Do cabimento de agravo de instrumento contra despacho

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

Tradicionalmente na ciência do Direito são passíveis de recurso as sentenças e as decisões interlocutórias. Já os despachos do juiz seriam irrecorríveis, em razão de pela sua natureza não apresentarem conteúdo decisório (Art. 1.001, do NCPC/2015).

Na prática forense a verificação da prolação de uma sentença ou de uma decisão interlocutória é muito fácil. Se pôs fim ao processo certamente estaremos diante de uma sentença (Art. 203, 1º), se acolheu ou desacolheu qualquer outro pleito anterior, por exclusão, estaremos diante de decisão interlocutória (Art. 203, 2º).

Já o mesmo não acontece com os despachos. Não é tão simples a verificação se estamos diante de despacho ou, em verdade, decisão interlocutória. Advertindo que a nomenclatura “despacho”, eventualmente utilizada pelo juiz, poderá não ser suficiente para a definição precisa do pronunciamento judicial.

Vamos a um exemplo. A Defensoria Pública, escorada em laudo médico, propõe ação de obrigação de fazer, com pedido liminar, solicitando que o Estado providencie vaga de unidade de terapia intensiva neonatal (UTIN) para bebê prematuro. Ao analisar a liminar pleiteada, o juiz entende necessária a prova documental da recusa administrativa do Poder Público em atender a necessidade do bebê.

Outro exemplo. Uma mulher vítima de violência doméstica, com diversos boletins de ocorrência, exames de corpo de delito e medidas protetivas de urgência, solicita na Vara de Família a concessão de medida liminar, com fundamento no Art. 301, para que seu companheiro agressor seja cautelarmente afastado do lar, para se evitar um feminicídio ou outra desgraça doméstica. Nesse segundo exemplo, o juiz entende necessária a juntada do registro imobiliário da residência do casal.

O apressado leitor, tanto no primeiro, assim como no segundo exemplo, dirá que certamente estaríamos em ambos os casos diante de despacho de mero expediente. Ou, dirá que os casos não cuidariam de sentenças, nem de decisões interlocutórias e, assim, por exclusão, os casos tratariam de despachos.

Em ambos os exemplos dados, ao determinar a juntada de novos documentos, o juiz diz mais, diz muito mais. Ou melhor, em sede de cognição sumária, concebe outra coisa dos autos, implicitamente nega o pleito de urgência.

Ao deixar de conceder – ou negar – expressamente as liminares formuladas nos exemplos dados, em verdade, o juiz implicitamente diz que não estão presentes os requisitos para a sua concessão, quais sejam, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Art. 300, caput).

É como se o juiz, noutras palavras, dissesse ao jurisdicionado que não estaria convencido da presença dos requisitos para a concessão da antecipação liminar dos efeitos da tutela. Assim, estaria o juiz a solicitar da parte demandante mais documentos para a apreciação da tutela de urgência. Tudo, sob o rótulo de “despacho”, negritado, grifado e com fonte arial 14.

Acontece que não raras vezes o pedido liminar formulado e os documentos juntados pela parte autora são, sim, plena e satisfatoriamente suficientes para a sua concessão diante de remansosa e pacífica jurisprudência do tribunal de justiça respectivo, ou mesmo diante do texto literal da lei.

Voltando aos exemplos. A jurisprudência é uníssona quanto à desnecessidade da juntada da prova da recusa administrativa pelo Poder Público nas demandas de saúde de menor. E é de todo descabida a determinação de juntada de registro imobiliário para deferimento de afastamento provisório de cônjuge agressor do lar comum, bastando ser lar e comum ao casal, servido de moradia à família, nos casos de violência doméstica.

Destarte, seria a parte demandante refém da nomenclatura utilizada pelo juiz no seu pronunciamento, no caso “despacho”?

Presentes todos os elementos suficientes à concessão da tutela de urgência liminar, nos termos da lei e ao encontro da jurisprudência, a nova e desnecessária exigência do juiz deve se reputar como despacho de mero expediente?

A morte do bebê prematuro ou a consumação do feminicídio podem ser toleradas em nome da nomenclatura judicial utilizada em 1º grau?

Insista-se, nos dois exemplos acima, além de determinar a reunião de outras provas (provas desnecessárias), o juiz implicitamente, sem nenhuma dúvida, também vislumbra a inocorrência dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela de urgência liminar. Neste último caso, por evidente, estaríamos diante de decisão interlocutória, que poderá ser submetida à sua revisão em 2º grau de jurisdição.

Não é a nomenclatura utilizada pelo juiz que determinará, por certo, a natureza do pronunciamento judicial, mas, sim, o seu conteúdo material. Sob pena de se negar vigência à regra da inafastabilidade ou indeclinabilidade da jurisdição em sua plenitude, aí compreendido o acesso às instâncias e tribunais previstos na organização judiciária do país.

Independentemente do nome que se dê ao provimento jurisdicional, é importante deixar claro que, para que ele seja recorrível, basta que possua algum conteúdo decisório explícito ou implícito capaz de gerar prejuízo às partes.

Nas palavras de BARBOSA MOREIRA:

“Todo e qualquer despacho em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2.º), ipso facto deixa de pertencer à outra classe. Absurdo lógico seria conceder-lhe lugar em ambas” (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 245).

Nesse sentido, também NELSON NERY JR.:

“Todo o despacho é de mero expediente. São atos do juiz destinados a dar andamento ao processo, não possuindo nenhum conteúdo decisório. Se contiver nele embutido um tema decisório capaz de causar gravame ou prejuízo à parte ou ao interessado, não será despacho, mas, sim decisão interlocutória. Isso ressalta cristalino do sistema do código” (Teoria geral dos recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 236-237).

A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça perfilha deste entendimento. Senão, vejamos:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DESPACHO MERO EXPEDIENTE. CONTEÚDO DECISÓRIO. GRAVAME À PARTE. AGRAVO. CABIMENTO.

1. Independentemente do nome que se dê ao provimento jurisdicional, é importante deixar claro que, para que ele seja recorrível, basta que possua algum conteúdo decisório capaz de gerar prejuízo às partes.

2. Na hipótese, o provimento judicial impugnado por meio de agravo possui carga decisória, não se tratando de mero impulso processual consubstanciado pelo cumprimento da sentença transitada em julgado.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1219082/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 10/04/2013)”.

Deixar de conceder a tutela de urgência liminarmente, quando plenamente cabível, nem de longe se consubstancia em mero impulso processual.

Em conclusão, será sempre necessária uma melhor análise dos pronunciamentos judiciais, notadamente nos casos de pedidos de apreciação de tutela liminar de urgência, para verificação de sua natureza, se despacho ou decisão interlocutória. Não estando a parte demandante adstrita apenas à nomenclatura utilizada pelo juiz ao seu pronunciamento, mas, sim, ao seu conteúdo material, implícito e explícito.

Recordando sempre que, nos casos de pleno cabimento da tutela de urgência, o não deferimento imediato da liminar, preferindo o juiz a juntada de mais documentos (desnecessários), estará em desacordo ao que estatui o Art. 300, caput, do NCPC/2015, autorizando-se, assim, a interposição do agravo de instrumento por violação implícita deste dispositivo.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo