CLAUSULAS DE REAJUSTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo, desenvolvido nas páginas seguintes, tem como escopo proporcionar uma abordagem teórica envolvendo o aspecto legal, o pensamento doutrinário e a jurisprudência quando da formalização do edital e contrato, a inclusão da “Cláusula de Reajuste nos contratos Administrativos”. O reajuste nos contratos administrativos quando debatido no meio jurídico e administrativo, nos conduz à seara do Direito Administrativo.       

 Tendo como justificativa a razão da escolha do tema se prende ao fato das experiências vividas cotidianamente a prática na área de Direito Administrativo, bem como na elaboração, controle e execução de Orçamento Municipal, onde a questão do “contrato administrativo” torna-se uma constante. Nesse sentido, também contribuir com os administradores públicos bem como, os profissionais que militam nessa vertente do Direito, para que possam orientar melhor seus clientes que na maioria são os gestores da coisa pública. Para que não passem pelo constrangimento de serem interpelados judicialmente ou mesmo administrativamente pelos Tribunais de Contas, em virtude da ação omissiva de inserir nos contratos que os assinam, cláusula de reajuste nos termos da Lei nº 8.666/93.    

Tendo como objetivos Compreender o Instituto do contrato administrativo e verificar a possibilidade ou não da inserção de cláusula de reajuste nos contratos administrativos, identificando os dispositivos legais se os mesmos lecionam favoráveis ou contrários e, por conseguinte, o pensamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.  

            E como objetivos específicos compreender a cláusula de reajuste nos contratos administrativos; Identificar a Lei e seus dispositivos que disciplina a cláusula de reajuste nos contratos administrativos; Identificar as situações que possibilite ou não a inclusão de cláusula de reajuste nos contratos administrativos; Identificar se a inclusão de cláusula de reajuste é obrigatória ou facultativa; Identificar se a inclusão de cláusula de reajuste mantém o princípio do equilíbrio econômico do contrato.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Para que possamos fundamentar o nosso tema, não é demais trazer à baila uma lembrança histórica de que o contrato é um dos mais antigos institutos que se tem conhecimento no mundo jurídico. É uníssono na doutrina e jurisprudência de que o contrato é um ato jurídico pelo qual as partes unem seus interesses, tendo como requisito essencial o acordo de vontades. O princípio da autonomia da vontade é o corolário do contrato seja ele de natureza privada ou pública. É uma condição “sine qua non”.
             Todavia, não devemos deixar de ressaltar que a mais recente doutrina aponta para que o contrato não fique adstrito apenas à autonomia de vontade das partes. É de bom alvitre que o contrato observe a sua função social, não contrarie a lei e que tenha por objetivo a licitude.

         Existem nações em que a instabilidade econômica é uma constante, o que ocorreu no Brasil de outrora, os periódicos aumentos dos preços dos salários, bens e serviços. E, no caso de um contrato firmado entre a Administração Pública e os particulares estando em vigência, a cada aumento dos preços dos salários, bens e serviços, vislumbra-se um desequilíbrio econômico-financeiro, caracterizando assim, uma desigualdade daquela paridade que havia no momento da assinatura do contrato que se esperava a sua continuidade até o final do acordo de vontade.

        Nesse contexto, para amenizar essas elevações de preços, bem como não ficarem impraticáveis os contratos entre a Administração Pública e os particulares, tornou-se necessário a inserção de cláusulas de reajustes nos contratos administrativos.

       As regras de reajuste devem constar no edital, bem como no contrato, querendo o interessado, sob pena de perder o direito de fazê-lo, impugná-lo desde logo. A melhor doutrina tem o entendimento de que não estando previstos os critérios de reajuste em cláusula específica, o valor constante do contrato é fixo e único, vislumbrando-se que as partes embutiram a inflação do período no valor do contrato.

       Para inserir nos contratos administrativos cláusulas de reajuste, necessário se faz observar os índices oficiais os quais são fatores para os critérios de reajuste dos preços à nova posição do contrato. Pela dicção do art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93, pode ser adotado como critério de reajuste, índices setoriais, ou mesmo índices específicos da FIPE, da FGV etc., o que não pode são os proibidos para reajuste de contratos, tais como: TR, dólar etc.

       Salientamos em oportuno, que a Administração não está obrigada a inserir no contrato qualquer índice. Todavia, deverá determinar as regras para o pertinente reajuste, o tempo em que será concedido e a forma do cálculo. Nos termos da Lei nº 8.666/93, essa cláusula é obrigatória tendo em vista que oferece ao contratado a certeza de que obterá no tempo previsto a recomposição econômico-financeira por eventuais aumentos dos preços.   

      Lembramos ainda que nessa previsão contratual, pelo que leciona a Lei nº 10.192/01, não há a necessidade do reajuste, estar vinculado a quaisquer índices, porém obrigatoriamente deverá constar no edital e posteriormente confirmar no instrumento de contrato. Vislumbra-se que essa exegese assegura ao contratado o direito a ter os valores de seu contrato corrigidos nos períodos pré-estabelecidos pela administração com o objetivo de prevalecer o interesse público.

2.1.  CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUAS CARACTERÍSTICAS

         A doutrina é uníssona no entendimento de que os contratos administrativos  de modo genérico tem a sua origem em um acordo de vontade que gera  direitos e obrigações para ambas as partes, o Estado e o particular. A característica marcante do contrato administrativo é a supremacia do interesse publico sobre o privado, bem como ao regime jurídico de direito público, que impõe algumas prerrogativas e sujeições à Administração que não seria admissível num acordo contratual entre particulares. Não poderia ser diferente, uma vez que  todo contrato administrativo a ser celebrado pela Administração Pública tem por escopo o interesse público, e não apenas o interesse das partes contratantes.

          As prerrogativas e sujeições inerentes à Administração em termo de contrato  administrativo  se alimentam por meio das Cláusulas Exorbitantes, as quais não sobrevivem  nos contratos entre particulares, por atribuir privilégios a uma parte em detrimento da outra. Essas cláusulas são por demais necessárias nos contratos administrativos para fazer face à supremacia da Administração frente ao particular, vez que o Estado defende os interesses da coletividade. Nos contratos administrativos essas cláusulas exorbitantes estão implicitamente, pois são indispensáveis para a supremacia do interesse público sobre o particular.

Cumpre ressaltar, porém, que a doutrina não é pacífica quanto aos contratos denominados de administrativos, e entre os doutrinadores existem três correntes de pensamento: “a que nega a existência de contrato administrativo; a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos e a que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum”. (DI PIETRO, p 233, 2007). 

Como dispõe em sua valiosa obra, Manual de Direito Administrativo José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 168), que o contrato administrativo é “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.  

Na mesma linha de raciocínio leciona o Professor Celso Spitzcovsky (2008, p. 323), que os contratos administrativos “são todos aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um regime de Direito Público, visando à preservação dos interesses da coletividade”.

Todo ato jurídico possui suas peculiaridades, e o que distingue os contratos de interesse privado dos contratos de interesse público, são as suas marcantes características que em sentido restrito abrange aqueles ajustes que a Administração Pública é parte, acobertado pelo regime jurídico de direito público. A Mestra Maria Sylvia Z. Di Pietro em sua obra Direito Administrativo (2007, p. 243), elenca as seguintes características: “presença da Administração Pública como Poder Público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade”.

         Destarte, o que realmente distingue o contrato administrativo do privado, é sem dúvida a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite à Administração Pública algumas vantagens em relação ao particular, tal fato não ocorre nos contratos firmados entre particulares. Estas vantagens ou peculiaridades são entendidas pela doutrina como cláusulas exorbitantes e estão inseridas nos contratos administrativos.

         As chamadas cláusulas exorbitantes estão positivadas na Lei Federal nº 8.666/93 que estabelece as regras gerais sobre os contratos vinculados às licitações, cuja lei abrange as 03 (três) esferas de governo. Inobstante que alguns Estados da Federação editaram sua própria lei de licitações, a exemplo da Bahia. Entre as cláusulas exorbitantes previstas na lei em comento, podemos destacar: alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto, restrições ao uso do princípio da exceção do contrato não cumprido, ou seja, o Estado pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ele próprio tenha cumprido a sua.

2.2  CLÁUSULA DE REAJUSTE NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

         Já é pacífico na doutrina e jurisprudência que os contratos administrativos poderão ser modificados unilateralmente, com as pertinentes justificativas da Administração Pública. Cumpre ressaltar que essa alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, indicando a maneira de sua execução. Está capitulado no artigo 65 da Lei n° 8.666/93 uma relação das situações que ensejam a alteração unilateral. Sendo assim, o particular que contrata com a Administração Pública não terá direitos que não possam ser mudados no que tange ao objeto e às cláusulas regulamentares.

        Entretanto, qualquer modificação unilateral do contrato é de bom alvitre preservar o equilíbrio financeiro do contrato, sob pena de caracterizar benefício financeiro ilegal em favor do Estado. Saliente-se que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites previstos na Lei nº 8.666/93, sob pena de nulidade do ato administrativo.

       O equilíbrio financeiro é tudo aquilo que foi pactuado inicialmente desde os encargos do contratado até a atribuição da Administração para o pagamento pela execução do objeto do contrato. Ou seja, o equilíbrio financeiro que tem como escopo a manutenção do equilíbrio econômico, que no início da execução do contrato foi assumido, no caso de acontecimentos imprevisíveis, ou até mesmo previsíveis. Porém, de conseqüências graves que venha atrapalhar ou impedir a execução do que foi ajustado, bem como, em caso de força maior ou caso fortuito, como previstos no artigo 65, § 6°, da Lei 8.666/93. 

       No caso que haja alteração unilateral do contrato com isso aumentando os encargos do contratado, o Estado deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro quão ante, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.

       O reajustamento de preços aumenta o valor acordado no contrato, tem como objetivo compensar perda em virtude da desvalorização da moeda ou da elevação dos preços relativos ao objeto. O índice como parâmetro para o reajuste de preço deve ser previsto inicialmente no edital e posteriormente no contrato vinculado à licitação, sob pena de não poder mais alterar o contrato até o seu término, pois não é uma faculdade da Administração e sim um acordo contratual. O reajustamento de preços decorre de fatos como alto índice inflacionário, dentre outros.

       Anteriormente a doutrina lecionava que o reajustamento nos contratos administrativos estava pautado em uma faculdade das partes e deveria estar inserido expressamente na cláusula que disciplina o preço e as condições de pagamento. Com o advento da Lei Federal nº 8.666/93, o legislador pátrio entendeu não mais deixar em sede de faculdade o instituto do reajuste nos contratos administrativo, por uma simples razão, a superioridade da Administração Pública frente ao particular em função do atributo de impor a vontade administrativa, uma vez não reajustando o contrato, por certo causaria um desequilíbrio econômico ao contrato em função da instabilidade na nossa economia, pelas constantes elevações dos preços e salários.

Nesse diapasão, foi que o legislador sabiamente na certeza da elevação dos preços promoveu o nivelamento equilibrando as partes através de dispositivo legal inserido na Lei de Licitações e Contratos de 1993, cujo dispositivo retrata o seguinte:

Art. 55. São Cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.  

A despeito do Art. 55, III, da Lei nº 8.666/93, com relação ao reajustamento de preços, o Doutor Marçal Justen Filho (2005, p. 493), comenta o seguinte:

A disciplina ao reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorrido um ano da formulação da proposta. A ausência de previsão contratual do reajuste não importa supressão ou vedação a tanto, como já exposto nos comentários ao art. 40. No entanto, tornará a questão mais complexa e difícil de ser solucionada na via administrativa, remetendo-se à disciplina geral da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.  

Já entendemos que os contratos administrativos são disciplinados pela Lei nº 8.666/93, e em seu interior reside dispositivo que estabelece normas de caráter obrigatório de determinadas regras, que no caso da cláusula de reajuste de preços que deve estar expressa tanto no corpo do instrumento contratual quanto no ato convocatório de licitação, no caso o edital (art. 40, XI). Sendo o edital omisso quanto ao reajuste poderá o interessado argüir a impugnação tempestivamente. Quanto ao contrato (art. 55, III), havendo omissão dos critérios de reajuste na forma expressa, o preço acordado é fixo, e via de conseqüência presume-se que as partes renunciaram a essa cláusula de reajuste, por já está contida a inflação no período de vigência do contrato.  

Ultrapassado o pensamento doutrinário, a jurisprudência tem contribuído para aprimorar a utilização da cláusula de reajuste nos contratos administrativos, vejamos a seguir um julgado do Tribunal de Contas da União:

TCU, decisão nº 68/98 ao DNER “...adote providências com vistas ao exato cumprimento da lei (arts 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93), com relação aos contratos: PG 157/96-00, firmado com a empresa M. MARTINS ENGENHARIA E COMERCIO LTDA., Pro/Dis-10-017/96, com a empresa BOLOGNESI ENGENHARIA LTDA., e Pro/Dis-10-018/96, com a CONSTRUTORA SULTEPA LTDA, referentes a obras e serviços de engenharia na BR-386/RS – trecho Tabaí/Canoas, devendo indicar expressamente, no texto desses contratos, caso esses instrumentos ainda estejam em vigor, os índices a serem utilizados para reajustamento”.

         Conforme se observa no julgado acima citado, o reajuste deverá constar do instrumento contratual, previamente estabelecido, que dispõe sobre a necessidade de alteração dos preços decorrido o período estabelecido. Ou seja, para que ocorra o reajuste de preços deverá constar primeiramente no edital e em seguida no contrato.

         Como discorremos antes, o reajuste de preços está previsto na Lei 8.666/93, precisamente no inciso I, art. 40, o qual leciona que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, desde a data da apresentação da proposta até a data do adimplemento de cada parcela. Cujo reajuste acontecerá com base em índices fixados no contrato e ocorrendo após já passados 12 (doze) meses, da data da proposta ou do orçamento correspondente.

3.      CONCLUSÃO E SUGESTÕES

Compreendemos no desenvolvimento do presente trabalho que a cláusula de reajuste nos contratos administrativos é um instituto definitivamente consolidado no ordenamento jurídico brasileiro, baseado no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Sendo tal instituto inserido através da Lei nº 8.666/93.   

         É indispensável entender que essa cláusula de reajuste nos contratos administrativos deverá estar contextualizada no ato convocatório do procedimento licitatório bem como expressa no instrumento contratual.  A omissão da cláusula de reajuste nesses dois expedientes e a não reclamação tempestivamente poderá causar conseqüências jurídicas na execução do contrato.

         Entendemos também que a cláusula de reajusto no contrato administrativo pela dicção do Art. 40, XI combinado com o Art. 55, III da Lei nº 8.666/93, nos conduz a uma idéia de obrigatoriedade e não faculdade da inclusão nos contratos administrativos. É esses dispositivos a fonte de energia onde o princípio do equilíbrio econômico-financeiro busca forças para sua própria sobrevivência. São também esses dispositivos que delimita o poder discricionário da Administração Pública de suas prerrogativas das chamadas cláusulas exorbitantes. Nesse contexto podemos afirmar que um dos efeitos marcantes dessa cláusula é a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

         Como possível solução ao problema discutido no presente trabalho, onde se questiona a cláusula de reajuste nos contratos administrativos, a possibilidade jurídica de sua inclusão nos contratos, a obrigatoriedade ou faculdade e quais as conseqüências da não inclusão nos contratos. Restou comprovado que a cláusula de reajuste nos contratos administrativo é legal, via de conseqüência a possibilidade jurídica de sua inclusão é ampla, vislumbra uma obrigatoriedade a inclusão nos contratos e a não inclusão provoca conseqüências jurídicas em demanda judicial, bem como fere o princípio do equilíbrio econômico-financeiro. Ante tais comprovações, a solução é os gestores da coisa pública, observar o dispositivo da Lei nº 8.666/93, incluindo a cláusula de reajuste nos contratos administrativos com duração superior a 12 meses, definindo os índices. Com isso, evita transtorno judicial para a Administração Pública.

         Por fim, entendemos serem indispensáveis ao administrador público, e em especial seus Assessores a realização de um estudo acerca do tema trazido à baila, pela sua relevância genérica no Ramo do Direito Público e específica no Direito Administrativo, devendo o profissional que milita na área ampliar os conhecimentos, a fim obter domínio e segurança ao lidar com o tema, vez que a discussão não se esgota no Trabalho de Conclusão do Curso de Pós-graduação discutido neste artigo, ora apresentado.

4.     REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado/Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 16. Ed. Ver. E atual.  São Paulo: Método, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo/Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 20. Ed. - São Paulo: Atlas, 2007.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. – 20. ed.  – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 2007. 

SPITZCOOVSKY, Celso. Direito Administrativo/Celso Spitzcoovisky – 10. ed. São Paulo: Editora Método, 2008.