Mandado de Criminalização e Tráfico de Drogas

 1. Mandados de criminalização

                        É cediço que os direitos fundamentais assumem dupla função, impedindo seu descumprimento por parte do Estado, bem como impondo o dever de obstar agressão proveniente de terceiros.

                        Quanto às funções desempenhadas pelos direitos fundamentais, consolidadas em julgado exarado pela Corte Constitucional alemã, segue a lição de Mendes (s/d, p. 629/630):

A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado não apenas de se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas também de proteger tais direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros (...) Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote).

                        O postulado de proteção é analisado em três vertentes: dever de proibição, dever de segurança e dever de evitar riscos. O primeiro impõe a proibição de determinadas condutas; o segundo, a obrigação de proteção dos indivíduos contra atos de terceiros e, o último, permite ao Estado a atuação para evitar riscos aos indivíduos.

                         Veja-se o explanado por Mendes (s/d, 630):

a) dever de proteção (Verbotsp/izcrtt), consistente no dever de proibir determinada conduta; b) dever de segurança (Sicherheitspfliccht), que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a adoção de medidas diversas; c) dever de evitar riscos (Risikoflicht), que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral mediante a doção de medidas de proteção ou de prevenção, especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico (...) Na dogmática alemã é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais, como proibições de intervenções. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais, como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada. O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção.

                        As normas inseridas na Constituição Federal brasileira como mandados de criminalização implicam no dever de proteção dirigido ao legislador, tratando-se de matérias em que o Poder Constituinte impôs ao elaborador da norma a obrigatoriedade de regulamentação.

                        Nesse sentido, conceitua Ponte (s/d, p. 152):

Os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.

                        Para o controle das omissões em relação às normas de eficácia limitada, nossa Lei Maior prevê o Mandado de Injunção (art. 5°, inc. LXXI) que, conforme dicção legal, será cabível quando: “a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania”, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, podendo ser utilizado em alguns casos a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

                        Acerca dos mecanismos de combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais, oportuna a lição de Canotilho apud Moraes (2007, p. 164):

Resta perguntar como o mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante as omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atrativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, se conseguir chegar a uma proteção sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos.

                        Ocorre que, grande parte da doutrina afirma que os controles de ineficácia das normas constitucionais não atendem a contento, ou seja, caso a omissão ocorra por parte do Poder Legislativo caberá ao Poder Judiciário apenas declarar a mora, sem maiores consequências ao poder omisso, conforme doutrina tradicional, pena de invasão no princípio da separação dos poderes.

                        O mesmo raciocínio é aplicado no descumprimento dos mandados de criminalização por parte do Legislativo. Nesse sentido, Ponte adverte que (s/d, p. 152):

No ordenamento jurídico brasileiro, o não atendimento a um mandado de criminalização por parte do Poder Legislativo não traz, no âmbito legal, qualquer consequência, a não ser a instituição do Congresso Nacional em mora legislativa, desde que, para tanto, tenha sido proposta ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental ou mandado de injunção. Esse é o grande problema que acomete o assunto, qual seja, não há qualquer tipo de sanção efetiva destinada ao legislador que, de forma dolosa ou não, deixa de proceder ao enfrentamento da matéria que seria obrigatório.

                        Pois bem, a doutrina apregoa a existência de mandados de criminalização explícitos e implícitos. Os primeiros podem ser encontrados em artigos do Texto Maior, notadamente arts. 5°, incs. XLII, XLIII, XLIV, § 3°, 7°, inc. X, 227, § 4° e 225; os segundos decorrem de interpretação e consistem na criminalização de condutas que lesem os interesses defendidos na Constituição.

                        Ponte (s/d, p. 152/153) afirma que:

Os mandados explícitos de criminalização contidos em nossa Constituição são encontrados nos artigos 5°, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático), e § 3° (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais); 7°, inciso X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores); 227, § 4° (abuso, violência e exploração sexual de criança ou adolescentes); 225 (condutas lesivas ao meio ambiente).

                        As balisses dos mandados de criminalização implícitos foram tecidas no ano de 1975, no julgamento sobre a constitucionalidade de lei, denominada “solução de prazo, que permitia o aborto pela Corte Alemã – Schwangerschaftsabbruh – I. Resumidamente, mencionado ato normativo autorizava o aborto realizado por médico, autorizado pela gestante, desde que ocorrido dentro do prazo de 12 (doze) semanas de gestão, sendo reconhecida sua inconstitucionalidade.

                        Em consonância, aduz Ponte (s/d, p. 165):  

O reconhecimento dos mandados implícitos de criminalização ocorreu pela primeira vez em 25 de fevereiro de 1975, por intermédio de uma decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que reconheceu a inconstitucionalidade da disposição contida na reforma do Código Penal tedesco, que permitia a interrupção da gravidez nos três primeiros meses de gestação.

                        A doutrina dos mandados implícitos está assentada nas seguintes premissas: (i) os bens jurídicos penais devem encontrar fundamento na Constituição; (ii) o Estado deve atuar positivamente na implementação dos direitos fundamentais; (iii) a proteção conferida não pode ser insuficiente e, tampouco, excessiva; (iv) a incidência do direito penal deve operar em último caso e, sempre, respeitando o princípio da proporcionalidade.

                        Scalcon (2007, p. 03) afirma que:

Tais mandados implícitos decorreriam, em síntese introdutória, de duas premissas básicas: (a) a de que os direitos fundamentais apresentam dupla dimensão, exigindo não apenas uma atuação negativa, mas também uma atuação positiva do Estado, o qual teria dever de protege-los de agressões de terceiros, o que poderia ser realizado através de normas penais e (b) a de que essa proteção exigida do Estado não pode ser ineficiente, mas, muito ao contrário, a atuação Estatal estaria vinculada ao princípio da proibição da proteção deficiente, o que tornaria, muitas vezes, não apenas possível, mas obrigatória a realização da proteção unicamente por meio de normas incriminadoras. Dessa modo, restariam configurados os mandados implícitos de criminalização.

                        Passa-se a efetuar o controle de constitucionalidade das normas à luz do princípio da proporcionalidade. Essa tendência já encontra amparo na jurisprudência brasileira. Por exemplo, no julgamento do HC 104.410/RS, versando sobre a (a)tipicidade do delito de posse de arma de fogo desmuniciada, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão nos seguintes moldes:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7°, X; art. 227, § 4°). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria pena, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou grais de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarketskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierteninhaltlichenKontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) -, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais (...).

                        Desta forma, a Constituição confere margem ao legislador para escolha dos bens jurídicos penais. Caso ocorra o desrespeito aos limites impostos, a lei padecerá de inconstitucionalidade.

2. Tráfico de drogas. Escorço histórico

                        A criminalização da venda de drogas, bem como a discussão acerca da necessidade do direito penal recair sobre a conduta do usuário é relativamente recente. Com efeito, Silva (2011, p. 01) afirma que o comércio de drogas era criminalizado nas Ordenações Filipinas, cuja pena era a perda da propriedade e degredo para África. O Código Penal de 1890 também criminalizava a mercancia.

                        Em 1909, a Convenção Internacional do Ópio, realizada em Shangai, acarretou a elaboração da Convenção do Ópio, em 1912, assumindo os países signatários o compromisso de adoção de medidas com a finalidade de controle do comércio de cocaína, morfina e heroína, subscrito pelo Brasil em 1912, conforme esclarece Silva (2011, p. 01).

                        Preleciona Filho (1996, p. 33):

Apesar de o uso de substâncias entorpecentes ser tão antigo quanto a humanidade, apenas no início deste século foram feitas as primeiras tentativas de controle e repressão em âmbito polinacional. A primeira delas foi a conferência de Shangai, em 1909, que reuniu 13 países para tratar do problema do ópio indiano infiltrado na China. Está conferência internacional, porém não produziu resultados práticos. Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência Internacional do Ópio, da qual resultou, em 1912, convenção internacional prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra, tendo entrado em vigor apenas em 1921.

                        No ano de 1925, após o término da primeira guerra mundial, realizou-se a Convenção de Genebra que, conforme esclarece Filho (1996, p. 33) ampliou “o conceito de substância entorpecente e instituiu sistema de controle do tráfico internacional por meio de certificados de importação e autorização de exportação”.

                        O Código Penal de 1940 também não criminalizava o consumo de drogas, classificando a conduta como questão de saúde pública, posicionamento modificado no Brasil com o golpe militar de 1964 e a edição da Lei de Segurança Nacional que passou a inserir o uso como figura típica a ser tutelada como política criminal.

                        No ano de 1961, o Brasil ratificou a Convenção Única sobre Entorpecentes, com previsão de medidas de controle e fiscalização.

                        Nesse sentido, Filho (1996, p. 34):

A Convenção Única sobre Entorpecentes (...) além de relacionar os entorpecentes e classifica-los segundo suas propriedades, a convenção estabelece as medidas de controle e fiscalização, prevendo restrições especiais aos particularmente perigosos. Também, dada a impossibilidade de enumeração exaustiva das drogas, disciplina o procedimento para a inclusão de novas substâncias que devam ser controladas (art. 3°). Fixada a competência das Nações Unidas em matéria de fiscalização internacional de entorpecentes, cometeu, ainda, a Convenção Única, as funções respectivas à Comissão de Entorpecentes do Conselho Econômico e Social e ao Órgão Internacional de Fiscalização de Entorpecentes.

                        Em 1971, firmou-se em Viena a Convenção Internacional sobre as Substâncias Psicotrópicas, complementada em 1988.                     

                        Editou-se a lei 6.368/76, com a separação das condutas de traficante e usuário, incidindo o direito penal em ambas. Em 1988, com a Constituição Federal, a punição ao tráfico de drogas passou a constituir mandado de criminalização, crime equiparado ao hediondo, vedando-se a concessão de fiança, graça ou anistia (CF, art. 5°, inc. XLIII).

                        Como forma de cumprir o mandado de criminalização especificado acima, houve a edição da lei 11.343/06, segue a ementa:

Institui o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas – SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crime e dá outras providências.

                        Verifica-se que a atual lei substituiu a expressão substância entorpecente, outrora utilizada pelas leis 6.368/76 e 10.409/02, por drogas que, conforme dicção legal (parágrafo único, artigo 1°) podem ser conceituadas como: “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. 

                        Dentre as inovações, retirou-se a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas por estar diante de questão mais afeta à saúde pública; previsão de causa de diminuição da pena, §4°, art. 33, “tráfico privilegiado”; regime mais rigoroso para quem pratica comércio de drogas no art. 44, afirmando ser inafiançável, insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Entretanto, em sede de controle incidental de constitucionalidade (HC 97.256) realizado pelo STF foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, com a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.   (HC 97256, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

                        O Senado Federal, com escoro no inciso X, artigo 52 da Constituição Federal que admite a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, editou a Resolução n° 05, suspendendo a eficácia da norma nos termos da decisão da Corte, conferindo efeito erga omnes e força vinculante.

3. Tráfico ilícito de drogas: classificação e questões correlatadas

                        A tutela penal que recai na tipificação da conduta de tráfico de drogas visa assegurar bem jurídico difuso, consistente na defesa à saúde pública. Trata-se de crime de perigo abstrato, comum, formal, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo a forma tentada, ainda que de difícil configuração diante da previsão em tipo misto alternativo.

                        Eis o entendimento de Nucci (2010, p. 358):

Comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações); instantâneos (a consumação se dá em momento determinado), nas formas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar ou permanente (a consumação se arrasta no tempo) nas formas expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar; de perigo abstrato (não depende de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); unissubsistente (praticado em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por intermédio de vários atos).

                        É cediço que o tráfico ilícito de drogas é equiparado a crime hediondo. Mas quais condutas descritas na Lei 11.343/06 podem ser consideradas como equiparadas aos crimes hediondos?

                        A doutrina diverge. Parcela admite que estarão englobadas no conceito de tráfico as condutas descritas nos tipos penais incriminadores dos artigos 33, “caput” e §1°, 34 a 37. Para outra linha de pensamento, somente os artigos 33 “caput” e §1° e 36 são equiparados a hediondos.

                        Aduz Gomes (2013, p. 209):

O art. 44 prevê consequências típicas de um crime hediondo (aliás, até mais rigorosas) para os delitos previstos nos arts. 33, caput e §1°, 34 a 37 desta Lei. Por conta dessa peculiar maneira de redigir a norma restritiva, temos doutrina ensinando que passam a ser equiparados a hediondo não apenas o tráfico de drogas e maquinários (arts. 33, caput e §1°, 34 e 36), mas todos os demais tipos incriminadores referidos no art. 44 (arts. 35 e 37).

Discordamos. A equiparação a crime hediondo tem gênese constitucional, não podendo o legislador ordinário suplantar o rol taxativo apresentado pelo constituinte. Conclusão: apesar de sofrer praticamente todos os consectários de um crime hediondo (salvo as restrições da progressão), não podem ser a ele equipado os delitos dos arts. 34, 35 e 37, pois neles não ocorre tráfico de drogas propriamente dito (ficando abrangidos somente os arts. 33, caput e §1° e 36).

                        Razão possui os adeptos da primeira orientação, ou seja, será equiparado a hediondo os delitos previstos nos arts. 33, caput e §1°, 34 a 37.

                        Pois bem, por serem considerados hediondos são aplicáveis as disposições da Lei 8.072/90. Em redação anterior, o art. 2° da norma em comento vedava a concessão de liberdade provisória. Ocorre que, a Lei 11.464/07 retirou a proibição expressa. Mesmo assim, remanesce na doutrina a discussão quanto à possibilidade de liberdade provisória ao   tráfico de drogas, uma vez que essa parte do art. 44, Lei 11.343/06 não foi declarada inconstitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade e, mesmo existindo decisões em controle difuso essas não estão providas de eficácia vinculante.

                        Para ilustrar, segue ementa do plenário do Supremo no julgamento do HC 104.339/SP, em 10 maio de 2012:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manutenção da prisão do paciente, e Marco Aurélio, que concedia a ordem por excesso de prazo.

                        Caso os ministros do Supremo Tribunal Federal continuem seguindo a mesma linha de raciocínio em breve a proibição expressa da concessão de liberdade provisória ao tráfico será declarada inconstitucional em sede de controle abstrato ou, o Senado Federal conferirá eficácia vinculante a algum julgado em sede de controle concreto.

                        Questão relevante e também com decisões proferidas pela Suprema Corte é a atinente ao regime inicial de cumprimento de pena. O §1°, art. 2°, Lei 8.072/90, estabelece que a pena será cumprida em regime inicial fechado, norma ainda em vigor, posto que não foi declarada inconstitucional em sede de controle abstrato, não houve edição de resolução do Senado Federal suspendendo sua eficácia e, tampouco, a edição de nova norma revogadora.

                        Em que pese a vigência e eficácia do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal sob o argumento de ofensa ao princípio da individualização da pena, decidiu no HC 111.840/ES que é inconstitucional a fixação de regime inicial fechado, cuja ementa é a seguinte:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA (CP, ART. 33, § 3º, C/C O ART. 59). POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO, NO CASO EM EXAME, DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM CONCEDIDA.1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição doregime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, oscritérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.

                        Dessa forma, a Corte Máxima Brasileira descumpre mandados de criminalização ao proferir decisões que afastam o regime mais gravoso imposto pelo poder constituinte e respeitado pelo legislador quando da elaboração da Lei dos Crimes Hediondos e Lei n° 11.343/06. Verifica-se tal situação nos julgamentos que afastam a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e vedação à liberdade provisória, normas ainda vigentes e eficazes, colidindo com o princípio da proporcionalidade na vertente da proibição de proteção insuficiente.

4. Aplicação do § 4°, art. 33, Lei 11.343/06         

                        Apesar de ter previsto tratamento mais rigoroso, a Lei de Drogas trouxe causa de diminuição de pena cuja aplicação sem parcimônia não se coaduna com o mandado de criminalização expresso na Constituição Federal, conforme argumentos a seguir expostos.

                        Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que, mesmo na hipótese de aplicação da causa de redução de pena, o delito continuará a ser equiparado a hediondo. Nesse sentido, Nucci (2010, p. 372):

Não se pode criar uma nova infração penal, a partir da mera aplicação de causa de diminuição de pena. Por isso, o tráfico ilícito de drogas será sempre considerado equiparado a hediondo, ainda que comporte, por opção legislativa, pena mais branda, quando os requisitos do § 4° estiverem presentes.

                        Pois bem, fixada essa premissa, passa-se a debater os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição.

                        O agente deverá ser primário, com bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

                        Primário é quem não ostenta reincidência, nos moldes dos artigos 63 e 64 do Código Penal. Bons antecedentes correspondem à vida pregressa do agente, excluindo-se as condenações configuradoras de reincidência. Não dedicação às atividades criminosas significa que somente terá direito à benesse a pessoal que não faça dos crimes seu molde de vida. Por fim, o réu não poderá ser integrante de organização criminosa.

                        Damásio (2010, p.142) preleciona que:

São requisitos, portanto: (i) primariedade do agente (i.e., não reincidência, nos temos do art. 63 do CP; não se trata de reincidência específica); (ii) bons antecedentes (somente caracterizam maus antecedentes as condenações penais transitadas em julgado antes do fato que não possam mais caracterizar reincidência – v. art. 64 do CP); (iii) não se dedicar a atividades criminosas (ligadas ou não ao tráfico ilícito de drogas); (iv) não integrar organização criminosa.

                        Quanto à organização criminosa, importante enaltecer que, após grande discussão referente à adoção ou não do estatuído na Convenção de Palermo, seu conceito foi delineado pela Lei 12.850/13 nos seguintes termos:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

                        Impende salientar que, após a publicação da nova lei de drogas, passou-se a questionar acerca da admissibilidade da aplicação simultânea da lei revogada e do texto atual. Explica-se: a antiga lei previa pena mais benéfica ao agente; a nova, elevou a sanção cominada no preceito secundário, mas trouxe causa de diminuição de pena outrora inexistente. Em razão disso, emergiu tese defendendo, aos casos cometidos antes da vigência da Lei 11.343/06, a aplicação da pena prevista na Lei 6.368/76 com a causa de diminuição da pena da lei atual. Instado a se manifestar, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inadmissível era combinação de lei, sob pena de afronta aos princípios da reserva legal e da separação dos poderes.

                        Nesse sentido, eis o julgado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADIMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO

SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS INFERIORES. DUPLASUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. I - É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. II - Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. Precedentes. III - A questão relativa à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi apreciada nas instâncias inferiores. Assim, seu conhecimento em sede originária pelo Supremo Tribunal Federal implicaria dupla supressão de instância. Precedentes. IV - Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 94.687/MG, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 10/9/2010.).

                        A aplicação do redutor em seu patamar máximo acarreta a aplicação da pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e ao pagamento da quantia de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pena inferior à eventualmente aplicada em caso de condenação por delitos menos graves, como, por exemplo, furto qualificado.

                        Veja-se a crítica ventilada por Macedo (2010, p. 23):

Desse modo, o legislador desatendeu o comando constitucional ao estabelecer a possibilidade de uma diminuição de pena, que, de tão drástica, pode resultar em uma pena mínima inferior a dois anos, o que é incompatível com o tratamento mais severo desejado pela Constituição. Registre-se que a diminuição máxima de pena no montante de dois terços somente encontra equivalente legal na Parte Especial do Código Penal em relação ao crime de furto privilegiado, o que revela a incoerência do legislador nesse ponto (...) Além disso, é possível afirmar que, ao estabelecer esse favor legal, o legislador agiu de forma a esvaziar a força normativa da Constituição e a desproteger o direito fundamental à segurança pública. Ademais, a redução da proteção legal exigida pela Constituição perpetrada por meio de uma lei ordinária se deu sem que houvesse qualquer autorização constitucional.

                        Ora, se a constituinte brasileira propôs a criminalização mais gravosa do tráfico ilícito de drogas, não cabe ao legislador ordinário estabelecer tratamento mais benéfico ao agente, ferindo bem difuso consistente na tutela à saúde e segurança pública. Com sapiência, explana Miguel (2011, p. 39/40):

Se um Estado se propõe a densificar legislativamente valores sociais fundamentais, inovações legislativas que venham a diminuir ou suprimir tal sedimentação representam uma afronta ao ideal fundamental de segurança jurídica, o qual, mediante sua função rearticuladora, deve nortear a operacionalização do princípio da proibição do retrocesso social (...) No caso de retrocesso social, estar-se-ia a tratar da segurança jurídica não apenas em sua dimensão formal, ordinariamente aferida e que não estaria sendo ofendida em caso de processo legislativo devidamente conduzido, mas sim em sua dimensão material, a qual, mormente por estarmos a tratar de matéria constitucional, assume um caráter eminentemente político, no que concerne à confiabilidade dos indivíduos no planejamento legislativo.

                        Desta forma, a pura aplicação do referido dispositivo acarreta impunidade, esvazia a força normativa da Constituição Federal e ofende o direito fundamental à segurança pública. Logo, sua incidência somente poderá ocorrer em hipóteses excepcionalíssimas, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade (proibição de proteção deficiente).

                        Uma das formas que assim se propõe para a interpretação da causa de aumento de pena com o respeito ao princípio da proporcionalidade é a não incidência quando o agente for surpreendido com grande quantidade de drogas ou significativa variedade, pois é forte indicativo de estar fazendo do crime seu modo de vida.

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obs: trecho da monografia defendida para conclusão da Especialização de Direito Penal e Processo Penal. Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo. Presidente Prudente, no ano de 2014.