O SISTEMA DE CONCESSÃO E A RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA DO PODER PÚBLICO

A Constituição Federal em seu art. 175 concedeu ao Poder Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a titularidade do serviço público, devendo a própria administração pública prestá-las, ou delega-los:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

O Estado, na qualidade de titular, determina a concessão do serviço necessário, estando o cidadão neste raciocínio, como principal utilizador do serviço, sendo no uso de energia, água, rodovia, e demais.

Simultaneamente estando o cidadão na qualidade de recebedor do serviço público praticado ou concedido, nasce às situações conflitantes, que deliberam a discussão da denominação da utilização dos serviços como “Usuário de Serviço Público ou Consumidor Final”.

Alguns estudiosos afirmam a inexistência de relação de consumo entre as concessionárias, os cedentes e o detentor da utilização final, relatando a inexistência de relação consumerista instaurada, uma vez que, trata-se de institutos diversos, sem conexão, Direito Público prevaleceria sobre a regra do Direito Privado- CDC.

Outros pensadores, anunciam que se  existem taxas e tarifas, valor econômico, se atinge a coletividade, se abrange pessoa hipervunerável, a incidência do CDC é totalmente inequívoca, vindo a desestruturar qualquer tese de que o serviço público submete-se a regramento especial, perfilado pelo Direito Público.

Nesta linha de raciocínio concordo que o cidadão é sim consumidor final, e as concessionárias fornecedoras de produtos e serviços, e que mesmo estando especificamente ajustadas na legislação administrativa, deve ensejar a aplicação das leis consumeristas, inexistindo a diferença entre consumidor final e usuário de serviço público.

Entretanto, além da definição supra comentada, que se faz necessária para o entendimento da ideologia apresentada, há ainda outra problemática visível, que diz respeito à responsabilidade do cedente com o consumidor final, pois operando pela linha consumerista trataremos o cedente como responsável solidário, e operando pelo sentido público teremos o cedente como responsável subsidiário.

O fato é que, o cedente muitas vezes atuando como prefeituras com arrecadação ínfimas realizam a concessão de serviços e são responsabilizadas solidariamente por prejuízos decorrente do serviços concedidos, trazendo inúmeros prejuízos, inclusive endividamento.

O cedente na qualidade de contratante, desenvolvendo atividades de permissão e concessão, a empresas privadas, possuem responsabilidade subsidiária e  não solidária. O Judiciário, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em especial também vem expressamente identificando como relações de consumo aquelas em que participam usuários de serviços públicos específicos e remunerados, além de adotar uma postura de aplicar o CDC aos serviços públicos no que couber. É o que se pode extrair dos seguintes julgados, colacionados a título exemplificativo:

Concessionária de rodovia. Acidente com veículo em razão de animal morto na pista. Relação de consumo As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso, a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortos na estrada, zelando, portanto, para que os usuários trafeguem em tranqüilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101, do Código de Defesa do Consumidor. Recurso especial não conhecido.(REsp 467883/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003, p. 281; grifos adicionados).

 ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 2º E42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .Há relação de consumo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público a empresa que comercializa com pescados. A empresa utiliza o produto como consumidora final. Conceituação de relação de consumo assentada pelo art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas cobradas a mais. Devolução em dobro. Aplicação do art.42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.Recurso provido.(REsp 263229/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro José Delgado, DJ 09/04/2001, p. 332; grifos adicionados).

Nota-se pelos entendimentos jurídicos expostos que o Código de Defesa de Consumidor deve ser aplicado nas relações entre concessionárias e consumidor final, devendo sim prevalecer o Direito Privado sobre o Direito Público, no entanto, a questão da responsabilidade solidária e subsidiária dos cedentes ainda pende de maiores estudos, a fim de proteger os cedentes.

Conclui-se pelos breves comentários, que o cidadão e detentor da denominação de destinatário final, todavia, a responsabilidade do cedente deve ser subsidiária à responsabilidade da concessionária, trazendo assim maior segurança jurídica, e eficiência na prestação dos serviços públicos.

YURI MURANO, ESPECIALISTA EM DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÁO PÚBLICA, ADVOGADO NA MURANO ADVOGADOS ASSOCIADOS.