ICMS PARA PESSOAS FÍSICAS

Éderson Martins Pereira

INTRODUÇÃO

  O efeito da globalização nos últimos anos e a acessibilidade aos bens de consumo cresceram exponencialmente com a banda larga no Brasil. Desde 1995, quando os ministérios das Comunicações  e da Ciência e Tecnologia definiram pela portaria nº 148, de 31 de maio de 1995, as figuras de provedores de acesso privado, o “Boom’ das transações eletrônicas foi concebido rapidamente nos anos seguintes, mas mantendo-se estável em 2002 e aperfeiçoando-se mais e mais no decorrer dos anos. Hoje, o comércio eletrônico ultrapassou as fronteiras de norte a sul. Basta simples acesso pelo smartphnone para acessar dezenas de paginas de comercio e comprar o que quiser de quem quiser.

No que tange ao alcance quase irrestrito dos mercados eletrônicos, ou telemáticos como no CDC, o estado capta suas receitas pelos tributos derivados, um deles é o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias – ICMS.

BREVE HISTÓRICO

      Importando a mercadoria via internet ou em qualquer site estrangeiro, já percebemos na fatura a incidência do IOF, mas se ao chegar na alfândega, depois do imposto de importação, há ainda a incidência do ICMS.

O ICMS nasceu com a carta magna de 1988 com escopo de acabar com a cumulatividade tributária de seu nascimento (à época como ICV - Imposto sobre Vendas e Consignações dos Estados Federados) e organizar a arrecadação dos estados que desde 1964 reservava para a União, a lei que aumentava a alíquota e o fato gerador que incidiria, ou seja, com a centralização da norma o maior tributo dos estados não acompanhava os contextos de arrecadação. Ora estados com receitas elevadas tinham a incidência maior do tributo do que outros; assim, criava-se uma disparidade entre aqueles que precisavam incentivar sua região com fisco menor e aqueles que queriam aumentar a arrecadação com investimentos no eixo econômico de sua região. Trata-se, pois, de espécie de imposto, ou seja, exação não vinculada a uma atuação específica do estado.

PRINCIPIO DO NÃO- CONFISCO X DEVER DE TRIBUTAR

  As compras na internet vinham por incidência sobre todos os consumidores tanto físicas como jurídicas. O acumulo tributário fere o principio do não confisco do CTN o que acarreta valores até 70% sobre o valor original da mercadoria tornando inviável e frustrante a aquisição no mercado de importações, se somados toda a carga tributaria. O tributo que consome grande parte da propriedade inviabiliza o exercício da atividade lícita, destrói a atividade tributada, desencoraja o mercado e subtrai parcela de renda do individuo ou da empresa. Como na manchete publicada pela Folha de São Paulo, “[...] dos R$ 24,6 bilhões, a maior parte foi para pagar funcionários e gestores ligados à área tributária: R$ 16,3 bilhões. Em média, as empresas alocam dez pessoas para cuidar de atividades ligadas à tributação, incluindo pagamentos fiscais, encargos sobre a folha de pagamento ou de contabilidade ”.

A limitação ao poder de tributar tem seu aspecto material, ao passo, que proíbe as exigências que não são plausíveis, assim, impede-se a administração de cometer abusos. Logo, o arcabouço tributário é limitado pelos princípios e imunidades. Notadamente, a intervenção do estado na economia dar-se-á por formas: Diretas e Indiretas. Diretas seriam aquelas, já mencionadas, de receitas originárias e Indiretas como agente normalizador e regulador da economia. Este norte jurídico que a constituição insere no seu fisco, tem a promessa de um estado justo e ponderante com relação aos seus tributos:

[...] o Estado regulador não deve indicar uma centralização do poder. Ao contrário, é um agente que atua em benefício de uma economia que garante a livre iniciativa, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, dentre outros princípios voltados para consecução da justiça social e da dignidade humana “ . 

A DISCUSSÃO

Entretanto, vale uma ressalva ao que dispõe a lei, pois exige-se como pressupostos: a habitualidade ou negócio jurídico que denote intenção comercial. Assim, se a pessoa jurídica não for regularmente constituída ou a física demonstrar os pressupostos de incidência do tributo, serão elas os contribuintes, pois que a regularidade de registro da PJ, não é essencialidade do dever de contribuir.

Sob o prisma constitucional, o ICMS esta elencado sob o Art.155, II, CF. Tal que confere aos entes políticos a competência de cobrá-lo e por lei ordinária, deverá institui-lo com os quesitos pertinentes como qualquer outra espécie, quais sejam: hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Ele tem função fiscal e não é cumulativo, desta forma o crédito pago na operação mercantil anterior é compensada posteriormente. Sob o contribuinte, expressa a alínea “a” do inciso IX do mesmo artigo, acrescido pela redação da Emenda Constitucional n. 33/2001 que MESMO SEM HABITUALIDADE e ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo (permanente) de estabelecimento, assim como sobre serviço importado do exterior, caberá o imposto ao estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço como exaure as Súmulas do STJ 155 e 198 e o art. 4º da Lei Complementar n. 87/96, na redação da Lei Complementar n. 114/2002. Tal assertiva acarreta discussão. No primeiro plano, temos o mandamento constitucional que não deixa duvida sobre a incidência nas operações mercantis mesmo como pessoas físicas.

   E noutro ponto, extraímos da Súmula 660, STF que se a pessoa física que adquire por importação o produto SEM tais quesitos, não seria ela o contribuinte de direito. Vale uma ressalva ao que dispõe a lei, pois exige-se:  A habitualidade ou negócio jurídico que denote intenção comercial.

Neste sentido, se a pessoa física que adquire por importação o produto SEM os pressupostos, não seria ela o contribuinte de direito. Verbis: 

Mandado De Segurança. Recurso Ordinário (art. 105, II, b, C.F.). Tributário. ICMS. Importação De Veículo Para Uso Próprio De Pessoa Física. Constituição Federal, artigos 152 e 155, § 2º, IX. ADCT, artigo 34, § 8º - Convênio 66/88. Lei Estadual nº 11.530/89. 1. Na importação de veículo por pessoa física e destinado a uso próprio não incide o ICMS (STF: RE 183.176-6/PR e RE 191.346-1/RS). 2. O entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal com fundamento de natureza constitucional afeta a Súmula 198/STJ, esmaecendo a sua aplicação. 3. Recurso provido

A arrecadação tributária no Brasil é receita derivada da mantença do estado, mas ela não se mantém como norte quando o conflito esta na jurisprudência econômica das cortes. Embora a súmula 660 de 1996 já fora objeto de proposta de adendo em sua redação (pois todos os precedentes utilizados para a sua formação são anteriores à Emenda Constitucional nº 33/2001) vemos que ela é enaltecida ainda hoje, v.g, na sentença monocrática do processo 0029103-39.2013.8.26.0053, pela MMª Juíza de Direito Drª. Cristiane Vieira em São Paulo pela 2ª vara do juizado especial da fazenda pública em 9 de janeiro de 2014.

Diante dessa interpretação do ICMS à luz constitucional, proferida em  sede derradeira pela mais  alta Corte de  Justiça do país, posta  com o propósito de definir a incidência do tributo na importação de bem por pessoa física para uso próprio, torna-se  incongruente  e  incompatível  com  o  sistema  jurídico  pátrio  qualquer pronunciamento em sentido contrário.

O confronto das Sumulas prevaleceria a da corte maior, no caso o STF, mas em se tratando dos dispositivos constitucionais deve-se lançar mão dos princípios e pesar qual é o de maior importância: Ou os infraconstitucionais elencados no CTN ou os Constitucionais, sobretudo o da Dignidade Humana.

GUERRA FISCAL

Como mencionado o ICMS é receita prima dos estados. Corresponde, sobremaneira, a maior receita já que incide indiretamente sobre a circulação de mercadorias. Assim, ele não escolhe classes econômicas para atingir sobre o fato gerador já que sendo rico ou pobre todos estão sobre o “tipo” tributário.

De tal ponto, acaba que esta exação da espécie ocorre de maneira suplementar à característica do IPI que é a extrafiscalidade, ou seja, consiste em maior parte a normatizar condutas do que arrecadar dinheiro aos cofres públicos. Nos estado, os governos têm utilizado a faculdade de tributar para incentivar suas economias e atrair o empreendedorismo. Ocorre que em determinados estados como, por exemplo, o Rio de janeiro em 2005, a governadora Rosinha Matheus sancionou a lei estadual 4.533/05, conhecida como Lei Rosinha. reduzindo de 19% a 2% a alíquota do ICMS para as empresas que se instalassem no estado., Em resposta, o governador de Minas Gerais, Aécio neves, assinou o decreto 45218/09 em Juiz de Fora para preponderar o Regime Tributário Diferenciado (RET), desonerando a carga tributária do ICMS para aquela região que estava sendo sucateada pela lei carioca.

A guerra subiu com cerca de 14 ações no STF pela inconstitucionalidade das leis infra, vistos elas que não obedecem ao enunciado do Art. 150, §6º, qual seja: “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. Assim ,sem consulta ao CONFAZ, os estado deliberavam por leis e decretos estaduais para incentivarem suas economias, mas acabavam por negligenciar a razoabilidade uniformidade a que dispõe a finalidade do órgão. 

CONCLUSÃO 

Nos consectários da exação da espécie de ICMS havia não só a projeção de arrecadar receita para a função primária do estado no campo da ordem econômica (Valorização da livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada), mas também a valorização do trabalho humano. Não haveria outra forma do que à extensão de interpretação do caput do Art. 170, CF. Tendo que o tributo tem sua função arrecadatória, contudo deve obedecer ao principio da não cumulatividade estatuída pela lei complementar 5172/66 (CTN) e o principio mor de toda administração publica: Razoabilidade.

A incidência do ICMS sobre pessoas físicas pode tornar-se viável aos cofres públicos, mas de longe é razoável tomar a propriedade de um em beneficio dos demais se antes não obedece à própria legalidade. Se tal suposto obedece a Robin Hood, torna-se o estado tirano. Afinal, o personagem em tela era bandido.

REFERÊNCIAS

PESQUISA. Anima, Revista Eletrônica do curso de Direito da OPET. Curitiba. 2014. Disponível em: < http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima5-Seleta-Externa/Juliana-Bastos.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2014.

Decreto-lei 406.

Portaria 148 da ANATEL.

PSCHEIDT, Kristian Rodrigo. Não incidência do ICMS na importação de produtos para o ativo fixo de empresa prestadora de serviços. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2381, 7 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 maio 2014.

PESQUISA. Folha de São Paulo. São Paulo, 2013. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/130754-pagar-tributos-custa-a-industria-r-246-bi.shtml >. Acesso em 19 maio. 2014.

PESQUISA. G1 site de noticias da globo.com. Disponível em: .Acesso em: 19 maio. 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva 2012.

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.