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Pois bem, o réu pretendia ingressar aparelhos celulares dentro de uma penitenciária, posicionando-se ao lado de fora da mesma para arremessar com um estilingue. Foi surpreendido por policiais e na abordagem atribui-se falsa identidade. Sendo assim, foi levado á delegacia como praticante do crime do artigo 307 consumado e 349-CP tentado. O Promotor de Justiça ofereceu denúncia nos referidos termos do IP.

Vamos analisar a denúncia do MP com base nos referidos artigos.

1º) O art. 349-A Código Penal admite-se a tentativa?

Vamos analisar primeiramente o caminho do  iter criminis, isto é, o caminho do crime. O iter criminis compõe-se de 4 elementos: cogitação, preparação execução e consumação. Em regra, no nosso ordenamento pátrio, cogitação e  preparação não podem ser "punidos" a título de tentativa, pois só há tentativa se a execução foi iniciada e não se consumou por circunstâncias alheias a vontade de agente. Logo, no caso do artigo 349-A, a tentativa só pode ser punida se iniciada a execução. Neste caso, o réu portava sacolas e mesmo confessando que desejava arremessar aparelhos celulares para penitenciária, não podia ser denunciado na tentativa pelo fracionamento do iter criminis, porque estava apenas se preparando.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt tentativa é o crime que entrou em execução. Esses atos remotos ou distantes são apenas preparatórios, além do mais, este crime é de mera conduta onde não se admite a tentativa. Logo, denunciou erroneamente o MP, devendo o réu ser absolvido pela prática de tal crime.

2º) Há o crime consumado do artigo 307 do CP quando surpreendido nesta situação?

Eu sigo a linha de Mirabete e Celso Delmanto. Não há crime neste caso pois aplica-se o princípio nemo tenetur se detegere, isto é, esta conduta constitui-se em exercício constitucional do direito da autodefesa, direito fundamental de 1a geração, sendo a conduta considerada atípica.

Acrescento ainda que como a polícia, pelo princípio da impessoalidade, é o Estado, logo é o Estado que vos fala. Sendo assim, este princípio (nemo tenetur se detegere) protege o indivíduo contra excessos cometido pelo Estado. O titular de tal direito é o indivíduo diante do Estado.

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