DIREITOS FUNDAMENTAIS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL - TRÊS MODELOS DE JUÍZES.

1. INTRODUÇÃO

Os diversos artigos, trabalhos, dissertações etc., que tratam sobre o tema buscam estabelecer uma justiça constitucional usando o modelo jurídico clássico, que continua sendo ensinado nas faculdades de direito em todo Brasil, ou seja, a justiça constitucional e ensinada e pesquisada no modelo de Direito Codificado.

Tal modelo que, diga-se de passagem, é o modelo vigente surgiu em detrimento dos direitos costumeiros anteriormente aplicados.

O Direito Codificado ou simplesmente “Direito Compilado”, ou seja, comprimido à singeleza de um código, se articula de forma hierárquica e piramidal, como proposto pelos positivistas, dentre eles Hans Kelsen, que preleciona ser o sistema jurídico é uma pirâmide ou uma hierarquia de normas que são superpostas ou subordinadas umas às outras, superiores ou inferiores, sendo certo que no nosso Ordenamento Jurídico a Constituição é a lei maior.

Assim, no topo da pirâmide encontra-se a norma fundamental (como dito, prevista em nossa Constituição), que habilita à autoridade suprema criar o direito válido, que segundo KELSEN é uma ficção necessária para a validação positivista dos ordenamentos jurídicos em vigor.

François Ost desenvolve três modelos de juízes que, se observarmos bem, se encontram espalhados por nossas Comarcas e Tribunais, contudo, buscar o autor apenas uma solução para garantir os direitos fundamentais através de uma justiça constitucional. Vejamos:

2. JÚPITER - JUIZ NORMATIVISTA (PIRÂMIDE NORMATIVA)

Consoante os ensinamento de François Ost o sistema jurídico visto como uma hierarquia de normas que são superpostas ou subordinadas umas às outras, refere a um modelo que atende às exigências do Estado Liberal ou do Estado de Direito do século XIX, o qual foi por Ost denominado como o modelo de “Júpiter”, ou seja, o magistrado estar adstrito à pirâmide de normas, não se preocupando com a realidade social de cada indivíduo.

Em uma análise sumária, verifica-se que tal modelo não garante a justiça constitucional, eis que não atende todos os Direitos Fundamentais, tendo em vista que é caracterizado pelo monismo jurídico, pelo monismo político ou soberania estatal – supõe o resultado de um processo de identificação nacional e de centralização administrativa que culmina na figura do soberano –, pela racionalidade dedutiva e linear, apta a garantir coerência lógica e harmonia ideológica ao sistema, e, derradeiramente, pela concepção de tempo orientado a um futuro controlado (OST, 1993, p. 175), o que por si só, não é suficiente para garantir uma justiça constitucional.

3. HÉRCULES - JUIZ ASSISTENCIALISTA (FATO CONCRETO)

Em contraposição à dureza do liberalismo econômico que se desenvolveu ao amparo do juridicismo formal, a “miopia legalista do século XIX”, surge o que Ost denomina a figura de “Hércules”, o juiz-assistencialista típico do Estado Social do século XX.

Ao contrário de “Júpiter”, que era um homem da lei, isto é, um juiz estritamente positivista, "Hércules" passa ser um engenheiro social, relativizando o mito da supremacia do legislador, encontrando sua maior expressão nos Estados Unidos, com as correntes do realismo.

Com base nesse modelo de juiz o direito passa a ser visto mediante a fórmula da pirâmide invertida, ou seja, com a supremacia do fato concreto perante as normas abstratas, em outras palavras, somente a norma não é suficiente para garantir uma justiça social devendo ser adequada ao caso concreto, ou seja, deve ser realizada uma hermenêutica considerando-se o momento.

Nesta toada, o direito se reduz ao fato, porquanto se inverte a pirâmide o que garante a supremacia do fato concreto e à indiscutível materialidade das decisões.

Assim, na leitura mais singela sobre o modelo em tela, podemos afirmar que o mesmo conduz a idéia que a jurisprudência torna-se capaz de adaptar o texto da lei às necessidades do momento.

4. HERMES - (JUIZ ENTRE O DIREITO E O FATO - CARÁTER HERMENÊUTICO) 

Sem maios delongas, verificamos que "Júpiter" e “Hércules” são os pólos opostos, se contrapõe claramente o modelo de “Hermes”, substituindo o monismo pelo pluralismo, o absolutismo binário (proibição-permissão, validade-invalidade), pelo relativismo e gradualismo, a linearidade hierárquica pela recursividade fecunda, a clausura e o determinismo do discurso pelo discurso jurídico hermenêutico.

A mencionada situação e decorrente da herança deixada pelas crises do Direito liberal gerado pelo Estado de Direito e do Direito social produzido pelo Estado assistencial, e do surgimento de um direito pós-moderno, cujos contornos não se delineiam nitidamente, devido ao grau de complexidade da situação presente.

Podemos apontar como sendo o primeiro indício desse grau de complexidade a multiplicidade de atores processuais, da forma desses atores (sindicados, entidades representativas, entre outros), da multiplicação dos níveis de poder – desde as autoridades locais até a transferência de soberania aos ordenamentos jurídicos supranacionais.

Por esse motivo, proibição e permissão não são mais suficientes, surgindo os planos, as recomendações, as declarações governamentais, os pactos políticos, o reconhecimento, efetivo, dos direitos fundamentais etc.

Destarte, do lado da despenalização e da desjudicialização, encontram-se a fiscalização administrativa e os mecanismos alternativos, tais como: conciliação, mediação e arbitragem (realidade ou tendência?).

Tal acontecimento motiva o surgimento de um direito que, em certas ocasiões se apresenta como líquido, fluido, que lhe permite colocar-se nas situações mais diversas e ocupar suavemente todo o espaço disponível, suportando fortes compressões, contudo, em determinadas situações não promove de forma incontestável uma justiça constitucional.

Nesse passo, podemos afirmar que o modelo “Hermes” e a teoria lúdica que o simboliza, nesse contexto, se articula entre o direito e o fato, entre a ordem e a desordem, dando conta dessa racionalidade paradoxal.

Esta teoria lúdica admite que vejamos e analisamos o direito como um jogo com um número indefinido de jogadores e cujas regras e réplicas não estão inteiramente programadas, em que interpenetram jogos sociais e de linguagem. Nesse se cambiam a regra e o azar, a convenção e a intervenção, motivo pelo qual não se reduz ao respeito às regras, tampouco à indeterminação pura e simples.

Portanto, podemos dizer que se “Júpiter” insiste na convenção e “Hércules” na invenção, “Hermes” respeita o caráter hermenêutico do juízo jurídico, que não se reduz nem à improvisação, nem à simples determinação de uma regra superior.

Assim, a regra do jogo implica o respeito ao jogador e lhe garante a igualdade com os participantes mais experientes ou mais poderosos, para que, ao menos, possa fazer valer seu ponto de vista, ou seja, para propiciar uma justiça constitucional a igualdade formal não é suficiente, porquanto deixa em desvantagem alguns jogadores, devendo ser propiciado a todos a igualdade material, servindo como exemplo a utilização de ações afirmativas, ou como também denominado de discrimes positivos que garante tratamento diferenciado aos desiguais na medida de suas desigualdades para com isso estabelece um tratamento igualitário entre todos e por consequência lógica o respeito aos direitos fundamentais e a concretude de uma justiça constitucional.

Para viabilizar, de fato, uma justiça constitucional deve ser reconhecido, ainda, os direitos de primeira, de segunda, e de terceira geração, bem como atenta às normas intersubjetivamente válidas de responsabilidade universal, não obstante deve observar à institucionalização da prudência, principalmente no que se refere aos riscos decorrentes de manipulações genéticas e nucleares, ou seja, de escala mundial, colocando em prática os projetos societários mais soberanos como único escudo contra o totalitarismo.

5. CONCLUSÃO

Assim, concluímos que na visão do autor a justiça constitucional encontra-se em constante evolução e que todo posicionamento extremista somente afasta tal pretensão, devendo respeita o caráter hermenêutico do juízo jurídico, que não se reduz nem à improvisação, nem à simples determinação de uma regra superior.

Não obstante, acreditamos que para obtermos, de forma eficaz, uma justiça constitucional os juízes devem observar tal caráter hermenêutico, porém, essa responsabilidade deve ser divida com todos (políticos, juristas, cidadãos etc.), eis que também devemos contribuir para a efetivação de uma justiça constitucional e devido respeito que deve ser dispensado aos direitos fundamentais, tanto numa orbita vertical quanto horizontal, ou seja, não basta apenas prometer ou cobrar, tendo em vista que a busca pela justiça constitucional deve ser encarada como ato diário e continuo em todas nossas atitudes como seres humanos, mais principalmente pelos “Júpiter”, “Hércules” e “Hermes” do nosso país.

Referências Bibliográficas

OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: Tres Modelos de Juez. In. Doxa 14. (http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_11.pdf) – Acesso em 21/08/2010 às 14h05min.

TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.

PERRY, Michel. Protegendo direitos humanos constitucionalmente entricheirados: que papel deve a Suprema Corte desempenhar? (com especial referência à pena de morte, aborto e uniões entre pessoas do mesmo sexto). In: TAVARES, André Ramos (coord.). Justiça Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007.