Prescrição e decadência no Direito Tributário - Responsabilidade do Administrador Público

 

 

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO

  

O objetivo do presente estudo é desenvolver e aprofundar institutos da prescrição e decadência atinentes ao ramo do Direito Tributário, tema este bastante rico e por isso bastante estudado pelos doutrinadores pátrios.

Mas na verdade a análise de tais institutos no Direito Tributário é uma preparação para se verificar até onde a ocorrência de tais causas extintivas de obrigações que inescapavelmente gera um prejuízo ao erário público alcança o administrador público em sede de responsabilidade civil e criminal.

Ë recorrente em sede de tributos inadimplidos pelo contribuinte a inércia do administrador que perde receitas tributárias importantes, simplesmente por não fazer valer a seu tempo do lançamento tributário ou ainda da cobrança judicial dos valores já lançados.

Tais desvios dão-se, sobretudo em municípios e principalmente em pequenos municípios que a relação administrador/administrado é por assim dizer bastante pessoal e por vezes a execução forçada se mostra politicamente ruim ou desvantajoso para o prefeito que sempre se vê as voltas com a próxima eleição.

Sendo o Estado ineficaz – quando se opera a prescrição ou decadência tributária o contribuinte que de forma voluntária quita seus débitos tributários, tem um tratamento diferenciado em relação aos que deixam escoar os prazos sem pagamento, extinguindo-se assim a obrigação tributária em relação à sua pessoa.

Assim, em se operando a decadência ou prescrição como já dito o estado perde receita, renuncia por omissão de recebê-la e por isso deixa “em tese” de dar o retorno aos cidadãos que do estado necessitam no que toca aos serviços básicos essenciais como saúde, saneamento, educação, calçamento de vias públicas e outros serviços.

E qual a responsabilidade do administrador que por inação deixa fluir os prazos decadenciais e prescricionais?

Eis o foco da monografia cientifica que ora se apresenta. Ao aprofundar os temas da decadência e prescrição tributária e sua repercussão econômica e em relação ao administrador inerte.

Note-se que o objetivo do presente trabalho nem de longe é esgotar o tema e nem de longe é dar uma palavra final, mas de maneira simples e com fundamento na legislação, nos doutrinadores e decisões dos Tribunais pátrios, pode ser uma fonte para que as autoridades possam se precaver de percalços futuros e ainda possam ter mais zelo com o dinheiro público.

Da mesma forma pode ser fonte de informação e de estudo para o cidadão, o operador do direito se situar na problemática que se apresenta.

Pretende-se, num raciocínio dialético, tecer alguns comentários sobre prescrição e decadência no sentido lato e especificamente a aplicação de tais institutos no que diz respeito ao direito tributário. Pretende-se também imiscuir em temas, ainda que de passagem, mas necessários, como definição de tributos, lançamentos tributários, divida ativa tributária, causas interruptivas da prescrição tributária, execução fiscal e outros relacionados.

De forma especifica, discorreremos sobre as formas de extinção do crédito tributário pela decadência e pela prescrição que estão fincados no Código Tributário Nacional em seu inciso V do artigo 156 e da mesma forma tentaremos traçar um paralelo de suas ocorrências em conexão com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 100/2000) e a Lei 10.028/2000 que a amparou na perspectiva penal, estabelecendo o rol de crimes do administrador público que não se atém aos ditames legais e que alterou o Código Penal em seu artigo 339 e 359 e sobretudo a Lei 8.429/1992.

 

Antes de analisarmos os dispositivos legais a cerca da responsabilidade fiscal, dos delitos fiscais e suas punições, mister seja verificado de forma ainda que superficial o tema das finanças públicas, mais especificamente, receitas públicas, orçamento e despesas públicas.

Geraldo Ataliba¹ (ATALIBA, p. 50) afirma que:

“A ciência das finanças é um conjunto enciclopédico de conhecimentos e mediações sociológicos, políticos, econômicos, administrativos, psicológicos, etc., que servem de instrumentação política para o legislador”.

 

O estudo das finanças públicas é informativo, serve com base, com instrumento para que o legislador possa criar normas para que se tenha uma estrutura política e financeira do Estado, sendo certo que tal estudo não tem nada de jurídico, é – repita-se político no sentido amplo do termo. (OLIVEIRA, p. 18)

 

A receita pública tem como aspecto principal a entrada de valores nos cofres públicos [1][1]em caráter definitivo.

Renato de Lima Castro¹ (CASTRO, p. 36) ao tratar do tema das receitas públicas afirma que:

“O Estado, a fim de satisfazer as necessidades públicas, necessita de realizar despesas de realizar despesas. Essas, de sua vez, apenas são possíveis em face das receitas públicas”.

 

Receita pública singelamente, pode ser definida como o montante total em dinheiro recolhido e incorporado ao patrimônio do Estado, que serve para custear as despesas públicas e as necessidades de investimentos públicos.

Em sentido amplo, receita pública é o recolhimento de bens aos cofres públicos, sendo sinônimo de ingresso e entrada.

Diferencia-se da receita tributária pois ao contrário desta, não está limitada à arrecadação de tributos e multas, sendo que a receita tributária é um dos tipos de receita pública.

A receita pública também inclui as receitas das empresas estatais, a remuneração dos investimentos do Estado e os juros das dívidas fiscais.

Entretanto, nem toda entrada de dinheiro em cofres públicos é considerada receita pública, sendo necessário a para a sua caracterizaçao, a existencia em comum dos seguintes requisitos: caráter permanente de sua incorporação a patrimônio público; sem que tenha ter que ser devolvido, como é caso dos empréstimos públicos e acréscimo de um elemento novo (Castro, p. 36).

 

Orçamento público é um instrumento de planejamento e execução das Finanças públicas. Na atualidade o conceito está intimamente ligado à previsão das Receitas e fixação das Despesas públicas.É um documento legal contendo a previsão de receitas e despesas de um governo em um determinado exercício (geralmente um ano), sendo mera peça contábel sem conteúdo financeiro (OLIVEIRA, p. 69)

Nas palavras de Renato de Lima Castro (CASTRO p. 64/65) “a origem do orçamento data da Magna Carta de 1.215 (art. 12), na Inglaterra, onde ou em que preceituou que qualquer cobrança de tributo exigiria a prévia aprovação do Conselho dos Comuns do Reino.”

Surgiu como uma forma de reação dos cidadãos contra o excesso de tributação impingido pelos soberanos.

No entender de Aliomar Baleeiro (BALEEIRO, p. 397), conceitua-se Orçamento Público como:

“ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país...”

Em direito administrativo brasileiro, o orçamento público é um ato administrativo através do qual o Poder legislativo autoriza o Poder executivo a executar determinada despesa pública, destinada a cobrir o custeio do Estado ou a seguir a política econômica do Estado.

A busca do Estado de buscar receitas junto aos cidadãos decorrem da sua necessidade, enquanto Estado de suprir todas as suas necessidades decorrentes das atribuições outorgadas por estes mesmos cidadãos.

Tais gastos, são chamados de Despesas Públicas, que são “o conjunto dos dispendios do Estado, ou de outra pessoa de direito público, para o funcionamento dos serviços públicos (BALEEIRO, p. 65).

Claro que a despesas pública depende concretamente de decisões politicas, eis que dependendo da convicção política, idelológica.... do governante as despesas podem ser alocadas em maior quantidade para uma ou outra atividade do Estado (OLIVEIRA, p. 65).

Assim, a receita pública e o orçamento são instrumentos fundamentais para que o administrador público norteie suas despesas dentro do estrito cumprimento da lei e se a receita prevista não se efetivar, haverá um descompasso entre o orçamento e a realidade e as disposições do mesmo será frustada.

Portanto, o administrador está adstrito a um arcabouço legal que o conduz à atitudes éticas, morais, transparentes e efetivas, e esse arcabouço desaguou na Lei Complementar 101/2.000.

 

Decadência é a extinção do direito pela inércia do seu titular quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado e este se esgotou sem que o exercício se tivesse verificado. É a morte da relação jurídica pela falta de exercício em tempo pré-fixado. O sujeito titular do direito não utilizou seu poder de ação dentro do lapso de tempo estabelecido em seu favor.

Quanto à distinção entre prescrição e decadência, a confusão reside quanto à inexistência de um critério de distinção doutrinário pacífico, a salvo de reservas. A prescrição ataca a ação e não o direito que só se extingue por via de conseqüência, a decadência atinge diretamente o direito mas, desde que o efeito se torne difícil, na prática, saber se o alvo foi o direito ou a ação.

O fundamento e a razão da decadência diferem-se dos da prescrição porque a decadência não depende, como a prescrição, do fato subjetivo da inércia do titular durante certo lapso de tempo, mas unicamente, do fato objetivo da falta de exercício do direito no tempo estabelecido, e é inspirada não na exigência de ajustar a situação de direito à situação de fato que durou um certo tempo suficiente.

Na prescrição perece o direito de ação podendo o direito material ser postulado por via de outra ação, como por exemplo, havendo a prescrição de execução de título extrajudicial pode ser realizada a ação monitória ou de cobrança.

Na decadência morre o direito material, ou seja não há mais direito, extingue-se (BARROS MONTEIRO, p. 301).

Uma outra característica, é que na decadência, o prazo não se interrompe, não se suspende, bem como não pode ser renunciado.

As relações jurídicas sofrem alterações em razão do tempo, que atua como fator gerador de direitos (prescrição aquisitiva) ou como força destrutiva extinguindo a ação em face da inércia do seu titular por certo lapso de tempo (prescrição extintiva). O tempo atua modificando as relações jurídicas condicionando a validade de alguns direitos ao seu exercício dentro de um prazo estipulado, sob pena de seu perecimento ou caducidade (decadência).

Conceituando, é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia durante certo lapso de tempo do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo. Perda do direito de ação pelo efeito do tempo aliado à inércia do sujeito, é o próprio direito que perece.

Os pressupostos para a ocorrência da prescrição, são: existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo; a violação deste direito; A "actio nata" em síntese.

Prescrição", diz PONTES DE MIRANDA, "é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação" (PONTES DE MIRANDA, p. 100). A palavra "exceção" é tomada, aí, em sentido restrito.

Seus requisitos são: Inércia do titular e o decurso de tempo.

A natureza jurídica é a Ordem Pública, em que pese argumentos em contrário, o jurista(Beviláqua) escreveu que : Clóvis Beviláqua

“A prescrição é uma regra de ordem de harmonia e paz, imposta pela necessidade da certeza das relações jurídicas. Portanto o interesse na paz social prevaleceria frente ao interesse do titular do direito, que este mesmo desprezou. Fundamenta-se, então, a prescrição no interesse público, na estabilidade das relações jurídicas”.

 Não se pode aguardar ad eternum a vontade, o desejo, do titular do direito que a seu bel prazer procure a tutela jurisdicional para satisfazê-lo, o que em acontecendo não se tem a segurança jurídica necessária.

Ademais, os particulares não podem declarar imprescritível qualquer direito; antes de consumada é irrenunciável e ainda os prazos prescricionais não podem ser aumentados ou diminuídos pela vontade das partes, eis que somente a lei pode declarar imprescritível o direito.

Concluindo, Orlando Gomes (GOMES p. 496) afirma que:

“A prescrição consiste no modo pelo qual extingue-se o direito de ação, mediante a inércia, durante certo lapso de tempo, de seu titular em exigir o cumprimento de uma obrigação ou o exercício de um direito. Ficaria então o titular do direito sem ação própria para assegurá-lo”.

Portanto, o instrumento da prescrição é de fundamental importância e indispensável para a paz social, estabilizando-se as relações e dando garantias, evitando assim que aquele que tem direito mas é negligente fique detentor do direito ad perpetuam.

 

O Código Tributário Nacional em seu artigo 156 e seguintes enumera quais são as modalidades de extinção do crédito tributário e a em igual valor ao pagamento, a compensaçao, a transação, a conversão de depósito em renda, a remissão – que sao onerosas ao contribuinte, temos a decadência e a prescrição (inciso V do artigo 156 do CTN).

O artigo 173 do CTN assevera que o prazo para a fazenda pública constituir o crédito tributário se extingue em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetivado e da data em que se torna definitiva a decisão em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesse caso temos a decadência, na lição de Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO p. 482):

 

 “A decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu nao-exercicio durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente , o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito decretando-lhe a extinção. Só se observa o efeito extintivo da obrigação tributária, porém, quando o fato da decadência for reconhecido posteriormente à instalação da obrigação tributária”

 

Diz ainda (p. 481/482) que:

 

“A fazenda dispõe de cinco anos para efetuar o ato jurídico administrativo de lançamento. Não o praticando, nesse período decai o direito de celebrá-lo. Na redação do art. 173 estão consignados dois marcos iniciais para a contagem do prazo: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado (item I); e da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (item II). E o parágrafo único do mesmo artigo acrescenta o terceiro: da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatório indispensável ao lançamento. Eis a disciplina do Código a propósito da decandência do direito de lançar”.

 

Ou nas palavras de Ávilo de Oliva Brasil (BRASIL, p. 164), opera-se “a extinção de um direito, por haver decorrido o prazo prefixado para o seu exercicio”.

Mas havendo o lançamento eficaz, encerra-se o risco decadencial e inicia-se para a Fazenda Pública, acaso voluntariamente o contribuinte não quite a obrigação tributária, um prazo, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, para que ingresse em Juízo com a ação executória, iniciando-se assim outro prazo extintivo da obrigaçao tributária, acaso a Fazenda Pública seja inerte, o da prescrição tributária.

 

O artigo 174 do CTN afirma que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituiçao definitiva, interrompendo tal prazo por despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, pelo protesto judicial, por ato judicial que constitua em mora o devedor, ou por ato que importe o reconhecimento inequívoco do débito.

 

Aí temos a extinção da obrigação tributária pela prescrição, que é nas palavras do já citado autor Ávilo de Oliva Brasil a ocorrência da “perda da ação relativa a um direito, que por via de consequência da falta de seu ingresso em Juízo dentro de determinado tempo”(p. 166).

 

Antonio Luiz da Camara Leal (Da prescrição e da decadência, 2ª. Ed. Forense, 1969, p. 25) citado por Paulo de Barros Carvalho, arrola quatro “condiçoes elementares da prescrição”:

 

1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata);

2ª) inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;

3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.”

 

Ou seja, havendo a decadência, a fazenda pública não pode mais constituir o crédito tributário, ainda que seu direito seja legitimo e havendo a prescrição, ainda que o crédito seja legítimo e tenha sido regularmente lançado, ainda assim a fazenda pública não possui meios jurídicos para constrangir o devedor a pagar o devido.

 

Sabe-se no caso da prescrição que se deve, sabe-se que a Fazenda por assim dizer merece receber o valor que se deve, mas não há caminho para o recebimento.

Concluindo, o Código Tributário Nacional prevê dois prazos preclusivos: surgindo a obrigação tributária, nasce para a Fazenda Pública o direito formativo de constituir o crédito tributário, no prazo de decadência de cinco anos, não sujeito a interrupção ou suspensão (CTN, art. 173); constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública tem o direito de haver a prestação tributária, direito que se extingue (prazo de prescrição, portanto), decorridos outros cinco anos (CTN, art. 174) que está, porém, sujeito a interrupção (CTN, art. 174, § único) e a suspensão.

Por derradeiro, no primeiro caso a Fazenda Pública, expirado o prazo, sequer pode constituir o crédito, e se legalmente constituído, fluído o prazo prescricional não poderá recebê-lo, posto que acaso intente medida judicial, o contribuinte poderá argüir a exceção da prescrição, posto que”

 “Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade" (PONTES DE MIRANDA, p. 101).

É conclusivo que nas considerações até aqui trazidas que o é um dever do estado, enquanto entidade tributante cumprir de forma incondicional a legislação tributária, notadamente a Constituição Federal em seu artigo 145 e seguintes que trata do “Sistema Tributário Nacional” e o Código Tributário Nacional.

E é dever do estado instituir sim tributos, mas de igual sorte é dever do mesmo estado – corporificado por seus agentes, cobrar e receber de forma transparente e isonômica tais tributos, para aplicá-los nas destinações legalmente definidas.

Quando o estado não lança e não cobra coercitivamente os tributos gera um desequilíbrio nas finanças publicas, sobretudo que está impossibilidade de cobrança se torna definitiva pela decadência ou pela prescrição.

 

A Lei Complementar 101 de 04.05.2000, denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal, foi um divisor de águas no que toca a administração pública, eis que regulamenta o que dispõe o Capítulo II do Título VI da Constituição e traça normas para todos os entes federados (união, estados e municípios) e todos os poderes (executivo, legislativo e judiciário) no que toca à: finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal.

No dizer de Renato de Lima Castro (CASTRO, 2007, p.76):

“Esse novo diploma legal visa regular as finanças públicas sob os enfoques da transparência, planejamento, eficiência, probidade e economia, cujos princípios encontram-se devidamente alicerçados na Constituição Federal”.

“Objetivou-se, com o advento da Lei Complementar 101/00, tornar a administração pública mais eficiente, quer no que concerne à arrecadação tributária, quer quanto ao manejo de despesas necessárias, estabelecendo regras gerais de controle, contenção, racionalização e planejamento, com vistas ao equilíbrio orçamentário.

Essa tão temida legislação é um manual, uma cartilha que o diligente administrador deve se apoiar, a fim de arrecadar e gastar tributos de forma planejada e eficientemente, sempre levando em conta o orçamento previamente aprovado, tendo este como parâmetro para suas atitudes.

 

É uma lei que desce minúcias, estabelecendo formas de procedimentos, destinações de receitas, fixando limites de gastos, enfim no dizer dos críticos, “engessa” as ações do administrador público, posto que não teriam liberdade de ação, de agir ante às necessidades urgentes que se apresentam no decorrer do ano orçamentário.

Entrementes, no entender da maioria dos doutrinadores, a Lei Complementar 101/2000 é um avanço inconteste e conectada à outras legislações cria deveres, cria rituais administrativos, e ainda pune o administrador que não atém-se as normas de finanças públicas voltas para a responsabilidade na gestão fiscal.

Uma característica interessante é que a   Lei Complementar 101/00, em nenhum momento se ateve às punições decorrentes do descumprimento de suas normas.

É como já dito um manual para o administrador público.

Como afirma Marino Filho Pazzaglini (MARINO, 2001 p. 14);

“Assim, a LRF objetiva a administração mais eficiente das receitas (maior eficiência na arrecadação, envolvendo medidas mais efetivas de instituição, fiscalização e cobrança de tributos) das despesas publicas (maior eficiência na redução de gastos públicos, com adoção de regras mais eficazes de contenção, controle e racionalização de despesas), o equilíbrio das contas públicas e a observância de metas fiscais na gestão do Tesouro Público, o que permitirá melhor desempenho da União, dos Estados e dos Municípios na execução de políticas públicas positivas visando atender às necessidades e aos anseios legítimos da sociedade brasileira”.

“Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.”

 

Nessa ótica, passa a ser obrigatório a instituição de todos os tributos constitucionalmente atribuídos à cada ente do pacto federativo, consoante dispõe o artigo 11 da Lei Complementar 101/2000.

Além disso, a lei fixa prazos e metas para coibir a sonegação fiscal, bem como a demonstração das ações ajuizadas para a cobrança de dívidas ativas e a evolução dos créditos, bem como no encerramento do bimestre financeiro deverá justificar a frustração da arrecadação.

 

Muito se tem debatido a cerca do alcance dessa norma, sobretudo no que toca ao administrador que não institui, ou que institui, mas não arrecada tributos, e deixar vazar pelos ralos da prescrição e decadência podem ser punidos.

Sente-se que tendo em mãos tão somente a Lei Complementar 101/00, nenhuma implicação por assim dizer punitiva haverá.

Esta lei, como já se disse não contêm em si qualquer conteúdo coercitivo.

Temos por exemplo, o seu artigo 15 que dispõe: “Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.”

Muito bem, serão considerada não autorizadas as despesas irregulares ou lesivas ao patrimônio público, mas acaso, o administrador realize tais despesas tal dispositivo ou qualquer outro dispositivo da mesma não prevê qualquer punição.

Em 19.10.2000, foi promulgada a Lei Ordinária n. 10.028, a qual trouxe um amparo à LC 101/00 na perspectiva penal, estabelecendo o rol de crimes do administrador público que não se atém aos ditames legais.

Referida lei ordinária alterou o Código Penal em seu artigo 339 e 359 e ainda a Lei 1079/50 e o Decreto Lei 201/67.

Notadamente no que toca ao Código Penal no artigo 339 aumentou o leque de tipos penais que o denunciante que sabe de antemão que o denunciando é inocente, punindo assim a vingança, a perseguição e a denunciação caluniosa, e dando seriedade aos procedimentos.

Note-se que o anteriormente o artigo 339 tratava de investigação policial e processo criminal, já o atual inclui a investigação administrativa, o inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

Quanto ao artigo 359, a redação ainda mantém-se em vigência e trata do crime de exercício de função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial e pune com detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Ocorre que a Lei 10.028/2000 acrescentou um capítulo inteiro (VI) ao Titulo XI do Código Penal e nele inseriu sete artigos (do 359-A ao 359-G), fixando punições ao agente publico que: contrata operação de crédito irregular, inscreve despesas não empenhada em restos a pagar, autoriza ou ordena a assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura; ordena despesa não autorizada; presta garantia graciosa, não cancela restos a pagar, aumenta despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura e que oferta ou coloca ilegalmente títulos no mercado.

 

Afirma Julio Fabbrini Mirabete (MIRABETE, 2007 p. 457) que:

“São descritos os fatos que lesam a regularidade da administração pública no que diz respeito às contas públicas. Protege-se assim o normal desenvolvimento das operações financeiras e econômicas do Estado.”

Em todos os tipos penais o sujeito passivo é o Estado que foi lesado nas finanças públicas por seus agentes públicos.

Ademais, em todos os tipos penais inseridos no Código Penal pela Lei 10.028/00, verifica-se que são puníveis condutas comissivas, ou seja, são puníveis atos ou atitudes do administrador, salvo no tocante ao artigo 359-F do Código Penal que trata do não cancelamento dos “restos a pagar”.

No mesmo passo, a alteração da Lei 1.079/50 e do Decreto Lei 201/67, trouxe maior rigor nas atitudes comissivas do agente público, mas da mesma forma que as modificações do Código Penal, nada trouxe de novidade nas atitudes omissivas na esfera penal, e este é o objeto do presente estudo.

Temos assim, uma legislação bastante avançada na punição dos agentes públicos quando desviam da diretriz nela estampada, o que aliás provocou críticas bastantes pertinentes, pois estariam agredindo os princípios fundamentais do pacto federativo ao interferir na autonomia de estados e municípios, obrigando-os a cumprir metas impostas que atendem unicamente ao ajuste fiscal.

Mas, fato é que o descomprometimento da quase totalidade dos gestores na administração pública brasileira provocou desequilíbrio fiscal e ocasionou sacrifícios sociais, tornando necessária a edição da Lei Complementar 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que veio instituir no Brasil o regime de Gestão Fiscal Responsável para todos os poderes e esferas de governo, sujeitando-os às sanções institucionais e às sanções pessoais estabelecidas na Lei nº. 10.028/2000 – Lei de Crimes Fiscais.

 

Após a analise dos institutos da decadência e da prescrição em sede de direito tributário e das Leis de Responsabilidade Fiscal e de Crimes de Responsabilidade Fiscal, volvemos ao questionamento inicial: qual a responsabilidade do administrador que por inação deixa fluir os prazos decadenciais e prescricionais e não cobra tributos?

Num primeiro momento, frente aos dispositivos estudados (LC 101/2000 e Lei 10.028/2000) pode-se concluir que nenhuma punição criminal ou civil será imputada ao administrador negligente, posto que tratam sobretudo de condutas comissivas (desvios de atitudes) e tão somente uma omissiva (deixar de pagar).

Não existe no tipo penal o “deixar de receber” ou ainda “o deixar de cobrar” e é sabidamente que não receber gera prejuízo da mesma forma gastar mal.

Ou seja, o gestor público, em que pese o dever de estar adstrito aos ditames da Lei Complementar 101/2000, que tem como objetivo regular as finanças públicas sob os enfoques da transparência, planejamento, eficiência, probidade e economia, cujos princípios encontram-se devidamente alicerçados na Constituição Federal na perspectiva penal não comete qualquer ilícito passível de punição a perda de receitas pela sua inércia.

Na esfera dos três entes federativos: União, Estados e Distrito Federal e Municípios temos a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) que estabelece as sanções civis para o agente que praticam ou deixam de praticar atos que “causam prejuízo ao erário”.

 

A Lei n. 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa, ou ainda apelidada como a “lei do colarinho branco” cria regras para as diversas formas de improbidade administrativa.

No dizer de Marino Pazzaglini Filho (MARINO, 2001 p. 42/43):

“A improbidade administrativa é o designativo técnico e jurídico para a chamada corrupção e má gestão administrativa, que, sob diversos tipos de ação e omissão dos agentes públicos, promove o desvirtuamento da condução das coisas públicas, afrontando os princípios constitucionais que regulam a atuação da Administração Pública, em especial aqueles previstos no artigo 37 da CF.

A probidade administrativa na gestão do patrimônio público, que abrange não só bens e direitos de valor econômico (Erário), mas também de valor estético, histórico ou turístico, é espécie de interesse difuso, pois é bem de todos, indivisível, cuja violação afeta a sociedade em geral.

A probidade administrativa, principio constitucional, intimamente relacionado com os princípios fundamentais da legalidade e da moralidade, significa, pois, a honestidade, a decência, a honradez no trato do patrimônio público.

A improbidade administrativa revela-se desde a forma mais grave de alcance de vantagens patrimoniais ilícitas às expensas do Erário (parcela do patrimônio público que tem conteúdo econômico-financeiro, isto é, bens e direitos de valor econômico), ao exercício nocivo ou ineficiente das funções públicas, causando efetiva lesão ao Erário, e à atuação do agente público que atenta contra os princípios constitucionais”.

 

Portanto, apesar de o foco principal da Lei de Improbidade Administrativa ser o combate à corrupção, ao enriquecimento ilícito dos agentes públicos ou de terceiros em razão da função pública, ou seja, da atitude dolosa em detrimento dos bens públicos, a mesma traz como tipo punível o exercício “nocivo ou ineficiente das funções públicas”.

Mas o administrador que não é corrupto, que não se locupleta às custas do Erário, mas ainda assim é negligente com a res pública e que tinha o dever dela cuidar, igualmente será alcançado pela Lei Federal 8.429/92.

Na concepção de tal lei, a prática de atos de improbidade administrativa, enseja, sem prejuízo da medida penal devida, consoante disciplina o artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, as seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens; e ressarcimento ao Erário se for apurado danos a este.

São punições de ordem político, administrativo e civil, que se verificando a existência de crimes, será punido na esfera penal.

Exemplificando: O agente público que usa em proveito próprio rendas do acervo patrimonial público, comete aí um ilícito disciplinado pela Lei de Improbidade Administrativa, disciplinado em seu artigo 9º., inciso XII e estará sujeito às penas do artigo 12, inciso I da mesma lei, quais sejam: perda dos valores e ressarcimento integral do dano; perda da função pública; perda dos direitos políticos; pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público.

Na esfera criminal comete o crime de peculato disciplinado no artigo 312 do Código Penal que dispõe:

“Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa”.

Assim, no exemplo acima além de todas as punições político-administrativas e civis, o agente público, se comprovados os desvios será punido criminalmente.

Mas, a par de atos que ensejem também punição criminal dada a sua gravidade, existem categorias de atos de improbidades administrativas que ensejam apenas sanções político-administrativas e civis.

E mesmo dentre as punições não criminais, a Lei 8.429/92 traz em seu bojo uma gradação, com punições mais ou menos severas de acordo com a intensidade da falta, o prejuízo ao Erário, bem como as condições pessoais do agente concretamente apurado em sede da instrução probatória em decorrência do devido processo legal.

Como observa José dos Santos Carvalho (Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 50[2][2]): 

“a Lei nº 8.429/92, que dispõem sobre os atos de improbidade administrativa, especifica três tipos de atos: 1º) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; 2º) os que geram prejuízo ao erário; e 3º) os que ofendem os princípios da Administração Pública”.

Assim, no artigo 9º estão tipificados os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, no artigo 10 a lei tipifica os atos que causam prejuízo ao erário, e por fim, no artigo 11, estão os atos que ofendem os princípios da Administração Pública.

Nota-se que a ordem dos atos de improbidade elencados na Lei é gradual, ou seja, da falta mais grave (enriquecimento ilícito) ao menos grave (ofensa à princípios).

 

O enriquecimento ilícito pode ser identificado com a leitura dos incisos do artigo 9º, o qual traz 12 condutas para tipificá-lo no caso concreto. São quatro os requisitos necessários para que se enquadrem em alguma das 12 condutas: dolo do agente; obtenção de vantagem patrimonial; ilicitude da vantagem obtida; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.

A vantagem patrimonial indevida pode ser obtida pelo agente público ou terceiro. Essa vantagem pode ser conseguida através de qualquer ação ou omissão no exercício da função pública.

 

 

O artigo 10 afirma que será ato de improbidade administrativa a conduta que cause lesão ao erário, podendo ser através de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa. Conseqüente, os requisitos necessários para tal enquadramento são: conduta dolosa ou culposa do agente; conduta ilícita; existência de lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaramento ou dilapidação dos bens ou haveres; não-exigência de vantagem patrimonial pelo agente; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.

 

 

Por último, no caso do artigo 11 que prescreve as condutas do agente público que através da ação ou da omissão acaba por violar os princípios norteadores da Administração Pública. Isto significa o desvio ético de conduta, a inabilitação moral do agente público para o exercício da função pública. Os requisitos para o enquadramento em tal artigo são: conduta dolosa do agente, comissiva ou omissiva ilícita que, em regra, não gere enriquecimento ilícito ou não cause lesão ao patrimônio público; violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, atentando contra os princípios da Administração Público; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da administração.

 

No que concerne às espécies de atos de improbidade administrativa, vale ressaltar que todos os tipos existentes nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, são exemplificativos, pois há possibilidade de tipificações diferentes, caso possua os elementos imprescindíveis para o enquadramento.

 

Cabe ainda salientar que a conduta do agente público tipificada como improbidade não afasta a possibilidade de responsabilidade penal do mesmo, como já foi dito.

 

No tocante às punições, a Constituição Federal de 1988 prevê as sanções mínimas e obrigatórias pela prática de ato de improbidade administrativa, delegando à lei a forma e a gradação. As sanções constitucionais são: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário. São, assim, sanções de natureza civil que não excluem a possibilidade de sanções penais.

 

A forma e gradação estão previstas na lei 8.429/92, nos artigos 5º, 6º e 12. As previsões destes configuram: reparação por danos materiais e morais traduzidos em proventos condenatórios, desconstitutivos e restritivos de direito. O artigo 12 traz reprimendas específicas para cada tipo ou modalidade de improbidade administrativa, variando de acordo com a gravidade do ato.

 

Sendo assim, há de ressaltar que as penas devem ser prudente e adequadamente aplicadas de acordo com a conduta do agente público e atendendo o principio de individualização da pena, dando ao aplicador uma margem de atuação.

 

Podem ainda as penas serem aplicadas em bloco e na totalidade ou ainda deixar de aplicar uma ou mais sanções, sempre atendendo o princípio da proporcionalidade.

 

 No dizer de Francisco Octávio de Almeida Prado (PRADO, 2001, p. 153/154):

 “...o Judiciário, atendo aos ditames desse principio, deverá considerar cada caso concreto em face dele, podendo perfeitamente deixar de aplicar uma ou mais sanções, dentre as previstas no art. 12 da Lei 8.429 de 1992”.

 

À cada situação que se apresenta e atendendo sua gravidade, a extensão do dano, o grau de culpa do agente e sua condições pessoais, a punibilidade será maior ou menor, deixando a cargo do julgador essa discricionariedade.

 

 

Após as considerações apresentadas, a priori pode-se nesse passo concluir, a teor do que dispõe o inciso X do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, que o agente público que por inércia deixa fluir o prazo decadencial ou o prazo prescricional para cobrar tributos, comete sim um ilícito administrativo e com isso pode ser considerado ímprobo e ser alcançado pelas sanções que adiante discorreremos.

 

Estabelece o artigo 10, inciso X da Lei 8.429/92.

 

 “artigo 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”.

 

Toda a disposição do artigo 10, em especial, o inciso X, trata “dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário”, conforme prescreve o texto da seção II da já referida Lei.

 

Primeiramente o caso da prescrição ou decadência é um ato omissivo que pode ser culposa na forma de negligência, ou dolosa quando voluntariamente quer o resultado, ou melhor, quando sabia que deveria ter cobrado e não cobrou o tributo, sendo essa a dicção do “caput” em analise conjunta com o inciso X.

 

A primeira parte do inciso X diz: “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda...”, vale dizer, ainda que não seja voluntária a atitude omissiva, ainda assim, o agente público comete um ilícito passível da punição do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

 

A disposição do inciso X do artigo 10 é reforçada pelo que diz o artigo 5º da mesma Lei:

“Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.

Retomando, tanto a decadência quanto a prescrição, constituem verdadeiras sanções ao Estado, que apesar de instituir tributos, é ineficiente em sua atividade de administrador tributário.

Tanto a decadência quanto a prescrição, se resumem no que modernamente se denomina de segurança jurídica, pois uma relação jurídica para ser segura deve respeitar a parâmetros mínimos estabelecidos, de forma que “in casu”, a ausência desses institutos gerariam um caos que se estabeleceria pela ineficiência administrativa do Estado de um lado, e pela obrigação de constituição eterna de reservas por parte do contribuinte-devedor.

E daí se conclui que o agente que deixou de cobrar tributos, descumpre um dever-ser, causa dano ao Erário, deixando de receber valores, causando impacto nos investimentos públicos, desequilibrando as finanças.

 

Comumente são atos praticados de forma culposa, na modalidade de negligência, entretanto, o inciso X do artigo 10 trata da ação ou omissão, dolosa ou culposa, podendo assim o agente ser punido nos rigores do artigo 12, II da Lei 8.429/92, bem como, se for o caso, nos ditames penais, que adiante se analisará.

 

Neste sentido Wallace Paiva Martins Junior (MARTINS JUNIOR, 2002 p. 255) assevera que:

 

“A primeira parte do inciso X do art. 10 censura a negligência na arrecadação de receita tributária e extratributária, que permite a ocorrência de perda patrimonial. Constituindo os tributos e as rendas (receitas extratibutárias) a principal fonte de financiamento das atividades desenvolvidas pelas entidades referidas no art. 1º, não tolera a lei a atuação comissiva por omissão (não agir é também agir contrariamente à lei) dolosa ou negligente, de forma a permitir evasão de receita pública, por qualquer expediente que seja útil, como a exoneração do pagamento de multas moratórias e outros acessórios, a ausência ou morosidade na cobrança de tributos ou na inscrição na dívida ativa, etc.”

 

Esse agente está a par daquele que permite despesas não autorizadas em lei; que permite que terceiros se enriqueça ilicitamente; que permite que outrem utilize bens públicos sem observância da lei; que concede benefícios administrativos e fiscais sem observância de lei; enfim é aquele agente que não enriquece pessoalmente de forma ilícita, mas que causa prejuízo ao patrimônio público.

 

Conforme bem ilustra Marino Pazzaglini Filho (PAZZAGLINI FILHO, 2001 p. 46):

“...são requisitos para sua configuração: dano ao Erário; ação ou omissão ilegal dolosa ou culposa do agente público; e relação concreta entre a conduta ilícita do administrador e a efetiva perda patrimonial”.

E no caso aquele agente que pratica ato lesivo ao Erário está sujeito às sanções trazidas no artigo 12, inciso II da Lei de Responsabilidade Administrativa, quais sejam:

- integral ressarcimento do dano;

- perda da função pública;

- suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

- multa civil no valor até duas vezes o valor do dano;

- proibição de contratar com o Poder Público o dele receber benefícios por cinco anos.

Está de igual forma – acaso seja dolosa a negligencia, sujeito às sanções penais, como por exemplo, corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) que pune aquele que recebe vantagem indevida para si ou para outrem em razão do exercício da função pública, retardando ou deixando de praticar ato de oficio.

É o exemplo do agente que não lança ou não cobra tributos, deixando fluir a decadência ou prescrição de um determinado contribuinte e em contrapartida recebe para si benefícios financeiros.

Pode-se concluir que a sociedade possui instrumentos jurídicos que compele o administrador público a não ser negligente no que concerne à receita pública, possuindo meios para punir civil, administrativo e politicamente que deixa de receber por omissão receitas fundamentais ao Erário.

Pode-se concluir da mesma forma que a extinção da obrigação tributária em razão da prescrição e decadência é uma forma de “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público (inciso X, do art. 10 da LIA)” e por isso o administrador que deixa fluir tais prazos está sujeito às sanções do artigo 12, inciso II da referida lei, devendo ser processado e se provada a culpa punido, sem prejuízo das sanções penais, acaso o fato se der por conduta dolosa.

 

Consoante afirmado no inicio desse tema, a priori, o agente público que deixa vazar tributos pelo ralo da decadência e prescrição, comete ilícito sujeito às sanções estampadas na Lei de Improbidade Administrativa e concomitantemente às sanções penais, se dolosa.

Entretanto, nem sempre o agente público age de forma dolosa (com a intenção de causar prejuízo ao Erário) ou ainda de forma negligente. Pode haver casos em que o agente público, quer por falta de documentação, quer por excesso de serviços ou deficiência de pessoal não consegue gerir, lançar ou cobrar os tributos dentro dos prazos estabelecidos.

Nunca é demais ressaltar que para a configuração de tal ilícito, necessário coexistir o dano econômico ao Erário, o ato comissivo ou omissivo do agente e a relação entre o ato e o prejuízo.

Portanto, muitas vezes a responsabilidade pode não ser do administrador, mas de um dos agentes públicos que tem o dever funcional de levar a cabo o efetivo recebimento das receitas públicas.

É patente, entretanto, que ao administrador é um dever em razão da função envidar todos os esforços a fim de arrecadar todos os tributos que legalmente foram instituídos e que sua negligência ou sua atitude dolosa podem – se comprovadas, ser motivo para que o mesmo seja punidos nas esferas já explicitadas.

 

 

 

No tocante às punições da órbita civil, política e administrativa, a Lei de Improbidade Administrativa é abrangente é dá conta de punir todos os desvios do agente público. Especificamente quanto ao objeto do presente estudo, ou seja, a punibilidade daquele agente que deixa fluir o prazo decadencial e prescricional e com isso não arrecada tributos, da mesma forma referida lei estabelece as sanções não penais, bem como as gradações e a possibilidade do agir discricionário do julgador em face da intensidade da lesão, do prejuízo, da culpa e do dolo.

Mas a Lei de Improbidade Improbidadde Administrativa não trata das questões penais atinente à prática dolosa, vazio este preenchido concretamente pela da Lei 8.137/90, especificamente no inciso II de seu artigo 3º.

Dessa forma, dispõe de forma precisa o artigo 3º, inciso II da Lei 8.137/90:

“Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2848 de 07.12.1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

(...)

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente;

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.”

 

Interessa no presente estudo, o tipo penal da parte final do inciso II, onde se interpreta que aquele funcionário público que numa conduta omissiva deixa de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ainda que parcialmente, comete um crime funcional punível com reclusão de 03 a 08 anos e multa.

Para ser punível penalmente a conduta do agente deve ser dolosa, dolo esse materializado na aceitação de promessa de vantagem, que pode ser em dinheiro, presentes, prestígios para si ou para outrem, não admitindo assim como crime a conduta culposa.

Apesar da seção II da referida Lei dizer dos crimes praticados por funcionários públicos, tal dispositivos é abrangente e sob o aspecto doutrinário, melhor seria ter a Lei falado em agentes públicos, até porque o conceito administrativo, no dizer de Damásio E. de Jesus (DAMÁSIO, 1992, p. 101 “é muito restrito. Para a finalidade do Direito Penal (...) a permanência ou a remuneração pelo Estado não se faz necessária ao conceito".

De sorte, que no aspecto penal, aquele agente público que tinha o mister de lançar ou cobrar tributos e de forma dolosa não o faz, deixando voluntariamente decair ou prescrever o direito do Estado em recebê-lo e com isso obtêm vantagem para si ou para outrem comete um ilícito criminal concomitante com um ilícito punido pela Lei de Improbidade Administrativa.

 

 

 

O presente trabalho autoriza afirmar que o Estado brasileiro em regra geral perde receitas tributárias fundamentais em razão da desobrigação pelo contribuinte do pagamento pela ocorrência da decadência e prescrição.

 

Nestes casos não extingue a obrigação tributária do contribuinte pelo pagamento ou pelo fato que o tributo é indevido, mas sim pela inércia do administrador ou agente público que de forma culposa, age negligentemente, ou em outros casos de forma dolosa, recebendo vantagens para si ou para outrem.

A par dessa constatação, em consonância com as modernas legislações reguladoras das atividades administrativas públicas, o administrador tem o dever não só moral e ético, mas sim legal de pautar-se com responsabilidade na gestão fiscal, atuando com transparência, com eficiência, com probidade e economia, princípios este alicerçados na Constituição Federal de 1.988 e materializados na Lei Complementar 101/2000; Lei Ordinária 10.028/2000 que tipificou novas condutas delituosas à agentes públicos, alargando o alcance do Código Penal Brasileiro, Lei 8.137/90, Lei 8.429/92 que acrescenta condutas delituosas do agente público e por conseguinte estabelece penas civis, administrativas e políticas, sem prejuízo de apenamento criminal se for o caso, aí inserto bem como estabelece os procedimentos administrativos e judiciais para a apuração e punição.

Com todo esse suporte legal e reflexões é de se concluir que o administrador público que deixa fluir os prazos decadenciais e prescricionais e com isso faz-se ocorrer a extinção da obrigação tributária, comete ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário, pois está agindo de forma negligente na arrecadação de tributo, a lapidar dicção do artigo 10, inciso X da Lei de lmprobidade Adminstraiva. O ato pode ser doloso ou culposo, mas sempre será uma afronta aos princípios da reta e proba administração.

E uma vez cometido o ato de agir negligentemente na arrecadação de tributos, in casu, deixar-se inerte e com isso ocorrer a prescrição e decadência, o administrador estará sujeito às penas do artigo 12, inciso II da Lei de Responsabilidade Administrativa, quais sejam,integral ressarcimento do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; multa civil no valor até duas vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público o dele receber benefícios por cinco anos.

Sendo dolosa a conduta, a fim de obter vantagem para si ou para outrem incorre o agente no crime estatuído no inciso II, do artigo 3º da Lei 8.137/90 e estará sujeito ao apenamento de reclusão de 03 a 08 anos e multa.

Em que pese ser a atitude negligente na arrecadação de tributo - que causa tamanha lesão ao Erário um ato punível, tanto a população quanto o Ministério Público não tem provocado o Judiciário para processar e julgar tais práticas lesivas, entendendo – pelo visto, que tal afronta é um ato menor que não merece a devida punição.

Isso pode ser observado concretamente pela ausência de feitos judiciais nos tribunais e pela ausência de qualquer repercussão nos meios de comunicação e de estudo pelos doutrinadores.