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O divórcio passou a ser assunto comum nos dias de hoje, uma vez que é o rompimento legal e definitivo do vínculo existente entre o casal. De acordo com dados apresentados pelo IBGE em 2010, a taxa de divórcio passou dos anos de 2004 até 2008 de 1,15% para 1,52%, ou seja, houve um aumento significativo no índice de casamentos dissolvidos, seja na separação de uma união estável, seja no casamento que não durou, mas deixou filhos.

Os frutos do casamento ou da união de fato levantam um importante debate, profundamente discutido em nossos tribunais, que é o de como fica a situação financeira dos filhos após a dissolução do casamento dos pais.

A Constituição Federal da à importância necessária ao assunto pensão alimentícia ao prever em seu artigo 129 que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.

A Lei 6.515/1977, denominada lei do divórcio trata do tema em seu art. 20, no qual prevê que para a manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção dos seus recursos.

Entretanto, muito comum acontecer, mesmo que de forma temporária, a impossibilidade dos pais de suprirem as necessidades dos filhos, mesmo quando imposta pela justiça. Nesses casos aparece a chamada pensão avoenga, que é aquela prestada pelos avós do menor, em substituição ou em complementação a pensão paga pelo pai. Assim sendo, caso o pai não pague a pensão alimentícia, ou pague pouco, os avós serão acionados para que cumpram a referida medida obrigacional, de acordo com a previsão dos artigos 1.696 e 1.698 do Código Civil.

Nesse sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, que não basta que os pais descumpram a obrigação de prestar alimentos aos filhos, mas sim, devem provar que não tem condições de suprir a obrigação alimentar, uma vez que a obrigação dos avós é subsidiária e não solidária. Tal entendimento decorre da previsão legal, ou seja, ao filho credor de alimentos não cabe a escolha de quem vai prestar alimentos, pois o devedor de alimentos é sempre do pai ou a mãe e, somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes.

No julgamento do Recurso Especial n. 70740 o Ministro Monteiro de Barros então decidiu que a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva em relação aos pais, mas também é complementar para o caso dos mesmos não encontrarem condições financeiras de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós possibilidades financeiras para tanto.

Em outro caso similar, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, da quarta turma do STJ, decidiu que se o pai dos menores é sustentado pelos seus pais e, não havendo como receber dele o cumprimento da obrigação, o dever se transfere aos avós, como já havia sido decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. “Se o pai deixa durante anos de cumprir adequadamente a sua obrigação alimentar, sem emprego fixo, porque vive sustentado pelos seus pais, mantendo alto padrão de vida, estende-se aos avós a obrigação de garantir aos netos o mesmo padrão de vida que proporcionam ao filho”.

Já no caso de falecimento do genitor do menor, o tribunal da cidadania vem decidindo no mesmo sentido, conforme entendeu o Ministro Fernando Gonçalves, ao julgar o Recurso Especial, no qual condenou o avô paterno a prestação de alimentos a sua neta, em razão do falecimento do pai da menor, que não deixou recursos financeiros para a família manter-se, nem mesmo possibilidade de benefício previdenciário.

O art. 1.698 da Lei 10.460/2002 possibilita que demandada uma das pessoas obrigadas a prestar alimentos, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito, pois caso os avós sejam chamados ao pagamento de pensão alimentícia complementar, poderão estes chamar os demais co-obrigados a também integrar o pólo passivo do feito judicial.

Episódio interessante foi julgado pelo TJ de São Paulo, no caso em que a juíza de primeiro grau ao não acolher o pedido dos netos que, em razão da inadimplência parcial do pai no pagamento da pensão alimentícia, requereram que os avós complementassem a prestação alimentar. Em primeiro grau, a juíza, entendeu que a mera inadimplência ou atraso no cumprimento da obrigação por parte do alimentante não poderia, por si só, ocasionar a convocação dos avós para a satisfação do dever alimentar.

Entretanto, em segundo grau, o TJ Paulista, acolheu o pedido dos netos, pois concluiu que aos avós paternos cabe complementar a pensão alimentícia paga pelo seu filho diante da ausência de cumprimento da obrigação alimentar assumida pelos pais das crianças.

Inconformados com a decisão os avós recorreram ao STJ que, em voto proferido pelo Ministro Aldir Passarinho Junior, decidiu no sentido da não obrigatoriedade de figurarem em conjunto na ação de alimentos complementares os avós paternos e maternos. No entanto, com o advento do novo código civil, referido entendimento, restou superado, diante do que estabelece o art. 1.698, no sentido de que, demanda uma das pessoas obrigadas a prestar alimentos, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito.