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PRISÃO PREVENTIVA


Autoria:

Sergio Augusto Tolomei Teixeira De Monteiro Palmeira


cursando o ultimo ano de Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo campus Higienopolis Estagiario da Defensoria Publica do Estado de São Paulo forum Criminal da Barra Funda

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PRISÃO TEMPORÁRIA
Direito Processual Penal

Resumo:

Breve dissertação sobre a modalidade de prisao preventiva, suas caracteristicas e possibilidades de decretação bem como as reformas trazidas para esse instituto pela noval Lei 12.403/2011

Texto enviado ao JurisWay em 19/03/2013.

Última edição/atualização em 24/03/2013.



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         Como já bem menciona o doutor Guilherme de Souza Nucci “’a prisão cautelar por excelência, é a prisão preventiva”[1] essa afirmação faz menção a natureza jurídica da prisão cautelar, sendo ela melhor instrumentalizada através da modalidade de prisão preventiva, preenchendo, serenamente, os requisitos de decretação de uma prisão cautelar no processo penal, quais sejam o fumus comissi delicti e periculum em libertatis,  com seus próprios requisitos de admissibilidade de forma a se tornar o melhor exemplo e definição de prisão cautelar do ordenamento como a seguir exploraremos.

         A prisão preventiva vem normatizada no capitulo III do Código de Processo Penal mais especificamente nos artigos 311 ao 316 do referente diploma legal dos quais apenas o 316 permaneceu inalterado com o advento da nova Lei 12.403/2011. Portanto, para os fins dessa dissertação que visa, principalmente, as alterações trazidas pela nova lei, não nos adentremos em toda explicação teórica de que se trata a prisão preventiva mas tão somente suas alterações sofridas pela nova lei com breve comentário aos respectivos artigos reformados.

         O primeiro artigo que teve uma significativa alteração foi o 311 tendo sua redação modificada para a seguinte:

Art  311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de oficio, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[2]

As principais alterações foram, respectivamente, a retirada da possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva na fase de inquérito policial de oficio, ou seja, sem que seja provocado para tal, porem ainda seria possível tal decisão no curso do processo penal que tem seu inicie com o recebimento da queixa crime ou da denuncia, essa modalidade é fortemente atacada pela doutrina, e com razão, pois fere a garantia da imparcialidade do juiz quando este, sem provocação, decreta espontaneamente a prisão preventiva do já réu. Nesse sentido podemos citar o jurista Aury Lopes Jr. “insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador”[3]. A jurisprudência também compartilha da mesma ideia podemos, destacar a decisão proferida pelo TJRS,

7º Câmara Criminal, no HC nº 700016461592, relator Des. NEREU GIACOMOLLI em 31/08/2006:

HABEAS CORPUS, RECEPTAÇÃO, SENTENÇA CONDENATORIA, RECORRIVEL. ORDEM PÚBLICA. PRISAO DE OFICIO
         1. O paciente, vereador licenciado para concorrer à candidatura de Deputado Estadual, foi condenado em primeiro grau, pelo delito de receptação. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direito, sendo, outrossim, concedido o direito de apelar em liberdade.
         2. Após ter sido instado a explicar na tribuna sobre sua condenação, manifestou indignação, alegando ser inocente. Foi-lhe decretada a prisão preventiva, com fundamento na ordem publica
         3. Além de a segurança cautelar ter ferido frontalmente o sistema acusatório, pois a decretação foi de oficio, pratica rejeitada pela constituição de 1988, foi totalmente desnecessária, tendo em vista que os pronunciamentos na Casa Legislativa, onde o paciente é vereador, criticando instituições, não ameaçam a ordem do Estado de Direito cuja artificial reason trancende aos limites da urebe localizada
         4. Além de não haver ofensa à ordem pública, não houve demonstração de nenhuma outra situação que pudesse ensejar a decretação de custodia cautelar, tal como o risco de fuga, por exemplo. Tanto é verdade que respondeu ao processo em liberdade e lhe foi concedido o direito de apelar em liberdade
[4]

Outra mudança bem vista pela doutrina foi a inclusão da legitimidade ativa de  alguns sujeitos interessados, sem duvida, no processo, porem até então esquecido apenas figurando como espectador do tramite processual que seria o assistente de acusação. Com a reforma o assistente de acusação pode provocar o juiz a fim que ele conceda a prisão preventiva o que antes da reforma era possível apenas para o Ministério Publico, querelante ou autoridade policial nada mais justo a nosso ver tal medida de conceder a própria vitima a possibilidade ser arguida quanto a necessidade de manter o réu preso, no mesmo pensamento acompanha o doutor Guilherme de Souza Nucci  “Cuida-se da ampliação da participação do ofendido no processo penal, não somente para assegurar eventual indenização civil, mas também para promover o andamento e o deslinde da causa, conforme seus anseios de justiça”[5]

 O próximo artigo a ser analisado teve seu caput mantido e apenas acrescentado seu paragrafo único, ficando sua redação da seguinte forma:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria
paragrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4)
[6]

         Como explicação geral desse artigo nos valemos da sucinta e clara exposição dada pelo doutor Guilherme de Souza Nucci:

Manteve-se o instituto da prisão preventiva, praticamente, intacto. Os seus requisitos não se alteraram. Continuam-se a demandar, ao menos três fatores para sua decretação: a) prova da existência do crime (materialidade) +b)indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações, pela prova colhida, até então, de ser o indiciado ou réu o seu autor) + c) elemento variável: c1) garantia da ordem publica; ou c2)garantia da ordem econômica; ou c3) conveniência da instrução criminal; ou c4) garantia de aplicação da lei penal.[7]

Não iremos nos ater a explicação de cada requisito, pois foge da abordagem central dessa dissertação no momento em que, como lembra o doutor Guilherme de Souza Nucci permaneceram intactos tais requisitos. Vamos nos voltar, no entanto, na abordagem do paragrafo único e ele acrescentado totalmente novo.

O referido paragrafo único faz menção ao novo artigo 282 inserido no titulo IX que trata das prisões, das novas medidas cautelares, e da liberdade provisória, possibilitando o magistrado como expresso em seu §4º caso o réu descumpra uma medida cautelarmente imposta “o juiz, de oficio ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, pode substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em ultimo caso decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”.[8] Ou seja, “se a medida cautelar alternativa foi conferida, é preciso honra-la, cumprindo-a à risca. Não o fazendo, resta ao Estado a opção pela “ultima ratio processual: prisão preventiva”[9]

Outro artigo formador e regulador da prisão preventiva, que teve, por sua vez, substancial alteração em sua redação, foi o 313 ficando assim:

Art 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgada, ressalvado o dispositivo no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal
III- se o crime envolver violência domestica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir, a execução das medidas protetivas de urgência
paragrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver duvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarece-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida
[10]   

         O novo artigo agora menciona claramente o que o revogado já o fazia de forma mais tímida que é a impossibilidade da prisão preventiva por crime culposo, e ainda, retira a especificação de penas punidas com detenção e reclusão, que na pratica se tornava confusa estabelecendo, como requisito, o tempo da pena máxima cominada não superior a 4 anos, esse requisito diminui o rol de crimes possíveis de serem apenados, diretamente, pela prisão preventiva, vale o exemplo de furto onde a pena máxima seria de 4 anos não cabendo, pela redação do novo artigo, sua prisão preventiva em um primeiro momento.

Importante salientar no tocante a esse tópico, a possível problemática que essa regra pode sofrer ao contrapô-la com o também novo artigo 282 do referido Código que trata das novas medidas cautelares e suas aplicações (que veremos mais detalhadamente porem se faz fundamental sua analise nesse ponto), em seu § 4º que narra as opções do juiz em um eventual caso de descumprimento das medidas cautelares impostas por ele que seriam: “ substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em ultimo caso, decretar a prisão preventiva”. Nesse sentido a doutrina diverge se caberia ou não a prisão de um réu por delito culposo, caso este descumpra as medidas cautelares impostas anteriormente. Para o doutor Guilherme de Souza Nucci:

Certamente, duas vertentes interpretativas são admissíveis: a) a prisão preventiva somente pode ser decretada, em qualquer situação, para crimes dolosos, com pena superior a quatro anos, reincidência em crimes dolosos ou violência domestica familiar; b) a prisão preventiva pode ser decretada para todos os campos supra mencionados, mas também para todas as hipóteses de descumprimento das obrigações fixadas por medidas cautelares alternativas, validas para qualquer espécie de delito.
Pela analise sistemática da novel legislação, não vemos como deixar de acolher a segunda posição. As medidas cautelares, alternativas ao cárcere, são salutares e representam a possibilidade real de esvaziamento de cadeia. Porem elas precisam de credibilidade e respeitabilidade. Não sendo cumpridas as obrigações fixadas, nos termos estabelecidos no art. 282 § 4º, parte final, do CPP pode-se decretar a preventiva como, ultima opção
[11]

Nos parece coerente esse pensamento a fim de garantir o cumprimento das medidas cautelares, pois por que o individuo iria cumpri-las se soubesse de ante mão que nada irá acontecer caso não a cumpra. Já para o jurista Aury Lopes Jr. a prisão por crime na modalidade culposo seria inadmissível:

Sem embargo, pensamos a interpretação deve ser sistemática e restritiva. Logo, descumprida a medida cautelar diversa imposta, deverá o juiz, em primeiro lugar, buscar a ampliação do controle, pela via cumulativa com outra medida cautelar diversa imposta. Somente quando insuficiente a cumulação, poderá se cogitar da prisão preventiva e, mesmo assim, quando houver proporcionalidade em relação ao delito imputado. Por isso entendemos por exemplo que jamais caberá prisão preventiva por crime culposo, nem neste caso, pois é evidentemente desproporcional[12]

Em seu inciso II do referido artigo aborda o caso de reincidência do réu, mantendo-se de igual forma o pensamento do legislador com o do antigo artigo, atualizando-se apenas a referencia ao Código Penal que aborda a questão, esta, que foi alterada do artigo 46 para o 64 (devido redação dada pela Lei nº 9.714 , de 1998) vale ressaltar que os dois crimes, o primeiro, e o gerador da reincidência, devem ser dolosos, não cabendo portanto prisão preventiva por esses fundamentos para um condenado a um crime culposo que venha cometer um crime dolos.

O inciso III da nova redação, baseando-se no antigo inciso, por sua vez, acrescentado pela Lei Maria da Penha, classificava como sujeito passivo do núcleo do tipo apenas a mulher. Já a nova redação apresenta uma evolução acrescentando-se também à legitimidade passiva a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo e as pessoas com deficiência, nada mais justo, pois, a inclusão desses sujeitos, que de certa forma se equiparam na questão da fragilidade e vulnerabilidade de que o artigo tenta proteger.

O requisito autorizador de prisão preventiva descrita pelo paragrafo único do novo artigo já vinha inserido no antigo artigo, porem de forma superficial possível apenas quando cumulativamente o crime era apenado com detenção, seu novo paragrafo único inova e pode levar ao erro quem o leia distraída ou isoladamente, assim como lembra o jurista Aury Lopes Jr. em seu livro:

Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em relação à identidade civil são imprescindíveis o “fumus commissi delicti” e o “periculum libertatis”. Mais do que isso, até por uma questão de proporcionalidade, pensamos ser necessário uma interpretação sistemática, a luz do inciso I do art. 313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais, para que se exija um crime doloso punido com pena privativa de liberdade superior a 4 anos. Impensável decretar uma prisão preventiva com base neste paragrafo único em caso de crime culposo, por exemplo[13]

Os artigos 314 e 315 tiveram sutis alterações, que mais seriam atualizações e aperfeiçoamentos para harmonização da sistemática do ordenamento devido a inclusão das medidas cautelares no código penal e pelo grande tempo decorrido de suas decretações em relação a outras partes do código novas, não sendo interessante, para essa dissertação, sua exposição ou analise.

 

 

 

  



[1] NUCCI. Guilherme de Souza. Prisão e liberdade as reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403 de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 61 

[2] BRASIL Código de Processo Penal Vade mercum compacto. 8. Ed. São Paulo, Saraiva, 2012

[3] LOPES JR. Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 p. 148

[4] TJRS. HC. Disponível em: acessado em 30/09/2012

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 605

[6] BRASIL. Código de Processo Penal Vade mercum compacto. 8. Ed. São Paulo, Saraiva, 2012

[7] NUCCI. Guilherme de Souza. Prisão e liberdade as reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403 de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 63

[8] BRASIL. Op. Cit.

[9] NUCCI. Guilherme de Souza. Prisão e liberdade as reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403 de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 66

[10] BRASIL. Vade mercum compacto. 8. Ed. São Paulo, Saraiva, 2012

[11] NUCCI. Guilherme de Souza. Prisão e liberdade as reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403 de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 69

[12] LOPES JR. Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 p. 82

[13] LOPES JR. Aury. Op. Cit. p. 85

 

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Comentários e Opiniões

1) Priscila (10/05/2013 às 12:07:28) IP: 201.1.95.4
(muito útil ) parabéns pelo resumo de extrema utilidade e de notável qualidade e didática


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