A instituição do procedimento arbitral

A Lei de Arbitragem permite às partes que essas escolham livremente acerca do direito, material e processual, que virá a ser aplicado ao eventual litígio, podendo optar pela decisão por equidade ou ainda fazer com que a controvérsia seja decidida com fundamento nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio, valorizando-se, dessa maneira, o princípio da autonomia da vontade das partes.

A arbitragem se consubstancia na autonomia da vontade das partes, que a ela se vinculam através da convenção de arbitragem, sendo sua instituição exigível judicialmente, por meio de tutela específica. À vontade das partes se submete, também, a escolha ou montagem do procedimento a ser seguido para obtenção da sentença arbitral e a lei aplicável ao caso, inclusive com a possibilidade de permitir a decisão por equidade, como dito anteriormente.

 Tal base consensual da arbitragem é o que permite um menor distanciamento da decisão a ser tomada em razão de um litígio decorrente da relação existente entre as partes, propiciando facilidades para o prosseguimento do relacionamento entre elas, bem como para o cumprimento voluntário da decisão[1].

Dois são os elementos da disciplina jurídica da arbitragem contemporânea a dar efetividade à autonomia da vontade, quais sejam, a irrevogabilidade unilateral da convenção arbitral e a possibilidade de se buscar judicialmente a instituição da arbitragem. Dessa maneira, no regime brasileiro, fundamental para dar efetividade à autonomia da vontade é a tutela específica disciplinada pelo artigo 7° da Lei de Arbitragem.

No que tangem aos instrumentos utilizados pelas partes para excluir a apreciação de uma questão do âmbito do Poder Judiciário, tem-se que esses são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, que possuem a denominação conjunta de convenção de arbitragem. Estabelece o artigo 3° da Lei de Arbitragem: “As partes podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

Segundo Carnelutti, a convenção arbitral não resolve nenhum conflito de interesse, mas apenas predispõe um modo para resolvê-lo[2].

De acordo com Elena Zucconi Galli Fonseca, que discorre acerca da utilização da convenção de arbitragem na Itália, essa deve ser tratada como um verdadeiro e próprio contrato, e não como um negócio processual, sendo um contrato obrigatório (no sentido de não ser dispositivo), o qual estabelece um objetivo comum para as partes, além de possuir efeito instrumental[3]. Ensina ainda que o pacto compromissório não constitui ato de iniciativa processual, visto que é apenas no momento de proposição da demanda perante o tribunal arbitral que a parte dá início ao mecanismo processual[4].

No ordenamento jurídico chileno, por sua vez, o instituto da arbitragem se divide em arbitragem obrigatória e voluntária. A fonte da arbitragem voluntária é a convenção de arbitragem, que se caracteriza por ser um acordo de vontades que deve produzir previamente entre as partes, subtraindo determinado assunto contencioso das jurisdições ordinárias e determinando a sua competência ao juízo arbitral[5].

Em virtude da estipulação de uma convenção de arbitragem, que surge a partir de um acordo de vontades, nascem duas obrigações, quais sejam, a obrigação de não fazer, que implica em não ingressar com pedido junto ao Poder Judiciário, e, por consequência, de fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral. Mister atentar ao fato de que a arbitragem não é obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, vez que ninguém pode ser compelido a se submeter à arbitragem, a qual só pode ser adotada em razão da vontade das partes (princípio da autonomia da vontade)[6]. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Sistema Financeiro Imobiliário – Ação revisional de contrato de venda e compra de imóvel com pedido liminar de manutenção de posse e suspensão da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário – Contrato firmado para a aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro Imobiliário, regido pela Lei 9.514/1997 – Existência de cláusula arbitral ou compromissória – Correta a extinção do feito com fundamento no art. 267, VII, do CPC. Recurso não provido, com observação. A cláusula compromissória ou arbitral é a espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato à solução arbitral, somente podendo ser adotada em razão da vontade das partes. Por tal razão, se e quando adotada, torna-se obrigatória e caso uma das partes resolva acionar o Judiciário, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme ditam os arts. 267, VII, e 301, IX, do Código de Processo Civil (TJSP, 11º Câmara de Direito Privado, Apelação 7218265-7, Rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 17.04.2008, grifos nossos).

A cláusula compromissória é um pacto através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica, afastando a competência do juiz estatal[7].

O ponto que caracteriza uma cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, é o momento de seu surgimento: anterior à existência do conflito. Determina o artigo 4° da Lei de Arbitragem:

Art.4°. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§1°. A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

A lei convencionou em seu artigo 5º que o juízo arbitral pode ser instaurado sem que seja necessária a celebração de um compromisso arbitral, e dessa forma, a cláusula deixa de ser apenas um precontrato de compromisso. A cláusula pode ou não estar inserida no corpo de um contrato, e o litígio poderá ser contemporâneo ao contrato ou posterior a ele, situação esta em que a cláusula poderá ser convencionada por meio de troca de cartas, telegramas, mensagens eletrônicas.

A cláusula compromissória não é acessória ao contrato. É autônoma, sendo que a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral, assim dispondo o artigo 8° da Lei de Arbitragem, e essa pode ser classificada em ‘cheia’ ou ‘vazia’.

Cláusula arbitral cheia é aquela que apresenta os requisitos mínimos para que se possa iniciar o procedimento arbitral. Dessa maneira, advindo a avença, as partes não necessitam firmar compromisso arbitral e qualquer delas pode dar início ao procedimento. Nesses termos, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Arbitragem – Compromisso Arbitral – Intervenção judicial – Desnecessidade – Cláusula compromissória estabelecida pelas partes do tipo ‘cheia’,, na qual os contratantes elegem o órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos. Inaplicabilidade do art. 7° da Lei 9.307/1996” (TJSP) (RT 824/211).

Há duas espécies de cláusula arbitral cheia: (i) cláusula arbitral cheia por meio da qual as partes preveem todas as condições para a instalação do procedimento arbitral (artigo 10 da Lei n° 9.307/1996)[8]; e (ii) cláusula arbitral que faz referência a uma instituição especializada a qual já possui um regramento próprio para a instauração da arbitragem[9].

A cláusula arbitral vazia (ou em branco), por sua vez, é aquela em que as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos à arbitragem, sem estabelecer, todavia, as normas mínimas para o desenvolvimento da resolução arbitral e, tampouco, indicar o regramento de uma determinada instituição especializada. Neste caso, mister que as partes firmem um compromisso arbitral afim de assentar os requisitos do artigo 10 da Lei n° 9.307/1996, prescrevendo quem será o árbitro (ou árbitros), a matéria que será julgada e o lugar em que será prolatada a decisão.

Havendo discordância acerca da elaboração do compromisso arbitral, caberá execução específica da cláusula arbitral a ser realizada pela jurisdição estatal, nos termos dos artigos. 6° e 7° da Lei de Arbitragem:

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Em síntese, a cláusula arbitral vazia exigirá, quando surgir avença relacionada à relação contratual existente, que as partes elaborem um compromisso arbitral, com a presença dos requisitos necessários, os quais estão dispostos no artigo 10 da Lei de Arbitragem, sob pena de execução específica da cláusula arbitral, com todos os empecilhos daí provenientes.

Já o compromisso arbitral é a convenção de arbitragem por meio da qual as partes pactuam que o conflito já existente entre elas será solucionado através de uma resolução arbitral.

Pode ser de duas espécies: (i) judicial, na media em que as partes decidem colocar termo no procedimento judicial em andamento e submeter o conflito à arbitragem; e (ii) extrajudicial, firmado depois do conflito, mas antes da propositura da ação judicial[10].

O compromisso arbitral possibilita que qualquer controvérsia decorrente de direitos patrimoniais disponíveis possa ser solucionada através da arbitragem, e não apenas as controvérsias contratuais.

Requer-se forma escrita: (i) por termo nos autos do compromisso arbitral judicial, elaborado no curso do processo, mediante o qual as partes se obrigam a encerrar o litígio judicial e resolver a demanda através de uma arbitragem; (ii) por documento particular, com duas testemunhas, ou por documento público, sem a necessidade de testemunhas, nos casos de compromisso arbitral extrajudicial.

Para que este compromisso surta efeitos, é necessário que em seu corpo haja a qualificação das partes (incluindo estado civil, que pode ser relevante para aferir a necessidade de participação do cônjuge no juízo arbitral, na hipótese de versar o litígio sobre bens imóveis, por exemplo), a qualificação dos árbitros ou a especificação da entidade que os indicará (o que demonstra que as partes poderão delegar a um órgão especializado ou não em arbitragem a indicação de árbitros), a matéria que será objeto da arbitragem, e o lugar em que será proferida a sentença.

Carlos Alberto Carmona, acerca do compromisso arbitral, afirma que “muito embora a Lei (art.10) não o diga – pois não era necessário – a ausência de algum dos elementos obrigatórios do compromisso poderá implicar sua nulidade”[11].

Existem ainda elementos facultativos que o compromisso arbitral pode conter, os quais possuem o escopo de facilitar, delimitar e orientar a tarefa do árbitro, como, por exemplo, o local ou locais em que se realizará a arbitragem. Não há obstáculos para que os atos processuais sejam desenvolvidos em locais diferentes. Em outros termos, a sede da arbitragem não precisa ser fixada obrigatoriamente no compromisso arbitral, mas apenas o lugar em que será prolatado o laudo.

Outras faculdades das partes são: (i) a autorização para que os árbitros julguem por equidade, isto é, possam vir a decidir sem utilizar-se das normas postas que incidiram na espécie, devendo, contudo, sempre observar a aplicação das normas de ordem pública; (ii) fixar prazo para apresentação do laudo (artigo 11 da Lei nº 9.307/1996), caso contrário, aplica-se o  prazo de 6 (seis) meses previsto no artigo 23; (iii) indicar lei ou regras corporativas aplicáveis à arbitragem, em sintonia com o que estabelecem os parágrafos 1º e 2º do artigo 2º da Lei n° 9.307/1996; (iv) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e despesas com a arbitragem.

Indispensável para a utilização do instituto em comento foi o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n° 5.206-7 - Reino da Espanha. Buscava-se que o Poder Judiciário homologasse laudo arbitral estrangeiro que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis, quais sejam, a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior.

Essas empresas firmaram um contrato arbitral, que já consubstanciava um compromisso, no qual as partes identificaram um conflito a ser solucionado pela via arbitral, aplicando o direito espanhol e elegendo árbitro único. Nesses termos, a Corte Suprema, diante do pedido de homologação da sentença estrangeira, teve de se manifestar acerca da constitucionalidade da arbitragem.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade da arbitragem, sendo essa sustentada em razão da voluntariedade do acordo bilateral mediante o qual as partes de determinada avença, embora podendo submeter o conflito dela decorrente à decisão do Poder Judiciário, optam por entregar a um terceiro particular a solução da lide, desde que essa, girando em torno de direitos privados disponíveis, pudesse igualmente ser composta por transição. Segue, assim, a ementa do julgado:

1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
(SE 5206 AgR, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958, grifos nossos).

As regras estabelecidas na Lei de Arbitragem a respeito do árbitro, por sua vez, encontram-se presentes em seu Capítulo III, disciplinando seus deveres e obrigações.

Quanto à constituição do órgão arbitral, esse pode ser monocrático ou colegiado, devendo o número de árbitros eleitos para julgar a lide ser sempre ímpar. Mesmo que as partes nomeiem um número par de árbitros, fica desde logo estipulado que os julgadores nomeados deverão indicar um terceiro para compor o tribunal arbitral, e caso não cheguem a um acordo, o Poder Judiciário será convocado para realizar a nomeação, em sintonia com o que prescreve o procedimento do artigo 7º da Lei.

O árbitro deverá exercer sua tarefa sempre com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Ademais, o artigo 17 da Lei equiparou os árbitros a funcionários públicos para os efeitos da legislação penal, em razão do fato de que a atividade por eles exercida é similar àquela desempenhada por um juiz estatal.

O parágrafo único do artigo 8º da Lei atribui ao árbitro o poder de decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula e do compromisso, bem como do próprio contrato que contenha a cláusula compromissória. Dessa maneira, consagrou-se a autonomia da cláusula compromissória, visto que ainda que o contrato no qual esteja inserida seja viciado, a mesma sorte não terá a cláusula.[12]

Cabe, nesse contexto, atentar às espécies de arbitragem existentes, quais sejam: institucional e avulsa. As partes podem escolher para resolver a lide, na qual estão envolvidas, uma entidade em funcionamento, que se dedique à atividade arbitral (uma instituição arbitral) ou escolher um árbitro independente de uma instituição[13].

A arbitragem institucional ou administrada caracteriza-se por ser realizada em uma instituição especializada que administrará a arbitragem, com regras procedimentais de acordo com a Lei de Arbitragem acerca dos prazos, forma de prática dos atos, maneira de escolha dos árbitros, custos para a realização da arbitragem, forma de produção de provas, entre outras regras indispensáveis ao procedimento. Prescreve o artigo 5° da Lei n° 9.307/1996:

Art. 5°. Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Por outro lado, há a arbitragem avulsa, também denominada arbitragem ad hoc, que se realiza sem a participação de um instituição especializada. Dessa forma, podem as partes vir a contratar um árbitro avulso e, com isso, normalmente reduzir os custos da arbitragem. Em regra, as partes devem dispor acerca do procedimento a ser adotado e, no caso de lacuna, os árbitros deverão decidir.

Tem-se que a decisão do árbitro, como já se pôde depreender, é denominada sentença arbitral, e como tal, possui a mesma força de uma sentença judicial, vez que o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judicias. Nesses termos: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral (...)”[14]. Isso demonstra uma enorme vantagem em se optar pela prolação de uma sentença arbitral, uma vez que essa é equivalente a uma sentença judicial, só que será proferido em período de tempo bem mais curto, sendo a celeridade uma marca nesse procedimento.