A Litispendência e a Coisa Julgada no Processo do Trabalho: Ações Coletivas para a tutela de Interesses Individuais Homogêneos x Ações Individuais

A LITISPENDÊNCIA E A COISA JULGADA NO PROCESSO DO TRABALHO: AÇÕES COLETIVAS PARA A TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS x AÇÕES INDIVIDUAIS

Astor Silva Soares Palmeira

RESUMO

No âmbito do direito processual trabalhista, houve uma crescente investida dos entes sindicais, que passaram a ajuizar ações coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos. Ocorre que, neste caso de legitimação extraordinária, o substituído também está autorizado a persegui-la de maneira individual. Entretanto, as ações individuais ajuizadas posteriormente têm sido extintas pelos julgadores sob o entendimento de que ocorreu a litispendência ou a coisa julgada. A tentativa do presente trabalho consiste em comprovar a aplicação das normas constantes no Código de Defesa do Consumidor no processo do trabalho, para descartar a aplicação dos referidos institutos. Assim, este trabalho defende a concessão de uma faculdade ao trabalhador que, por ser o verdadeiro titular do direito postulado, deve ter garantido o seu acesso ao judiciário, da maneira que lhe seja mais conveniente.

Palavras-chave: Litispendência. Coisa julgada. Substituição processual. Ações coletivas. Código de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT

Under the procedural law of labor, there was a growing onslaught of loved union, which began to assess the collective actions to protect interests homogeneous. It happens that in this case of representative litigation, the replaced it is authorized to pursue it individually. However, individual actions have been filed later extinguished by the judges on the understanding that there was a lis pendens or res judicata. The attempt of this paper is to demonstrate the application of the standards in the Code of Consumer Protection in the labor process, to dismiss the application of these institutes. This study supports the granting of an option to the employee that, as the true owner of the right premise, should have ensured their access to justice, the way that is convenient for you.

Keywords: Lis pendens. Res judicata. Replacement procedure. Class actions. The Consumer Protection Code.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 LITISPENDÊNCIA. 3 COISA JULGADA. 4 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 5 EFEITOS DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL TRABALHISTA – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA. 6 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca relacionar duas espécies de ações no processo trabalhista, perquirindo a formação ou não dos institutos da litispendência ou da coisa julgada (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil) quando do ajuizamento posterior da ação individual. Isso porque se trata de lacuna legislativa, que enseja infinitas polêmicas no âmbito laboral.

De início, cumpre frisar que pelo fato dos conceitos normativos dos institutos (litispendência e coisa julgada) se assemelharem, dispostos nos mesmos dispositivos do Código de Processo Civil, eles serão analisados de forma singular, estabelecendo as suas peculiaridades e os objetivos pretendidos quando da ocorrência no âmbito processual. Ressalte-se que, o que vai distingui-los é exatamente o momento de sua formação, sendo a ocorrência da litispendência quando do ajuizamento de uma ação posterior sem que exista uma sentença sobre a questão e a coisa julgada quando esta tenha sido sentenciada.

Posteriormente, será analisado o fenômeno da substituição processual, distinguindo hipóteses de legitimação ordinária e a de legitimação extraordinária, abordando ainda, a sua evolução no processo do trabalho. Neste ponto, serão contrapostas especificamente as demandas coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos e as ações individuais.

Naquelas, um terceiro, atuando como substituto processual (legitimação extraordinária), a exemplo dos sindicatos, defende direito alheio em nome próprio, ao passo em que, nas ações individuais, o autor da reclamação é também o titular da pretensão deduzida (legitimação ordinária).

Em relação às demandas coletivas, a matéria é regida pelo art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, que preconiza a inexistência de litispendência entre as ações coletivas para a defesa de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 81, parágrafo único, incisos I e II, do CDC) e as ações individuais. O sobredito dispositivo, contudo, é omisso quanto às demandas que tutelam interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC), do que se poderia concluir por uma previsão implícita, denotando a efetiva formação da litispendência em tais hipóteses.

O objetivo é justamente descartar a configuração da litispendência, uma vez que, em geral, o indivíduo (sindicalizado) sequer tem ciência da demanda inaugurada pelo sindicato. Acresça-se a isso o fato de que para a ocorrência do instituto as ações devem ser idênticas, possuindo as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). Na hipótese sub oculi, visível que não há identidade de partes, eis que propostas ações por não titulares e titulares do direito material articulado, evidenciando de plano a ausência de litispendência. Não bastasse, sabe-se que o pedido na demanda coletiva é sempre genérico, ensejando uma condenação genérica (art. 95 do CDC), enquanto na ação individual tem-se pedido líquido. Logo, igualmente falta à identidade de pleitos, cingindo-se a similitude ao elemento causa de pedir.

Neste diapasão, restará demonstrado, por interpretação lógica e sistemática, que a regra consignada no art. 104 do CDC abrange também o inciso III do parágrafo único do art. 81 do CDC, isto é, as demandas relativas a interesses ou direitos individuais homogêneos, e não apenas os incisos I e II, expressamente contemplados pela norma consumerista.

            Ademais, será comprovado que por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como dos métodos de integralização de normas (analogia), o Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente o dispositivo supramencionado, é perfeitamente acoplável ao processo trabalhista.

Por fim, será demonstrado que, com fundamento na aplicação da norma conumerista e por força dos princípios da legalidade e da inafastabilidade de jurisdição (artigo 5º, incisos, II e XXXV, da Constituição Federal), poderá o trabalhador, desde que assuma o risco da improcedência, optar pela ação individual, ainda que preexista uma ação coletiva.

2  LITISPENDÊNCIA

O instituto da litispendência, típico do processo contencioso, porquanto inexistente nos processos de jurisdição voluntária, é uma das causas extintivas do processo sem resolução do mérito, elencada no art. 267, V, do Código de Processo Civil. A definição do instituto é extraída da legislação processual comum, segundo a qual ocorre a litispendência quando há a repetição de ação idêntica a outra em curso, isto é, veicula as mesmas partes, causa de pedir e pedido (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC).

De início, cumpre esclarecer que partes são, “em sentido formal, o autor e o réu, isto é, aquele que pede, em nome próprio, a prestação jurisdicional e aquele contra quem ou em face de quem o autor formula o seu pedido” (BAZILONI, 2004, p.23). Já a causa petendi (causa de pedir) é tudo aquilo que o autor traz como argumento para fundamentar o seu ingresso no judiciário, sendo ela remota quando é aquilo que confere ao autor um direito (fato constitutivo) e próxima quando for à lesão ou ameaça de lesão a um direito que foi conferido ao autor.

Por fim, toda vez que se ingressa em juízo, postulando algo, o seu pedido deve possuir dois aspectos: o mediato e o imediato. O pedido imediato é aquele que diz respeito à espécie de sentença requerida ao órgão jurisdicional, a maneira como deve ser satisfeita a postulação (tipo da providência), à exemplo da declaração ou não da existência de uma relação jurídica, ou a condenação do réu. Já o pedido mediato, é tido como o bem da vida a ser tutelado, ou seja, a prestação específica desejada (ARENHART; MARINONI, 2003, p. 103-105).

Ressalte-se que, para se configurar a tríplice identidade, ensejada no instituto da litispendência, as ações devem ser totalmente idênticas, possuindo as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). Nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues declara que:

O pedido, tanto o mediato quanto o imediato, e a causa de pedir próxima e remota devem ser as mesmas. Não basta apenas uma das causas de pedir ou uma do tipo de pedido. O pedido imediato é a tutela processual e o pedido mediato é a tutela material. A causa de pedir próxima é o fato e a causa de pedir remota é o fundamento de direito sobre o qual subsume o fato. (2000, p. 356/357).

Não se confunde, portanto, com as hipóteses de conexão (mesmo objeto ou a mesma causa de pedir) e continência (mesmas partes e a mesma causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra), estipuladas nos artigos 103 e 104 do Código de Processo civil, respectivamente. Nesses casos, para que inexistam decisões conflitantes, os processos serão apensos.

Trata-se, a litispendência, de pressuposto negativo ao ajuizamento de determinada demanda, cuja presença obsta o exame de mérito do processo posterior. Abordando a matéria, Alexandre Freitas Câmara leciona:

Na verdade, a litispendência (de lide pendente) se dá pela existência do primeiro processo, ou seja, pelo ajuizamento da primeira demanda. O fato de se ajuizar demanda idêntica não gera litispendência. Em verdade, a litispendência previamente existente impede a propositura de demanda idêntica, e sendo tal demanda ajuizada, deverá o novo processo ser extinto sem resolução do mérito. (2005, p. 302).

Conforme o disposto no art. 219 do CPC, a citação válida induz litispendência, invalidando a inauguração de outra ação com elementos idênticos. Em verdade, contudo, a vedação já existe para o acionante desde a propositura da ação (com o despacho da petição inicial ou com a simples distribuição, onde houver mais de uma vara – art. 263 do CPC). Em relação ao réu é que a matéria não está pacificada haja vista que, existe uma controvérsia acerca do instante da verificação do instituto. Na acepção de Nelson Nery Junior, por exemplo, é indispensável à citação válida para a determinação da litispendência. (2004, p. 759). Ainda, segundo Nelson Nery, divergindo deste posicionamento, tem-se Alexandre Freitas Câmara e Marcato-Marcato, para quem há litispendência “de um processo, desde o momento de sua instauração”. (2004, p. 759).

A concepção de Câmara, ao que parece, é mais eficaz para atender ao princípio da economia processual, já que, ao considerar a existência da litispendência desde a instauração do primeiro processo, evitam-se trâmites processuais desnecessários, que trariam custos ao judiciário, quando do ajuizamento da ação posterior. A litispendência tem o mesmo efeito consumativo peculiar à declaração da coisa julgada, sendo dispensável, e até mesmo inútil, prosseguir no andamento do segundo processo para, posteriormente, reconhecê-la.

Nesse passo, registre-se que, a existência de litispendência, desde que amplamente demonstrada nos autos, pode ser conhecida, inclusive, de ofício pelo Juiz, em face do disposto no artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Demais disso, por força do princípio da celeridade processual, o juiz, ao constatar que se trata de ação idêntica, sendo ele o Juiz titular da primeira demanda ou não, deve ser considerado competente para reconhecê-la, sendo dispensável, portanto, aplicar-se a regra do art. 253, inciso III, CPC, onde somente o juiz prevento pode acatá-la.

Neste sentido, Alan Helber de Oliveira ensina:

Com algum esforço, poderia ser compreendido que o legislador pretendeu – em caso de repetição de ações – que o juízo “prevento” recebesse os autos das ações repetidas para, reconhecendo a litispendência, extinguir a atividade em relação a elas. Mas tal novidade não serviria para deixar o processo brasileiro mais célere ou eficaz. Aliás, pouca ou nenhuma utilidade poderia ser atribuída a esta mudança. Não existe razão para criar prevenção por litispendência. Qualquer juiz deve ser considerado competente para reconhecê-la e extinguir o processo quando a detectar. (2008, p. 122).

No âmbito do direito laboral, há uma lacuna legislativa, inexistindo regramento do instituto. Em assim sendo, nos termos do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, aplica-se subsidiariamente as disposições do direito processual comum. Assim, quando a litispendência é alegada pelo reclamado, seu acolhimento trará os mesmos efeitos, resultando na extinção do processo sem resolução do mérito.

Cabe ressaltar que, havendo cumulação de pleitos, a litispendência nem sempre será caracterizada em relação a todos eles, podendo o instituto ser qualificado somente em razão de um ou alguns pedidos. Nestes casos, a demanda seria extinta para aqueles expostos ao fenômeno e continuaria em relação aos demais.

Sobre o assunto, Fredie Didier Jr. assevera:

Uma outra observação importante é que estes fenômenos podem ocorrer em relação a apenas parcela da demanda (litispendência parcial), nos casos de processo cumulativo, quando não haverá extinção do processo, mas somente o juízo de inadmissibilidade da parcela em que se verificou a perempção, litispendência ou coisa julgada, com o prosseguimento da causa para o julgamento da outra parcela. (2010, p. 558).

Conforme o disposto no art. 783 da Consolidação das Leis do Trabalho, a distribuição das Reclamações Trabalhistas será feita entre as Varas do Trabalho, pela ordem rigorosa de sua apresentação. Entretanto, se assim fosse feito, todo o esforço atual para que não ocorra à escolha do julgador, seria em vão. Desta forma, a norma se encontra ultrapassada.

A distribuição das ações trabalhistas ocorre através de um sorteio realizado por computador, no intuído de haver uma distribuição igualitária entre os julgadores e evitar que as partes escolham, de acordo com seus interesses, o juiz competente para julgar o seu processo.

Sobre a questão, expõe Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 341), em seu curso de direito processual trabalhista, apud Wagner D. Giglio, para quem: “a distribuição dos feitos visa dividir de forma equitativa o serviço entre juízes cumulativamente competentes e, também, evitar a possibilidade de escolha pelo autor”.

Entretanto, apesar da medida, é cediço que o acionante utilize-se de artifícios processuais para burlar a livre distribuição, tais como, ingressar com duas ou mais ações idênticas com uma pequena alteração no nome das partes para que o computador não detecte a similaridade, ou suprimir informações do acionante, à exemplo do número do CPF (cadastro de pessoas físicas), e até mesmo, aditando iniciais para formar litisconsorte ativo, quando um dos postulantes é residente em outra comarca.

Por tais razões é que, busca-se com o fenômeno da litispendência, não só evitar que ocorra a “distribuição múltipla”, mediante o qual o postulante ingressa com diversas demandas simultâneas, a fim de poder escolher o juízo que lhe for mais favorável, mas também, afastar julgamentos conflitantes em ações idênticas.

3 COISA JULGADA

Também considerada como causa extintiva do processo sem resolução do mérito (art. 267, inciso V, do CPC), a coisa julgada “é a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial”. (DIDIER, 2007, p. 478). O conceito normativo do instituto se assemelha ao da litispendência, disposto nos mesmos dispositivos do Código de Processo Civil (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º). De acordo com a norma processual comum, há coisa julgada “quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”. Como na litispendência, a CLT não disciplina a coisa julgada, impondo-se a aplicação por analogia das normas direito processual civil.

A coisa julgada é considerada sob dois aspectos: formal e substancial (ou material). A coisa julgada formal age com efeitos restritos ao processo em que se figura, dando azo a discussão da matéria em uma nova demanda. Desta forma, implica em resultados muito mais próximos ao da preclusão estabelecido no art. 473 do Código de Processo Civil[1], do que aos efeitos intrínsecos da coisa julgada, a imutabilidade.

A coisa julgada material, por sua vez, é definida no art. 467 do CPC como a “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”, abarcando assim, a coisa julgada formal. Consiste, pois, na indiscutibilidade da decisão dentro e fora do processo, caracterizando-se como um fenômeno com eficácia endo/extraprocessual (DIDIER JR, 2009, p. 479). Diz-se que toda coisa julgada material é também formal.

Distinguindo os aspectos da coisa julgada, Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece que:

A distinção basilar entre coisa julgada formal e material repousa na circunstância de que aquela limita sua eficácia ao processo onde a sentença foi proferida, não impedindo, assim, que a lide possa ser novamente submetida à apreciação judicial, contanto que em outro processo, salvo nas hipóteses previstas no inciso V do art. 267 do CPC, por expressa determinação do art. 268 do mesmo diploma; enquanto esta projeta sua eficácia para fora do processo onde foi prolatada a sentença, tornando-a imutável, não apenas no processo originário, mas em qualquer outro que porventura venha a ser iniciado. (2008, P. 647-648).

A coisa julgada material se forma quando se obtém uma decisão da qual não caiba mais recurso algum. Isto pode acontecer pelo simples fato da sentença do primeiro grau de jurisdição, proferida pelo juízo singular não seja atacada por recurso, transitando em julgado. Ou, pode ocorrer quando realmente não existem mais recursos a serem interpostos, exaurindo-se a discussão sobre a matéria. Em qualquer dos casos, gera-se uma imutabilidade que impede a sua discussão.

Sendo assim, “a coisa julgada material faz com que o conteúdo da sentença deva ser observado a quem quer que seja, como autoridades judiciais, administrativas ou legislativas” (BAZILONI, 2004, p. 11). Por esta razão é que, a coisa julgada material tem como pressupostos uma sentença meritória (cognição exauriente), uma decisão que seja irrecorrível (que não possua recursos cabíveis), ou quando não há recurso da decisão (trânsito em julgado), não se configurando quando se trata de decisão processual (sentença terminativa).

Sentença meritória é aquela que enseja uma das causas do artigo 269 do Código de Processo Civil. Diferentemente, sentenças terminativas ou processuais são aquelas previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil, que por ausência de algum requisito de admissibilidade, afasta a possibilidade de apreciação do mérito, ensejando somente a coisa julgada formal, exceto nos casos em que a extinção se deu por acolhimento de perempção, litispendência ou coisa julgada (inciso V do referido artigo).

Neste sentido, Humberto Theodoro afirma que:

No sistema do Código, a coisa julgada material só diz respeito ao julgamento da lide, de maneira que não ocorre quando a sentença é apenas terminativa (não incide sobre o mérito da causa). Assim, não transitam em julgado, materialmente, as sentenças que anulam o processo e as que decretam sua extinção, sem cogitar da procedência ou improcedência da ação. (2002, p. 545).

É cediço que, no acolhimento dos institutos da perempção, litispendência ou coisa julgada, a sentença não seja terminativa, ocorrendo uma decisão meritória. Isto ocorre porque, em todos estes institutos tratam de ações idênticas, consumando o seu direito de provocar o judiciário. No caso da perempção, pelo fato do autor ter intentado por três vezes a mesma ação. No da litispendência, pelo fato de se repetir uma ação que já está em curso e que ainda não houve sentença. E, por ultimo, na coisa julgada, pois intenta-se uma ação idêntica posterior a uma que já foi sentenciada.

Para se compreender a coisa julgada, é necessário que se estabeleçam os seus limites, já que, este comando deve ser obedecido por todas as pessoas (coisa julgada material) ou somente por aqueles que se sujeitam à eficácia daquele comando (coisa julgada formal). Estes limites podem ser objetivos ou subjetivos. Diferenciando os limites, Baziloni (2004, p. 33) ensina que, “as pessoas que se sujeitam à eficácia da sentença encontram-se no chamado limite subjetivo, enquanto na parte que não pode ser mais discutidas por elas, encontram-se os limites objetivos”.

Ressalte-se que, quando ocorre o trânsito em julgado, não é a sentença por inteiro que não pode ser mais discutida, mas somente a parte dispositiva. Desta forma, o limite objetivo da coisa julgada se encontra na parte dispositiva da sentença, tendo em vista a inviabilidade de se limitar um juiz à análise de fatos e direitos feitos num outro processo.

Em relação aos limites subjetivos (relativo às partes), para melhor compreensão, é necessário que se faça uma distinção entre os efeitos da coisa julgada e os efeitos da sentença. Uma sentença quando prolatada, como qualquer outro ato jurídico, possui efeito erga omnes, devendo ser respeitada por todos.  Entretanto, sua eficácia jurídica só atinge as partes litigantes, ao passo que terceiros, quando atingidos pelos seus efeitos poderão rediscutir a matéria, ainda que sejam obrigados a respeitar aquilo que foi decidido. Esta eficácia está prevista no art. 472 do Código de Processo Civil, onde “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiros”.

Por outro lado, o efeito da coisa julgada, possui o preceito de tornar os dispositivos das decisões imutáveis, indiscutíveis por terceiros, estando este disposto no art. 468 do Código de Processo Civil, onde “a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.

Lecionando sobre o tema, Baziloni (2004, p. 36), explica: “Os terceiros serão atingidos pelos efeitos da sentença, mas não pela coisa julgada que será formada. Poderão rediscutir a questão embora devam respeitar o decidido. Os efeitos da sentença valem erga omnes.”

Ademais, para posterior defesa da tese traçada neste artigo, faz-se necessário a distinção entre a coisa julgada secundum eventum litis e a coisa julgada in utilibus. Primeiramente, pende destacar que, ambos são relacionados entre si e aplicáveis por força do inciso III, do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, na tutela de interesses individuais homogêneos.

Tem-se a coisa julgada secundum eventum litis quando ope legis (por força de lei), é permitida a aplicação dos limites subjetivos de uma decisão proferida num processo anterior, em um novo processo. Por outro lado, coisa julgada in utilibus trata-se de um tipo de secundum eventum litis, pois, sua utilização só será permitida quando a decisão que foi veiculada para o seu caso prático, tenha sido julgada procedente. É dizer, quando existe uma sentença procedente numa ação coletiva na defesa de interesses individuais homogêneos, o particular pode valer-se de seus efeitos, utilizando-o em benefício próprio. Entretanto, o mesmo não ocorreria se a sentença tivesse sido improcedente, situação na qual, estaria o particular autorizado a interpor uma nova ação individual para tutelar os seus interesses. (BAZILONI, 2004, p.128).

Por fim, o instituto da coisa julgada, apesar de seu conceito normativo se assemelhar ao da litispendência, tem propósito maior, não se limitando a afastar julgamentos conflitantes, visando também, à segurança das decisões. Já que, inexistindo a coisa julgada, as discussões nas lides se tornariam eternas, não trazendo qualquer tipo de segurança para as relações jurídicas. Sobre esta segurança, Luiz Guilherme Marinoni pontua com brilhantismo que:

A coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decisões judiciais, vistas como atos de positivação do poder, motivo pelo qual, se há sentido em garantir a sua imodificabilidade diante do Legislativo, é mais evidente ainda a imprescindibilidade de se tutelar a sua irretroatividade em relação ao judiciário. Se a decisão judicial, embora inviolável pelo Legislativo, pudesse ser livremente negada exatamente por aquele que a produziu, não existiria a segurança jurídica indispensável ao Estado de Direito. (2008, p.69).

4 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

No âmbito do direito processual trabalhista, por força do princípio da subsidiariedade, legitimado pelo artigo 769 da CLT, para o ingresso no judiciário, sob pena de carência de ação, deve ser observado o dispositivo do artigo 6º do Código de Processo Civil, que ao discorrer sobre a legitimidade processual, preconiza, "ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

Acorde se depreende do artigo supra, só poderá figurar como parte autora aquele que se diz titular do direito material (legitimação ordinária), e, por conseguinte, só deve figurar no pólo passivo aquele que possui obrigação correspondente ao direito pleiteado. Contudo, o próprio artigo, prevê a sua excepcionalidade, ao afirmar que nos casos autorizados por lei, um terceiro poderá atuar em nome próprio na defesa de direito alheio. A esta exceção, dá-se o nome de substituição processual (legitimação extraordinária).

Abordando a matéria, Sérgio Pinto Martins ensina que:

Consiste a substituição processual numa legitimação extraordinária, autorizada pela lei, para que alguém pleiteie, em nome próprio, direito alheio em processo judicial. Há, portanto, uma legislação anômala, extraordinária ad causam, para que o substituto processual proponha ação, o que só se observa em relação ao autor. (2010, p. 201).

Registre-se ainda que, a existência de uma lei permissiva à hipótese de substituição processual, é conditio sine qua non para que a demanda não seja extinta sem julgamento do mérito. A substituição processual tem como essência a desigualdade entre o detentor do direito subjetivo e aquele que possui o exercício da ação judicial, atuando como parte, ou seja, a parte processual é diversa da que possui o direito lesionado.

A contrario sensu, existem diversas interpretações sobre a matéria, como é o caso de José Cairo Júnior, que leciona:

A expressão substituição processual, consagrada pela doutrina, jurisprudência e pela lei, não é tecnicamente correta, uma vez que as teorias civilistas do direito de ação foram totalmente abandonadas. Desse modo, não há duvida de que mesmo as pessoas que não são titulares de direitos subjetivos materiais são titulares do direito público e subjetivo da ação, não justificando, assim, o emprego do termo legislação anômala ou substituição processual. (2010, p. 201).

Note-se que a substituição processual não se confunde com a representação processual ou com a substituição de partes. Na representação o que afasta é o fato da necessidade do instrumento de procuração, sendo que aquele que atua como representante não é parte e nem substituto. Por outro lado, a substituição de partes consiste na transferência de titularidade, seja no pólo ativo ou no pólo passivo de uma demanda judicial no curso de sua tramitação (CAIRO JUNIOR, 2010, p. 200).

Em relação à permissão da substituição processual (sindical) nas normas trabalhistas, destacamos que, quando entrou em vigor a Constituição Federal de 1988, mais precisamente o seu art. 8º, inciso III, dispôs que “ao sindicato cabe a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, instaurando-se, assim, uma grande discussão doutrinária sobre a questão.

De um lado, surgiu uma corrente no sentido de que a Carta Maior havia concedido uma qualidade de substituto processual ampla e irrestrita para que os sindicatos atuassem na defesa de sua categoria, e de outro, uma corrente que acreditava em uma interpretação restrita à hipótese de representação pelos sindicatos.

Neste período surgiram normas que ampliavam a autonomia das entidades sindicais, como o art. 8º da Lei nº 7.788/1989 (revogado pela Lei 8.036/1990), que autorizavam os sindicatos a atuar como substitutos processuais, mas, atestava a ineficácia do sindicato para efetuar a desistência, a renúncia e as transações individuais. E também, causas de substituição processual, tal como a Lei nº 8.036/1990, que permitia ao sindicato acionar diretamente a empresa para efetuar depósito das importâncias devidas. (SARAIVA, 2010, p.214).

Entretanto, em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) com base em decisões iterativas, editou o enunciado de número 310, prevalecendo, assim, em grande parte dos tribunais trabalhistas do país, jurisprudência no sentido de que a substituição processual deveria ser entendida de forma restrita, assegurando o ingresso do sindicato no judiciário apenas nos casos previstos em lei, vedando ainda, a possibilidade de qualquer sindicato substituir seus integrantes sem a anuência expressa ou a individualização dos substituídos tratados na peça de ingresso.

Segundo SARAIVA (2010, p. 214-215), a possibilidade de o sindicato atuar como substituto processual limitava-se a poucos casos, como ocorria nas demandas que envolviam delimitação de insalubridade ou periculosidade, ações abarcando aumentos e reajustes em face de lei salarial, no caso de mandado de segurança coletivo, ações de cumprimento de sentenças normativas e/ou convenção coletiva, todas dentro das possibilidades legais previstas no art. 6º do Código de Processo Civil.

Entretanto, em outubro de 2003, o Tribunal Superior do Trabalho realizou uma revisão das súmulas até então editadas, operando o cancelamento de 111 (cento e onze) enunciados do Tribunal. Dentre outros enunciados cancelados, estava o de número 310 supramencionado. Com esta mudança, modificou-se o antigo entendimento sobre esta temática, inclusive sobre a interpretação dos ditames constitucionais referentes a esta matéria. Sobre o assunto, destaca-se:

Entretanto, a premissa central da súmula – de que o art. 8º, III, da Constituição Federal não assegurava a substituição processual pelo sindicato – foi invalidada por decisões do Supremo Tribunal Federal. E, diante dessa ocorrência, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu Cancelar a Súmula 310 pela resolução n. 119, de 1º de outubro de 2003. (GIGLIO; CORRÊA, 2007, p. 138/139).

Com o cancelamento do enunciado, sem a edição de uma súmula interpretativa sobre a matéria, muitos autores passaram a defender a interpretação ampla do artigo 8º da Constituição Federal, descartando até mesmo a necessidade de o sindicato apresentar a lista de substituídos. Contudo, a jurisprudência oscilava, havendo decisões em todos os sentidos.

Nestas condições, e por se tratar de matéria constitucional, chegou à discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF). Pondo um ponto final sobre a questão, no dia 12 de junho de 2006, este entendimento foi consolidado quando, o Pleno do Superior Tribunal (STF), ao julgar o (RE) 210.029, por seis votos a favor e cinco contra, reconheceu que a legitimidade dos entes sindicais é extraordinária, de substituição processual, podendo estes atuar não só na defesa de direitos difusos e interesses coletivos propriamente ditos, mas também os interesses individuais homogêneos de seus integrantes, sendo dispensada, até mesmo, a autorização dos seus substituídos para o ingresso em juízo. (SARAIVA, 2010, p. 214-215).

Esta decisão, por sua vez, consagra a aplicação, no âmbito trabalhista, de uma tendência que ganhou força a partir da estruturação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) - em que pese à existência de leis anteriores como a da Ação Popular (n º4.717/65) e a Lei da Civil Pública (nº 7.347/85) -, que, na busca de amenizar uma antiga e constante preocupação do legislador pátrio (a tentativa de evitar decisões judiciais com contradições lógicas), classificou e legitimou diversas possibilidades de se agir perante o judiciário mediante ações na defesa de interesses transindividuais ou metaindividuais (ALVIM, 2006).

Foi introduzida pela norma consumerista através do artigo 81, incisos I, II e III, a possibilidade de defender os direitos das vítimas ou dos consumidores a título coletivo através de interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e interesses ou direito individuais homogêneos. Todos estes, conforme a precitada decisão do Supremo Tribunal Federal, podem ser defendidos, por analogia, no âmbito trabalhistas através das entidades sindicais.

Dada a relevância para a presente tese, destacamos a legitimação extraordinária constante do art. 81, inciso III, à possibilidade de ação civil coletiva para a tutela dos interesses individuais homogêneos. Estes, definidos pela própria redação do artigo, são entendidos como os direitos decorrentes de origem comum. Abordando a matéria, Eduardo Arruda Alvim esclarece que:

No caso de interesses individuais homogêneos, está-se em face de interesses individuais, os quais, todavia, pela dimensão que alcançam se considerados em conjunto, a lei permitiu fossem também tutelados "coletivamente". Diz-se "também", porque, evidentemente, tratando-se de interesses individuais (de caráter "homogêneos"), podem ser perseguidos por intermédio de ações individuais. Isto é, enquanto interesses individuais, podem ser pleiteados e fruídos individualmente. É o que a doutrina costuma denominar de class action brasileira. (ALVIM, 2006).

Note-se que a ação civil para tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com a ação ajuizada para a tutela de direitos difusos ou coletivos. De acordo com a própria conceituação legal, pode-se dizer que, em relação à tutela de direitos difusos, são distintas pelo fato desta se tratar de um interesse coletivo lato sensu, indivisível, abarcando um número indeterminado de pessoas reunidas pela mesma circunstância de fato. Sendo assim, tanto a satisfação de um sujeito como um dano, são compartilhados em coletividade. Já no caso de ação civil para tutela de direitos coletivos, se distingue pelo fato desta defender o direito compartilhado por um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou seja, uma quantidade determinável de pessoas, mas que não podem ser quantificados ou divididos entre os integrantes, que são reunidos pela mesma relação jurídica de base.

Ressalte-se que, os interesses individuais homogêneos também não se confundem com os interesses difusos ou coletivos uma vez que, nela, em que pese ser uma ação coletiva, o bem tutelado é materialmente individual. Por esta razão é que, aqueles legitimados a persegui-los em juízo agem como verdadeiros substitutos processuais.  

5 EFEITOS DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL TRABALHISTA – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA

O fundamento primaz da tese traçada reporta à ausência de identidade entre a ação coletiva (visa a tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos) e a ação individual para a verificação da litispendência e da coisa julgada. Destacando-se que, reclamam na ação coletiva o sindicato, em nome próprio na defesa de interesses de terceiros, seus associados.

Conforme bem ponderado nos tópicos 2 e 3 - uma reclamação trabalhista -, caso veiculada quando já havia processo em curso  com as mesmas partes, causa de pedir (próxima e remota) e pedido (mediato e imediato), não pode ter o seu mérito analisado, devendo ser extinta, seja por ter sido interposta antes da sentença (quando ocorre a litispendência), ou posteriormente, (quando importa na coisa julgada (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC). Sendo certo que, a ausência de qualquer um destes pré-requisitos, afasta a ocorrência dos institutos, devendo a lide posterior ser resolvida através de uma sentença definitiva.

Já nas reclamações trabalhistas para a tutela de interesses individuais homogêneos, onde o sindicato atua na posição de substituto processual por legitimação extraordinária, o simples fato dele não ser o titular do direito material, que pertence ao seu associado, possuidor da legitimação ordinária, afasta a existência de uma identidade de partes, descartando a possibilidade de existir a litispendência e a coisa julgada. Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite se posiciona:

(...) cumpre lembrar que na ação coletiva para tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos, o autor da demanda atua em nome próprio na defesa de interesses de outrem (legitimação extraordinária ou substituição processual), enquanto na ação individual o titular da demanda é também o titular do direito material nela deduzido (legitimação ordinária). Por aí já se vê que não há identidade de partes no pólo ativo das duas demandas. (LEITE, 2009).  

Entretanto, a contrario sensu do entendimento aqui defendido, parte da doutrina defende a configuração dos institutos sem existir a tríplice identidade, bastando apenas, a existência de identidade do pedido e da causa de pedir. Nestes termos é que Fredie Didier Jr. leciona:

Cumpre lembrar, ainda, que é possível cogitar de litispendência/coisa julgada mesmo sem a existência da chamada tríplice identidade (art. 301, §2º, do COC). No âmbito das causas coletivas, a verificação da litispendência e da coisa julgada prescinde de identidade de partes (basta a identidade do pedido e da causa de pedir). Nas causas coletivas, há inúmeros co-legitimados legalmente autorizados a atuar na defesa do mesmo interesse, do mesmo direito, cuja titularidade pertence a um único sujeito de direitos (a coletividade). Logo, o que importa para a configuração da identidade de demandas é a precisa correspondência entre o pedido e a causa de pedir, uma vez que vários são os legitimados a demandar no interesse do sujeito titular da relação substancial deduzida (“o agrupamento humano”). (2009, p. 479).

Ainda assim, não se pode caracterizar a litispendência ou a coisa julgada entre as ações contrapostas. No capítulo II do Código de Defesa do Consumidor, que trata sobre as Ações Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos, consta o art. 95, que preconiza, in verbis, “Em caso de procedência do pedido, a condenação deve ser genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. É dizer, a ação que tiver como pretensão a defesa de um interesse individual homogêneo, deve obter como resultado uma sentença genérica, fixando, por exemplo, somente a responsabilidade do Réu de reparar o dano, mas sem determinar o valor que é devido.

Ora, o dispositivo acima transcrito significa no reconhecimento expresso de que o pedido nas ações para tutela de interesses individuais homogêneos é totalmente distinto dos pedidos efetuados numa ação individual, pois, na primeira ele tem a pretensão somente de obter uma sentença genérica, que somente diga o direito, diferentemente da segunda, que se pleiteia o direito já se pensando na futura execução, de forma líquida, singularizada. Sendo assim, para se obter uma sentença genérica, o juiz deve ficar restrito a análise do pedido de uma maneira geral, não podendo ele apreciar pedidos individuais dos substituídos.

De mais a mais cumpre destacar que, uma vez existindo a sentença coletiva favorável, o particular beneficiado, terá preferência para a sua execução, devendo o sindicato, nos termos do art. 100 do Código de Defesa do Consumidor, aguardar a sua inércia e somente então poderá mover a sua liquidação. Nestes termos é que Bezerra Leite destaca:

Ademais, na fase de conhecimento da ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos é vedado apreciar o pedido individual dos substituídos, tendo em vista que a sentença será obrigatoriamente genérica (CDC, art. 95), o que somente poderá ocorrer na liquidação a título individual, que é preferencial (CDC, arts. 97, 98, § 2º, I, 99 e 100). É dizer, somente no processo de liquidação de sentença por artigos, aí, sim, poderá o réu alegar litispendência ou coisa julgada se existir ação individual ajuizada anteriormente pelo liquidante individual na ação coletiva. (LEITE, 2009).

Com efeito, a litispendência ou coisa julgada, só deveriam ser admitidas caso o individual promovesse a execução posterior a do sindicato, oportunidade em que poderia afirmar a existência da pretensão de se beneficiar de dois processos, declarando a extinção do processo sem julgamento da questão central.

Outro aspecto que fortalece a nossa tese, pertine aos efeitos da coisa julgada, que, tratando-se de sentença proferida em ações coletivas, seus efeitos serão sempre erga omnes ou ultra partes, variando de acordo com a natureza dos direitos defendidos em juízo, uma vez que, estas ações, têm por escopo justamente atingir quem não é parte processual. Diferindo, portanto, das ações individuais, que tem os limites para formação da coisa julgada dispostos no art. 468 do Código de Processo Civil[2], gerando a imutabilidade, em efeito que circunscrevem às partes (inter parte).

É de se destacar ainda que, conforme mencionamos no tópico 3 do presente artigo, o inciso III, do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor[3], aplicável, neste aspecto, no âmbito trabalhista, trouxe uma inovação onde, somente nos casos de decisões procedentes é que a coisa julgada na defesa de interesses individuais homogêneos, terá seu efeito erga omnes (coisa julgada in utilibus).

Desta forma, chama-se a atenção para o fato de que, não foi dado efeito erga omnes a sentença desfavorável, não gerando esta, qualquer efeito impeditivo para a ação individual. Ora, é lógico compreender que, se a intenção do legislador era restringir o direito a interposição de ações individuais quando existisse uma ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos, não haveria qualquer distinção recaindo sobre os efeitos da coisa julgada, sendo ela erga omnes em qualquer dos casos.

É nesse sentido que Carlos Henrique Bezerra Leite doutrina a inexistência de litispendência entre a ação coletiva para a tutela de interesses individuais homogêneos e a ação individual, in verbis:

Finalmente, a coisa julgada na ação coletiva produzirá efeitos erga omnes; na ação individual, inter partes. Por interpretação lógica e sistemática, portanto, concluímos que não há litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos e ação individual. (grifos acrescidos). (LEITE, 2009).

Constata-se, portanto, que não só nos casos em que se trata de ações coletivas para a tutela de interesses coletivos ou difusos para as ações individuais, inexiste a tríplice identidade (artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor), mas também entre as lides aqui esplanadas, onde a identidade se restringe à causa petendi, ao fundamento jurídico do pedido, esbarrando na combalida formação da litispendência ou da coisa julgada. É nesse sentido que, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, lecionam que em virtude da regra do Art 104 do CDC, não há como ser constatada a litispendência, in verbis:

Observou-se no item anterior que a remissão contida no dispositivo deve ser interpretada como abrangendo os três incisos (I, II, III, tanto do Art. 81, parágrafo único, como do Art. 103), tratando-se, portanto, de ações para a tutela de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Sabe-se, por outro lado, que a litispendência é instituto concebido (e, conseqüentemente, regido arbitrariamente) pelo legislador, que pode dar-lhe a disciplina que bem lhe aprouver. Em relação à litispendência considerada em face de ações individuais, a solução alvitrada pelo legislador é simples: a segunda ação deve ser extinta sem o exame do mérito (Art. 267, V, c/c o Art. 301, §3º, do CPC).  Mas no referente às ações coletivas a disciplina é outra: A litispendência não se opera como regra, sendo livre a propositura, na pendência de ação coletiva, de ação individual (ou vice-versa), sem que uma venha a influenciar a outra. (2003, p. 790).

6 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Preleciona o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor que:

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada ultra partes ou erga omnes constantes dos incisos II e III do art. 103 do CDC só beneficiarão os autores das ações individuais, se requerida a sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Deste dispositivo, duas são as situações que devem ser esclarecidas. Primeiramente, debatido no tópico anterior, restou provado que não somente nos casos de interesses coletivos ou interesses difusos é que se deixa de configurar a litispendência ou a coisa julgada, mas também nos casos de interesses individuais homogêneos. E por fim, é de se salientar que, a aplicação desta norma no âmbito trabalhista, é perfeitamente acoplável, podendo favorecer ao trabalhador que, desconhecendo da ação ajuizada pelo sindicato, interpõe ação própria para a defesa de seus interesses e tem seu processo extinto sem julgamento do mérito por configuração da litispendência ou da coisa julgada.

Atualmente, em nosso o ordenamento jurídico, apesar das tentativas de se criar uma legislação própria para o processo de trabalho, inexiste uma norma que concentre todas as normas infraconstitucionais em um só grupo de dispositivos, existindo somente normas na Constituição Federal, na norma consolidada e algumas leis específicas - a exemplo da Lei nº 5.584/70[4] -, para regulamentar a matéria. Carece, portanto, de autonomia legislativa. Neste sentido, ensina Amauri Mascaro Nascimento:

No Brasil, as normas do direito processual do trabalho estão contidas na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, e não há autonomia legislativa se examinando esse aspecto sob o prisma do conjunto de normas em que estão os dispositivos sobre processo do trabalho no plano infraconstitucional; é disciplinado no mesmo corpo de leis de direito do trabalho, a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho -, além de algumas normas esparsas. Houve tentativas no sentido de dotar o Brasil de um Código de Processo do Trabalho, porém a iniciativa não conseguiu maior ressonância. (2009. p. 65).

Desta forma, ainda que o Direito Processual do Trabalho possua uma autonomia doutrinária e jurisdicional (GIGLIO; CORRÊA, 2007, p. 80), é cediço que a inexistência da autonomia legislativa, gere uma lacuna, o que torna imprescindível para o andamento do processo laboral, a utilização subsidiaria de outras fontes de direito, desde que compatíveis com as normas já existentes. Assim posto, não se pode cogitar, atualmente, a existência de uma autonomia do processo trabalhista, sem basear-se nas normas e princípios gerais que norteiam o Código de Processo Civil. Nesse sentido, vale reprisar, que o art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho expõe: ”Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

Ocorre que, nem sempre as normas constantes do Código Processual Civil, vão suprir todas as lacunas existentes, momentos em que, pelo princípio da completude, devem-se aplicar outros tipos de integralização de normas, à exemplo da analogia. Sobre o assunto, José Cairo Júnior destaca:

A analogia – que consiste na utilização de uma regra específica, que se aplica a determinada hipótese prevista pelo legislador, a um caso concreto semelhante, na hipótese de não existir qualquer disciplinamento legal – é bastante utilizada no processo do trabalho, uma vez que, são escassos os dispositivos processuais que integram a CLT e, as vezes, os preceitos do CPC são incompatíveis com os princípios que regem o processo laboral. Assim, recorre-se frequentemente, a dispositivos processuais que estão previstos, verbi gratia, no Código de Defesa do Consumidor, a exemplo daqueles que regem as ações coletivas; à Lei da Ação Civil Pública etc. (2010, p.82)

É neste enredo que destacamos a falta de normas que legitimem ações para a defesa de interesses coletivos no Código de Processo Civil. Conforme aclarado no tópico 4, a legitimação para se defender os interesses de uma forma coletiva, se deu com o advento do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, o Código de Processo Civil, por ser datado de 1973, limitava-se a solução de conflitos individuais.

Desse modo, ausente uma normatização no âmbito trabalhista e no Código de Processo Civil, no que tange as ações coletivas, desde que inexista qualquer incompatibilidade com as normas e princípios aplicados no processo do trabalho, deve-se aplicar as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre a questão, Wagner D. Giglio e Cláudia Giglio Veltri Corrêa, apesar de ressaltarem a negatividade da aplicação subsidiária de normas compatíveis, defendendo a criação de uma legislação própria para o processo trabalhista, ao sopesarem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, declaram:

Nos últimos tempos, uma corrente significativa de juristas vem pregando a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor, argumentando que também se trata de “Direito Processual Comum”, como referido no art. 769 da CLT, e além disso tem como premissa fundamental a desigualdade das partes. A concepção mais atualizada desse Código constitui outro atrativo, e os efeitos práticos de sua aplicação tem se revelado bastante satisfatório. (2007, p. 92)

Com efeito, tanto na relação trabalhista quanto na relação de consumo, existe um lado mais frágil, carente de tratamento especial, oponível a uma parte mais fortalecida, consubstanciada de prerrogativas que as favorecem. Desta forma, facilita-se a aplicação subsidiária da norma consumerista, que norteada por princípios protecionistas, não trazem incompatibilidade com a interpretação das normas trabalhistas.

Nesse passo, não há o que se contestar quanto à aplicação do dispositivo do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor no processo trabalhista, já que inexiste qualquer tipo de norma trabalhista regulamentando as ações coletivas na justiça do trabalho, e também, seu caráter protecionista, além de salvaguardar os princípios basilares da norma laboral, defende princípios constitucionais gerais, como os princípios da legalidade e da inafastabilidade de jurisdição (artigo 5º, incisos, II e XXXV, da Constituição Federal)[5]. A sua aplicação, conforme demonstrado, afasta a hipótese de litispendência e coisa julgada, dando ao titular do direito a possibilidade de escolha de qual reclamação ele irá prosseguir.

É nesse sentido que têm decidido os Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª e da 5ª Regiões:

AÇÕES COLETIVAS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. LITISPENDÊNCIA. De acordo com o art. 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), única a disciplinar a questão, as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do art. 103 do mesmo diploma legal não beneficiarão os autores das ações individuais se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Tem-se, pois, que as ações coletivas e individuais podem seguir simultaneamente sem que isto configure litispendência sendo facultado ao autor da demanda individual, ao tomar ciência da lide coletiva, pedir a suspensão do seu processo ou prosseguir em busca, pessoalmente, da reparação a seu direito individual violado. Processo 0023600-34.2008.5.05.0025 RecOrd, ac. nº 010299/2009, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, DJ 22/06/2009.[6]

LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. Nos termos do art.104 do CDC, "as ações coletivas, previstas nos incs. I e II do parágrafo único do art.81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra parte a que aludem os incs. II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva". Logo, o resultado da ação coletiva não interfere no julgamento da ação individual, salvo se para beneficiar os autores, quando houver pedido expresso de suspensão da ação individual até decisão da ação coletiva. Na ausência de requerimento de suspensão da ação individual, presume-se que os demandantes excluíram o ente coletivo da legitimação de tutelar seu direito, preferindo perseguir o direito invocado através de processo individual. A parte assume os riscos do dissídio individual que não logre êxito, face aos efeitos que advirão da coisa julgada. Portanto, não há que se falar em conexão com a ação civil pública e a ação intentada pelo sindicato de classe como substituto processual, porquanto os reclamantes não requereram a suspensão do presente feito, abrindo mão da tutela na ação coletiva. AC. Nº:  20100477210, 4ª T. Proc. TRT/SP Nº:  00862200944602008,  Publ. 11/06/2010, Des.Rel.: Ricardo Artur Costa e Trigueiros.[7]

Note-se que, mesmo no caso de decisões procedentes, nem sempre se pode atribuir o seu efeito erga omnes para conhecer a coisa julgada e extinguir uma ação individual interposta pelo titular do direito, posto que, nos casos onde o associado optou pela interposição de uma ação individual, ele terá o direito de optar por uma das ações em andamento. Ressaltando-se que, por não interferir a coisa julgada do processo coletivo, no processo individual, o reclamante, ciente da ação coletiva e não tendo feito a sua opção no prazo da lei, têm-se que este assumiu o risco da ação individual, ainda que esta seja improcedente. É nesse sentido que Nilton Luiz de Freitas Baziloni, ao discorrer sobre a coisa julgada in utilibus e os direitos individuais homogêneos, assevera:

Mas não parece ocorrer coisa julgada erga omnes em caso de procedência. Se o pedido for procedente, não significa que terceiros serão atingidos pelo julgado. A extensão subjetiva será às partes e seus sucessores por direito próprio, como já ocorre no CPC. Exatamente por isso, o juiz não pode julgar extinto processo individual que ainda tramita, sob o fundamento da coisa julgada, pois o autor da ação individual não foi parte na coletiva. Embora adequadamente representado, para fazer jus à futura coisa julgada deve pedir a suspensão de seu processo nos termos do art. 104 do CDC. (2004, 129).

Por derradeiro, acrescente-se ainda o fato de que o trabalhador, por ser detentor do direito material discutido, pode dispor em conformidade os seus interesses pessoais, podendo celebrar acordos ou até mesmo renunciar, não se limitando a uma pretensão coletiva carente de tais poderes. Sobre os limites decorrentes das ações de substituição processual, Renato Saraiva declara que:

A substituição processual, portanto, confere à parte legitimidade extraordinária, podendo o substituto praticar todos os atos processuais, como a apresentação de defesa, produção de provas, interposição de recursos etc., não lhe sendo dado, contudo, o direito de transigir, renunciar ou reconhecer o pedido, uma vez que o direito material não lhe pertence, e sim ao sujeito da lide, o substituído. (2010, p. 213).  

Assim, não resta dúvida quanto à aplicação subsidiária do CDC no âmbito processual trabalhista, notadamente quanto à aplicação do Art. 104, afastando-se as hipóteses de litispendência ou coisa julgada, para as ações individuais quando há ação coletiva em curso.

7 CONCLUSÃO

Assim, restou evidenciado que a litispendência é formada quando há tríplice identidade total entre duas ações e visa não só evitar a distribuição múltipla, mas também, afastar julgamentos conflitantes em ações idênticas.

Tratando do instituto da coisa julgada, explicitei que apesar de seu conceito normativo se assemelhar ao da litispendência, tem propósito maior, não se limitando a afastar julgamentos conflitantes, visando também, à segurança das decisões, já que, inexistindo a coisa julgada, as discussões nas lides se tornariam eternas, não trazendo qualquer tipo de segurança para as relações jurídicas.

Quanto à substituição processual, no presente trabalho abordei que foi introduzida pela norma consumerista através do artigo 81, incisos I, II e III, a possibilidade de defender os direitos das vítimas ou dos consumidores a título coletivo através de interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e interesses ou direito individuais homogêneos. Todos estes, conforme a precitada decisão do Supremo Tribunal Federal, podem ser defendidos, por analogia, no âmbito trabalhistas através das entidades sindicais.

Ao tratar dos efeitos da substituição processual trabalhista, constatou-se que, não somente nos casos de interesses coletivos ou interesses difusos é que se deixa de configurar a litispendência ou a coisa julgada, mas também nos casos de interesses individuais homogêneos (ampliando as hipóteses de não configuração da litispendência exposta no artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor).

Por todo o exposto, foi demonstrado, através de métodos de integralização de normas (analogia) que é perfeitamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho. Sendo assim, por força do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, a coisa julgada do processo coletivo não interfere no processo individual, e, portanto, não induz litispendência, já que, ao reclamante, é facultado o direito de optar entre a ação coletiva ou a individual, no prazo da lei, assumindo o risco de uma eventual improcedência da ação por ele intentada.

REFERÊNCIAS

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