todos os custos e encargos trabalhistas), e, judicial e subsidiariamente, ao empregado lesado pela inadimplência da empresa terceirizada.

A doutrina trabalhista acrescenta que para a administração não ser responsabilizada por irregularidades cometidos pelas empresas terceirizadas, o ente público deve fiscalizar plenamente o cumprimento do contrato de trabalho e se caso venha a identificar o descumprimento das cláusulas contratuais, deve reter o pagamento da empresa depositando em juízo e até fazer a rescisão do contrato.

Abaixo julgado sobre o tema: 

Terceirização. Ente público.responsabilidade subsidiária. Ente público.

Havendo inadimplemento do empregador, a tomadora de serviços responde de forma subsidiária perante o trabalhador, com fundamento jurídico nos artigos 927 e 186 do Código Civil, justamente porque a empresa tomadora de serviços assumiu o risco da contratação e incorreu em culpa in vigilando por não ter zelado pelo cumprimento da legislação trabalhista e culpa in eligendo pela escolha da empresa fornecedora de mão-de-obra. Em que pese o fato do art. 71 da Lei de Licitações ser constitucional, conforme reconhecido pelo C. STF, destaca-se que a responsabilização subsidiária da municipalidade não está sendo atribuída de forma indistinta e indiscriminada, assim, diante da criteriosa análise do conjunto probatório.

(TRT/SP - 00023368220105020086 - RO - Ac. 3ªT 20121086660 - Rel. SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD - DOE 21/09/2012)

Conclusão

O presente trabalho discorreu sobre o instituto da terceirização, que quando bem aplicado tanto no setor público, como no privado tem vantagens, como otimização de recursos, aumento da produção e a geração de empregos.

Várias empresas tem sofrido ações trabalhistas por terceirizar atividades fim. No setor público também está ocorrendo tal fenômeno e para prevenir oneração aos cofres públicos, exige do administrador estatal, a participação ativa no cumprimento do contrato de trabalho.

As alterações da súmula 331 do Tribunal superior do Trabalho, exige que para o contratante público responder subsidiariamente, deve ter participado da lide trabalhista e figurar no título executivo.