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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Carla Santos


Bacharel em Direito por formação,pós graduanda em Ciências Penais,aspirante à advogada e escritora de bar por paixão. Filha,neta,prima,sobrinha,amiga,desde sempre aprendiz da vida.

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Monografias Direito de Família ABANDONO AFETIVO

INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO: UMA NEGOCIAÇÃO DO AMOR?

Diante do tema em estudo, o objetivo é analisar a relação entre o pedido de indenização decorrente de abandono afetivo e sua aplicação aos casos decorrentes.

Texto enviado ao JurisWay em 02/09/2013.

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Introdução.

 

O presente tema trata das relações de afetividade envolvendo direitos e deveres, e também questões morais e éticas que norteiam o consciente de cada pessoa. Apresenta a indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo, a fim de abordar a problemática resultante da divergência de concepção acerca da temática, a influência do afeto sobre a personalidade humana, bem como, a necessidade do afeto para o normativo jurídico e a pecuniarização do afeto.

É na ausência de afeto que reside a discussão jurídica acerca da responsabilização civil ou não pelo abandono afetivo.

As primeiras constituições brasileiras referiam-se sutilmente à temática. Entretanto, sendo o afeto fator preponderante para a formação da pessoa humana à desenvolver o caráter e a personalidade do indivíduo, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, iniciaram a inclusão do mesmo em suas redações, ao focar-se não somente nas relações patrimoniais, mas também, nas relações pessoais.

Nesse contexto, a Constituição Federal cuidou de trazer expressamente em seu artigo 227, os deveres da família, atribuindo não só a esta como também à sociedade e ao Estado, o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A interação dos indivíduos com seu meio social, cultural, afetivo, dentre outros, faz com que cada pessoa possua suas particularidades em se tratando de personalidade, por isso não há duas pessoas com o mesmo nível de comportamento, simplesmente porque não existem duas histórias de vidas idênticas.

Ao fazer um elo de ligação entre o sentimento de afeto com o direito à personalidade, encontra o ofendido respaldo legal no fundamento do artigo 11 do Código Civil, in verbis: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” Diante do direito da personalidade violado, passou-se a observar a relação natural existente entre pais e filhos.

É notório que a família se forma através do afeto e transforma seus seres a partir dele, logo, na falta de afeto nega-se um direito fundamental à criança prejudicando assim sua personalidade, na medida em que afeto é elemento importante na formação da personalidade.

Então, o afeto se transferiu da seara particular, em que antes possuía interesse apenas da pessoa envolvida, para a seara jurídica. Desta forma, pode-se verificar a presença de dois momentos distintos da valoração do afeto no âmbito jurídico. O primeiro remete a perspectiva da presunção do afeto, por ser inerente as relações familiares. E no segundo momento o afeto tornou-se de extrema importância para promover a visibilidade jurídica às relações familiares.

Quando o afeto era entendido como presunção, considerava-se irrelevante para o âmbito jurídico, porém quando passou a ser critério de definição para configurar o grupo social como família, a afetividade transformou-se na ferramenta importante para o Direito das Famílias.

A indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo, por ser tema polêmico divide doutrinas e jurisprudências. E uma delas refere-se à concepção geradora do Projeto de Lei 4294/08, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que defende a pecuniarização do afeto, por meio de indenização por abandono afetivo.

O projeto pauta-se na concepção da existência de obrigações além do auxílio material, a remeter, também, a necessidade do afeto e atenção, que os pais devem proporcionar aos seus filhos para que haja o desenvolvimento da personalidade de forma edificante.

O dano moral no abandono afetivo acontece, mas não necessariamente da mesma forma em todos os casos, a partir do momento em que há um dano causado à integridade moral de alguém decorrente deste problema, é ocasionado o dano moral.

Diante de variados posicionamentos surge um desencadeamento de questões que merecem atenção por envolver a responsabilidade do individuo no âmbito familiar e, por conseguinte com o Estado, posto que poderá sofrer sanções caso não se adeque às obrigações estipuladas no ordenamento e nas regras sociais.

Correntes doutrinárias, como Claudia Maria da Silva e Maria Berenice Dias, defendem a indenização como meio de punir financeiramente o causador da lide. Por outro lado vemos que o Estado não poderia intervir tão profundamente na vida privada de alguém, obrigando-o a conviver junto, amar e respeitar.

Exaurir o entendimento relacionado ao assunto é tarefa difícil, pois trata-se de bem particular de cada relação, não sendo algo exato e fácil de ser resolvido apenas com um ordenamento jurídico específico. Cada vez que o Estado cria normas para estabelecer um tipo de comportamento, surge uma série de problemas, até a adaptação ou não de tal ordenamento.

O desafio a se discutir aqui é o sobre a polêmica da cobrança de Indenização por Abandono Afetivo, onde se aceito, pode causar ainda o “congestionamento” no Judiciário, refletindo na economia por tal morosidade.

Válido lembrar que modernamente, têm se atribuído à reparação civil “função pedagógica, educativa”, em que além de propiciar compensação à vítima do dano sofrido ou punição ao possível ofensor, a reparação civil tem também a função de alertar à sociedade que condutas iguais àquela do ofensor não serão permitidas pelo ordenamento jurídico, objetivando desestimular condutas semelhantes.

 

1. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE FAMÍLIA

Identificar o momento histórico e cultural em que a família esta inserida  é de suprema importância para se identificar a forma de organização, pois desde o inicio dos tempos até a atualidade os aspectos familiares vem se reinventando para contemplar o pleno desenvolvimento da sociedade.           

Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:       

 

 “a família é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas a arquitetura da própria história através dos tempos, a história da família se confunde com a da própria humanidade.”

 

Os primeiros grupos sociais existentes não organizaram a família dentro dos padrões que conhecemos hoje. É provável que as uniões familiares se baseassem apenas no instinto sexual, era irrelevante se a união fosse duradoura ou passageira, monogâmica ou poligâmica.

Na lei Mosaica, principalmente no decálogo (êxodo 20), os filhos eram obrigados a respeitar e honrar o pai e a mãe, quem se rebelava contra tal mandamento poderia ser punido com morte, como vemos em Êxodo 21: 15  “O que ferir a seu pai, ou a sua mãe, certamente será morto. “

A supremacia do poder paterno sobre o materno, não foi gerado pelo povo hebreu, mas em virtude das profundas alterações instituídas pelo Direito Romano, o qual, na época clássica, compreendia a família como organização eminentemente patriarcal concentrando o poder da família nas mãos do “pater famílias”.

Durante a Idade Média, a organização familiar foi influenciada pelo Direito Romano, pois Roma continuava a reger os povos que dominava; pelo Direito Canônico, devido ao crescente prestigio da igreja e pelo Direito Bárbaro, trazido pelos povos conquistadores. (DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Op. Cit., p. 54)

Na Idade Média o que funda a família não é mais a ideia do pater como poder superior, mas o casamento como um contrato entre duas pessoas, de sexo diferente, que se submetem a uma nova família tida como um bem.

A igreja contribuiu para a sacramentação do contrato de casamento, criando uma situação jurídica igual ao homem e à mulher.

A modalidade de família vivida pelos bárbaros era de estrutura simples, onde o matrimonio tinha relevante valor moral e a mulher era participativa no elo conjugal. O matrimonio germânico, segundo relatos históricos, foi o primeiro a permitir a participação do Estado, sendo este representado por um funcionário.

A junção dos três regimes citados durante a idade média resultará no regime moderno matrimonial.  (DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Op. Cit., p. 41-53, 63-64 ).

Nos séculos XI ao XIX, na medida em que o Estado foi se consolidando para assegurar a ordem pública, com a introdução da concepção individualista  na Europa, resultou no enfraquecimento da solidariedade familiar, pois se antes a sociedade familiar satisfazia suas necessidades em si mesma, sobrepondo o interesse coletivo em detrimento do individual, com a evolução do direito de família surgiu a família monoparental, fruto do divorcio e da filiação extramatrimonial, passando então a coexistirem várias espécies de família.

No Brasil, como fruto da colonização portuguesa, é notória a influência do direito canônico, um direito organizado segundo os fundamentos ideológicos da Igreja Católica que por ser detentora do poder econômico e espiritual, influenciava o modo de pensar e agir das pessoas.

A manifestação do Direito Canônico no Brasil se faz presente após o descobrimento, quando com a chegada da igreja, os sacramentos do batizado e do matrimônio passaram a ser as principais preocupações dos catequizadores com relação ao modo de viver dos índios. Pode-se dizer que os indígenas foram os primeiros a sofrerem influência do Direito Canônico no que se refere ao modo como constituíam suas famílias, a inserção do casamento com um só cônjuge, por exemplo, foi instaurado pelos portugueses como uma das formas de catequização.

O Direito de família, no que tange aos impedimentos e nulidades matrimoniais, foi diretamente influenciado pelas técnicas utilizadas no Direito Canônico.  

1.1 Modelos tradicionais – o paternalismo e o matriarcalismo.

 

Devido à vida nômade dos povos primitivos, estudos indicam que, originalmente as famílias organizavam-se sob a forma matriarcal, pois nessa época os homens ainda desconheciam as técnicas do cultivo da terra e precisavam sair em busca de alimento. As mulheres cuidavam dos filhos, que cresciam sob a influência exclusiva da genitora. Em certas sociedades matriarcais, as mulheres possuíam o direito de propriedade e certos privilégios políticos.

O termo matriarcalismo é utilizado para definir o regime dominante em alguns povos de civilização primária e de pequena colheita, em que a importância econômica da mulher é maior que do homem, predominando a linhagem matrilinear, na qual o nome dos filhos e seu prestigio social provêm da mãe e não do pai.

Em sociologia, entende-se como matriarcado, o regime de família que teria existido na origem dos tempos, que confiava à Mãe o poder sobre a família e a iniciativa da sua constituição com a faculdade de escolher, inclusive, vários maridos.

Conforme uma pesquisa realizada pela editora Planeta intitulada como “O REINO DAS MULHERES, o último matriarcado", na África, por exemplo, entre os bijazoses da Guiné, predomina o matriarcado e o costume de que durante a gravidez e o parto, é o homem quem permanece em casa de resguardo enquanto a mulher trabalha.

Outro exemplo, constante na mesma pesquisa acima referida, é a comunidade dos Minangkabau que vivem no oeste de Sumatra, na Indonésia. Ser mãe nesse grupo é ser responsável por prover alimento e educação aos filhos, por serem as “guardiãs da economia”, elas tem a chave (a única chave) da casa de onde estão guardados todos os bens da família. Bem como, os Khasi, habitantes do nordeste da Índia, no estado de Meghalaya, também tem uma cultura matriarcal, para eles, o nome que identifica a família é o da mãe em vez do sobrenome do pai, pois só as mulheres herdam. 
Nessa comunidade, é costume ter vários filhos até que, por fim, nasça uma menina, porque no entender deles, só então o clã poderá se perpetuar.

A família patriarcal é composta não só do núcleo conjugal e de seus filhos, mas de um grande número de criados, parentes, agregados e escravos, submetidos ao poder absoluto do chefe do clã, que era o patriarca.

Nesse modelo de família, percebe-se que o poder econômico centralizava-se na figura do patriarca como provedor e era ele quem decidia o destino da vida daqueles que estavam sob o seu domínio.                                                                            

O patriarca era o grande senhor rural proprietário de terras, onde se plantavam as bases da economia brasileira: café, cacau, cana-de-açúcar e outras grandes lavouras. Como não existiam comunidades, sindicatos ou outros órgãos que concentrasse o poder, a família patriarcal era a instituição detentora do poder econômico e politico.

Por mais importante que fosse o papel da mulher para a procriação, o universo patriarcal era por excelência dos homens, ganhando imensos privilégios os filhos homens e mais velhos em detrimento aos demais irmãos.

Os direitos eram passados de pais para filhos homens, o nome familiar, a religião e os costumes eram seguidos de acordo com a família do pai. Por outro lado, a mulher não conservava laços nem religiosos e nem de direito com a família que nascera, no momento em que casasse, ela renunciaria completamente aos seus costumes familiares aderindo na integralidade aos hábitos do marido.

No Direito Romano, o sistema patriarcal desenvolveu, ainda que de maneira primitiva, as primeiras características do Direito Sucessório, pois sendo o filho continuação natural do pai, a ele cabia à herança dos bens, tratava de um direito natural de pleno direito e não mera convenção, o filho era um herdeiro necessário, por isso as obrigações e direitos dos bens lhe pertenciam independente da manifestação de sua vontade.

Com efeito, entre o pai e o filho não há que se falar em doação, mudança de propriedade ou legado, trata-se apenas de uma continuação na administração dos bens familiares.

O modelo de família patriarcal entra em decadência com o início da emancipação da mulher. Dessa forma, o poder que era antes privativo do pai, passa a ser compartilhado com a mãe, ensejando no surgimento de um novo modelo de família, onde o pai e a mãe decidem em conjunto.

1.2 Construções modernas do núcleo familiar

 

Com o desenvolvimento da sociedade e modificação dos costumes sociais, os modelos de família evoluíram, concedendo espaço para uma composição familiar mais democrática, baseadas no afeto.

O elo afetivo torna-se um referencial para ampliar a visão de família, vez que para se inserir em um grupo familiar é necessário haver envolvimento emocional, tal envolvimento retira o relacionamento familiar da seara do direito obrigacional e insere- o no direito das famílias, gerando responsabilidades e obrigações entre os envolvidos.

Em conjunto com a família matrimonial, já bastante conhecida no campo do Direito, atualmente encontra-se uma pluralidade familiar gerada fora do matrimonio, como: a união estável, o concubinato e a monoparentalidade, elencadas no artigo 226, caput, da Constituição Federal, sendo também a união estável e concubinato regulamentadas pelo Código Civil.

A família matrimonial, historicamente foi apresentada em quatro fases, como leciona Mauricio Pessoa:

 

“O casamento consensual, que se originou no Direito Romano, o casamento exclusivamente religioso, com fundamentos no Direito Canônico ate o Concilio de Trento, o casamento civil e religioso vigente desde o Concílio de Trento até o Código de Napoleão e finalmente o casamento civil obrigatório, correspondente a secularização do casamento.”

 

O casamento é caracterizado pela solenidade do ato, um ato formal, em que sobressai a presença ativa do Estado em face da vontade das partes.

A Constituição Federal, em seu artigo 226, prevê duas formas na qual pode o casamento acontecer, quer sejam, civil e religioso com efeitos civis. Disciplinando ainda, o Código Civil que o casamento religioso pode ser com prévia habilitação (artigo 1.516, §1) ou com habilitação posterior à celebração religiosa, artigo 1.516, § 2).

São critérios norteadores do casamento: a solenidade, caracterizada pela presença do representante do Estado, o livre consentimento das partes, a diversidade dos sexos e a dissolubilidade.

O código civil de 2002 trouxe igualdade dos direitos e deveres entre os cônjuges, a redução dos impedimentos matrimoniais e diversas disposições gerais, como a redução para 16 anos da capacidade nupcial do homem e da mulher – Artigo 1.517.

Apesar de não haver na doutrina definição precisa a respeito do casamento, pode-se dizer que é um a solene, baseado na afetividade, visando o bem – estar, à felicidade, e a perpetuação do ser humano.

A união estável foi legitimada pela constituição de 1988 e pode ser definida coo união entre homem e mulher, em relação publica, de caráter duradouro e continuo cuja finalidade seja a de constituir família. Os companheiros devem ter capacidade civil, em virtude dos efeitos que a união produz e não podem ter impedimentos matrimoniais, salvo se no casamento houver separação de fato.

O Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu por unanimidade, a união estável entre casais homoafetivos como entidade familiar, concedendo os mesmos direitos e deveres no que concerne ao respeito e a consideração mútua, assistência moral e material recíproca.

A relação de concubinato pode ser entendida como uma união livre estabelecida entre um homem e uma mulher, visando uma vida em comum, mas sem a observância das formalidades do casamento, configurando uma união informal que se dá tanto entre pessoas desimpedidas de casar como as uniões paralelas ao casamento quanto às relações adulterinas.

Carlos Alberto Dabus Maluf diferencia a concubina da companheira, baseando-se no papel delas dentro de uma união, por exemplo, a concubina é a mulher conhecida com amante, aquela que se relaciona como homens casados paralelamente ao casamento, porem a companheira, por sua vez, é a mulher que convive de fato, em união continua e duradoura que se apresenta a sociedade como se fossem casados.

A família monoparental encontra-se elencada na Constituição Federal, no artigo 226, § 4º, é formada pelo inter-relacionamento dos filhos com apenas um dos pais, por diversas razões: viuvez, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento dos filhos pelo outro genitor, inseminação artificial ou produção independente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, prevê a possibilidade, sendo irrelevante estado civil, de uma pessoa sozinha, homem ou mulher, poder adotar uma criança e se tornar uma família, conforme disposto no art. 42 do ECA.

Segundo dados fornecidos pelo IBGE em 2000, haviam 11,1 milhões de famílias brasileiras que eram monoparentais formadas por mulheres, ou seja, uma em cada quatro família era assim constituída.

A família monoparental não tem deveres específicos contidos em um estatuto próprio, as normas aplicadas são as mesmas das relações de parentesco em geral. Quando o filho chega a maioridade ou na ocorrência de emancipação, o poder parental deixa de existir reduzindo-se somente às relações de parentesco.

Diante da nossa realidade, existem ainda os modelos de família chamados reconstituídas, surge depois do divorcio, quando homem e mulher decidem formar uma nova família proveniente de união estável ou casamento e juntamente com seus filhos da relação anterior, passam a viver todos juntos em uma mesma casa.

1.3 O elemento psicológico – a afetividade

 

Conforme consta no dicionário Aurélio afeto significa ter amor, amizade, simpatia, sentimento por outrem. De certo, o afeto é algo natural e inerente ao ser humano, de tal modo que seria de difícil imaginação sua cobrança ou imposição. 

A família é a base de formação do indivíduo, porém no passado, a instituição era mais importante do que a figura pessoal de cada um dos seus membros . 

O afeto ou a afetividade, como um comportamento onde é exposto esse sentimento, é de suprema relevância para a formação e desenvolvimento da família e indivíduos que a compõem.

Tanto o é que para configurar a filiação, atualmente existem dois critérios, quais sejam, o biológico e o afetivo, podendo as relações de parentesco serem consolidadas e reconhecidas judicialmente ao constatarem os elementos de afetividade e solidariedade.

Esse posicionamento tem respaldo na Declaração Universal dos Direitos das Crianças e Adolescentes, que universaliza em seu diploma como princípio 6º que : 

 

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e aquelas que carecem de meios adequados de subsistência (...) “

 

Visando regulamentar direitos, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, dispõe de maneira exaustiva sobre seus direitos, como exemplo dispõe o artigo 4º: 



“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”



Esses diplomas legais são alguns exemplos que corroboram a importância do dever de prestar afeto entre pais e filhos, que se descumprido pode gerar uma indenização por abandono afetivo, objetivando minimizar a carência afetiva das pessoas no seio familiar, em especial dos menores.

Valido ressaltar que a proteção das relações afetivas, dá-se  devido a  “personalização” do direito civil, que busca elevar o aspecto humano das relações jurídicas, e despatrimonializar os institutos de Direito Civil, vez que é na pessoa que se finca o principio da dignidade da pessoa humana, atendendo assim ao fundamento do Estado Democrático de Direito, elencado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Psicólogos afirmam que a afetividade por estar ligada à emoção, determinar o modo como as pessoas interpretam o mundo a sua volta e como irão se desenvolver dentro da sociedade. Afirmam ainda, que a ausência ou presença do afeto determina a autoestima das pessoas a partir da infância, pois em regra, quando uma criança recebe afeto dos outros consegue crescer e desenvolver com mais facilidade, segurança e determinação.

Em contrapartida, indivíduos que cresceram mediante ausência de afeto, são mais propícios a desenvolverem depressão, fobias e incontinência emocional.

A tutela do que se denomina afeto se desenvolve à medida em que o direito civil é reinterpretado e adequado para humanizar as relações jurídicas. Para tanto, ensina o professor Paulo Lôbo que “afetividade é um principio jurídico”, portanto não é de maneira alguma irrelevante e não deve ser reduzida à mera ideia de que legislar sobre sentimentos esta fora da seara jurídica.

 

2. COMENTÁRIOS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

Nas primeiras formas de organização da sociedade, a origem do instituto em tela esta ligada a ideia de vingança privada, regulamentada pelo Direito Romano na Lei das XII Tábuas, com a aplicação da pena de Talião. Há ainda, na mesma lei, a possibilidade de uma solução transacional, em que a vitima poderia receber uma quantia em dinheiro ou bens.

Posteriormente, se deu a Lex Aquilina, cuja finalidade é substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Era dividida em 3 capítulos: o primeiro tratava da morte do escravos ou quadrupedes que pastam em rebanhos, o segundo regulava o dano causado por um credor acessório ao principal que abate a divida com prejuízo do primeiro e o terceiro regulava os casos em que havia destruição ou deteriorização da coisa alheia sem justificativa legal.

A palavra responsabilidade pode ser definida como a obrigação que alguém tem de assumir as consequências jurídicas de seus atos. Tal obrigação se baseia no principio fundamental da “Proibição de Ofender” que busca proteger a liberdade individual de cada individuo dentro de uma sociedade civilizada.

Seguindo a doutrina Clássica Francesa, o Direito Civil Brasileiro consagrou como elementos tradicionais da responsabilidade civil a conduta do agente, a culpa, o nexo de causalidade e o dano causado, consagrando como regra, a responsabilidade com culpa, chamada de Responsabilidade Civil Subjetiva.

Os elementos citados podem ser divididos em subjetivos quando tratar-se do agente e vítima, e objetivos referindo-se à Conduta, Dano e Nexo de Causalidade.

Após a Revolução Industrial, na Europa, devido a maior intervenção do Estado proveniente do aumento da industrialização e do aumento da exploração da atividade econômica, surgiu a Teoria do Risco que traz ao âmbito jurídico a possibilidade de responsabilização sem culpa, influenciando também, a legislação do Brasil, com efeito no artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, sem prejuízo das demais considerações sobre responsabilidade sem culpa.

A doutrina divide a responsabilidade em contratual e extracontratual, onde a primeira decorre de uma obrigação preexistente, um contrato, da falta ou mora no cumprimento de uma obrigação, baseia-se no dever de resultado e a segunda de uma inobservância da lei, é uma infração à obrigação de não prejudicar ninguém, um dever de conduta. Essa divisão é mais conceitual que real, o dever de indenizar por dano causado a outrem está presente independente da relação ser ou não contratual.

Em relação ao agente, poderá ser direta quando resultar de ato da própria pessoa ou indireta se proveniente de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade legal do agente.

Atualmente, tal instituto recebe nova percepção no sentido de desassociar da presença ou ausência da culpa, denominado Responsabilidade Pressuposta, em que a primeira análise é objetivando reparar o dano causado à vitima, para depois analisar de quem foi a culpa ou quem é o responsável pelo risco. Nesse sentido, a culpa perde o sentido e passa-se a verificar o dano como fator principal.

O conceito de responsabilidade na seara jurídica ultrapassa o campo do Direito Civil, sendo aplicado também na esfera penal, administrativa e tributária. Assim, um mesmo fato pode ensejar punição, por exemplo, na esfera penal onde há infração da norma de Direito Público e civil quando o interesse violado é de Direito Privado, sem que haja bis in idem, vez que a reparação no meio cível ocorre através de indenizações, restituições, anulação do ato e ações que visem satisfazer o direito do prejudicado, e na esfera penal, a reparação corresponde à imposição da pena submetendo exclusivamente à pessoa física e pessoal do agente.

Sob o prisma do Direito Constitucional, a responsabilidade civil esta pautada em três princípios básicos, quer sejam: Princípio da Proteção da Dignidade da Pessoa Humana, Princípio da Solidariedade Social e Princípio da Isonomia.

O Principio da Proteção da Dignidade da Pessoa Humana, está elencado no artigo 1º, III da Constituição Federal, qualquer situação, seja legal contratual ou extracontratual que cause afronta à dignidade de alguém, violará esse preceito máximo. Diante da valorização da pessoa e sua dignidade, envolvendo eventos danosos ocorridos na vigência do Código Civil, verifica-se a “Personalização do Direito Privado”, ou seja, ocorre a “despatrimonialização” frente à valorização do ser humano.

Como consequência desse principio surge a cláusula da boa-fé objetiva, determinando que entre os contraentes haja comportamento e atitudes pautados na boa-fé e probidade. 

O segundo princípio, busca a solidariedade social visando uma justiça distributiva, fazendo com que cada agente seja responsável por sua conduta garantindo assim, a efetividade da prestação jurisdicional. Está previsto no artigo 3º, I , e artigo 170 da Constituição Federal.

O princípio da Igualdade/Isonomia, traduzido no artigo 5º da Carta Magna, resguarda a igualdade nos atos negociais partindo do pressuposto de que as partes envolvidas estão no mesmo patamar na relação obrigacional. Nesse sentido, o Código de Defesa ao Consumidor é a expressão do principio em estudo, pois o Estado visando alcançar a igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores, determina dispositivos de ordem de direito material e processual que visem a defesa do consumidor.

2.1. Teoria subjetiva e teoria objetiva.

 

A teoria da responsabilidade civil subjetiva baseia-se na culpa, dano e nexo causal, ou seja, a vítima de um dano precisa comprovar que o ofensor teve culpa e que esta conduta se relaciona com o dano causado.

No que concerne à Responsabilidade Subjetiva, só é possível cobrar reparação quando houver nexo de causalidade entre a conduta e o dano, deve existir culpa para que se faça presente a obrigação de indenizar.

A culpa, categoria nuclear da responsabilidade civil subjetiva, abrange tanto a ideia de dolo(proposito/intenção de causar dano a alguém), como a ideia de negligência (falta de cuidado por conduta omissiva), imprudência (falta de cuidado por conduta comissiva) ou imperícia (falta de habilidade no exercício de atividade técnica), que resulta na violação de um dever jurídico, ,causando dano a outrem. 

Por essa concepção, a culpa pode ser entendida como “erro de conduta”, de modo que  agente não atinge os padrões de conduta esperados. Desse modo, para verificar se houve erro de conduta ou não, deve-se adotar um modelo de comportamento esperado, baseado no parâmetro romanista do bonus pater famílias (o homem médio, prudente), e o compara com o comportamento do agente causador do dano, para que se conclua se esse agiu com culpa ou não. 

Dentro da responsabilidade subjetiva, é possível inferir a concepção de obrigação de meio e de resultado relacionando-se ao tipo de culpa presente ao caso em concreto. Entende-se como dever de meio aquele em que o contratado não se compromete com um objetivo específico e determinado, portanto, deverá agir com diligência e prudência durante todo o procedimento, uma vez que a obrigação de resultado confere  responsabilização quando não atinge integralmente o resultado prometido, devido a presunção de culpa do profissional, titular do onus probandi.

A cláusula geral da responsabilidade subjetiva, em nosso ordenamento, está prevista no artigo 186 combinado com o artigo 927 do Código Civil. Informa esses artigos que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia cause dano a outrem (ou seja, cometa ato ilícito), fica obrigado a repará-lo. Sendo assim para a caracterização do ato ilícito, é necessário que o agente seja capaz e a culpa.

Em tese, os incapazes não são obrigados a reparar o dano que causarem porem, o Código Civil adotou a Teoria da Responsabilidade Mitigada e Subsidiária dos Incapazes, em que se pode responsabilizar pelos atos dos incapazes a pessoa encarregada de sua guarda. Em regra, o incapaz responderá quando seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes para isso.

Para a Teoria Objetiva, o dever de ressarcir baseia-se no conceito material do dano, sem averiguar a existência de culpa, ou seja, basta que ocorra um dano para que nasça a obrigação de indenizar.Porem, tal teoria não será admitida como regra geral, sendo aplicável somente aos casos contemplados em lei.

A Teoria da responsabilidade objetiva é a do risco, em que, quando através do exercício de uma atividade é criado risco de dano para terceiro, tem-se por obrigação repará-lo ainda que a atividade e o sua conduta sejam isentos de culpa. Verifica-se a situação e, se for comprovada a relação entre o comportamento do agente e de o dano causado à vitima, esta tem direito de cobrar indenização em face de quem lhe causou dano, trata-se de amplitude do dever de indenizar.

Nesse sentido legisla o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002:

 "Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

 

A obrigação de indenização deve ser integral e completa (restitutio in integrum), de modo que, se a culpa for mínima e o dano máximo, o agente deverá ser responsabilizado pela reparação do prejuízo por completo.

Nesse esteio a verificação da culpa passa para um plano secundário, é presumida pela legislação ou até mesmo é dispensada a sua comprovação, vez que a atitude culposa/dolosa do agente tem menos importância e a responsabilidade se satisfaz apenas com a comprovação da conduta, do dano e do nexo causal, abrangendo, também, a Teoria do Risco.

Destarte, analisando o Código Civil, pode-se perceber que a regra geral adotada é a da Responsabilidade Subjetiva, fundada em culpa, de acordo com o artigo 186. Entretanto, quando esta não for suficiente para dirimir conflitos acerca da existência da culpa, recorre-se ao rol taxativo que permite a cobrança baseada na Responsabilidade Objetiva.

Pode-se encontrar a responsabilidade objetiva em vários aspectos, a saber: Civil por parte do Estado; Médica; Do empregador, Acidente de trânsito; Dono do animal, quando provado o prejuízo causado a terceiros e dono do edifício  quando as coisas lançadas caírem em local indevido.

Válido ressaltar que caso alguém seja responsabilizado de maneira equivocada, nada impede que se busque o responsável ou corresponsável e ajuíze-se Ação de Regresso. Contudo, as pessoas indicadas nos artigos 932 e 933 do Código Civil, responderão civilmente, ainda que tenham agido sem culpa. A saber:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Por fim, é necessário bom senso na aplicação das teorias, de modo que a culpa seja relevante, mas quando não verificada o legislador, fixe as causas em que ocorrerá a reparação. As teorias acerca da responsabilidade são diferentes formas de estudar a obrigação de reparar o dano, posto que a subjetiva inspira-se na ideia de culpa e a objetiva baseia-se na Teoria do risco.

 

2.2. Ato ilícito

 Ato ilícito pode ser definido com infração ao dever de não lesar outrem, causando dano tanto de natureza patrimonial quanto moral. Trata-se da manifestação de vontade, dolosa ou culposa, seja por omissão, negligência ou imprudência que resulte em dano a alguém, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil.

A culpa que trata o artigo 186, do CC tem sentido amplo e abrange dolo e culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia). Nesse sentido, entende-se por dolo o ato intencional, manifestado pela vontade do agente em causar dano à vítima, ofendendo lhe direito ou prejudicando seu patrimônio, através de ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa).

Para que se compreenda a culpa é necessário o entendimento do que vem a ser, imprudência, negligência e imperícia.

Imprudência é a precipitação, é quando se sabe dos riscos e mesmo assim opta por agir como desprezo de cautela agindo acima dos limites do bom senso. Se devido a essas transgressões o agente imprudente causar dano a alguém, surgirá a obrigação de reparar pelo resultado inconsequente.

Ex.: Ultrapassar veículos em local proibido, desenvolver velocidade incompatível com o local, passar sinal vermelho, etc..

Quando a omissão se dá por falta de diligência na prática de um ato jurídico, falta de cuidado ou desatenção no exercício do ato, estamos diante da negligência, também conceituada como “inobservância diligente de dever”.

Ex.: A Prefeitura está realizando uma obra no Parque Municipal e deixa a céu aberto um buraco, de profundidade significante. Suponhamos que alguém (criança) venha a cair dentro deste buraco e sofrer ferimentos. Inevitavelmente a Prefeitura terá o dever de indenizar os danos experimentados pela vítima em razão da sua negligência de não tomar as precauções necessárias a evitar o acidente.

Imperícia é atuação de quem, mesmo que possua algum conhecimento na área, não possui habilitação técnica reconhecida por órgão competente para a prática do ato. Em que pese falta involuntária, o agente será responsabilizado vez que tinha consciência de que seus atos poderiam resultar em dano, tem-se uma omissão diante daquilo que não deveria ser desprezado.

Ex.: Dirigir sem habilitação, advogar sem ser advogado, o auxiliar de enfermagem que atua como médico, o dono do pet shop que atua como veterinário mesmo não sendo, etc.

No campo do direito penal, o interesse de punir é social, não sendo relevante se houve prejuízo moral ou patrimonial, desse modo o agente que comete ato ilícito responderá com pena privativa de liberdade ou outra sanção que a lei dispuser. Todavia, na seara Civil, o ato ilícito só será importante se deste resultar um dano possível de ser indenizado.

Ato ilícito pode ser conceituado também como o abuso de um direito, quando há no exercício do direito desrespeito à boa-fé e aos bons costumes, o que configura o modo abusivo.

Ressalta-se ainda, que os atos cometidos em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido apesar de violarem direitos não são considerados ilícitos. Recebe o mesmo entendimento os atos praticados em estado de necessidade, sendo possível ainda, que haja a possibilidade de regresso contra o terceiro que causou o perigo, conforme legisla o artigo 930 combinado com o artigo 188 do CC.

 

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

 

Do exposto entende-se que ao agir em legítima defesa em favor de alguém, o “salvador” é acionado para reparar o dano causado, podendo posteriormente entrar com uma ação regressiva contra quem, realmente, causou o dano.

2.3. Nexo de causalidade

 

A definição de nexo causal, ou relação de causalidade provem das leis naturais. O conceito baseia-se na ideia de vinculo, ligação entre relação entre conduta do agente e resultado.

Seja na responsabilidade subjetiva, em que o nexo causal é moldado pela culpa genérica, incluindo o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.) ou na responsabilidade objetiva onde o nexo é formado pela conduta, somada à previsão legal, prevista no art. 927, parágrafo único do C.C, é possível afirmar que o nexo de causalidade é elemento essencial, sem o qual, salvo exceções, não poderá haver responsabilidade civil.

O julgador, analisando o fato sobre o qual incidiu a norma, deverá avaliar o nexo de causalidade existente entre ação e dano para que possa declarar a situação do agente, se será condenado ou absolvido diante do que expõe a lei sobre a culpabilidade.

Não se pode confundir causalidade e imputabilidade. Causalidade é reconhecer que a conduta de alguém foi causa decisiva para configurar o resultado e a imputabilidade consiste na atribuição de responsabilidade, é considerada como elemento subjetivo, ou seja, trata-se da capacidade de compreensão acerca do caráter ilícito do fato e optar agir mesmo quando ciente da ilicitude.

Existem situações em que a ação do agente não é a única causa do resultado. Teremos a “concausa ou causalidade múltipla” sempre, que outro motivo unir-se à ação principal concorrendo, produzindo ou reforçando o resultado danoso.

Todavia, doutrina e jurisprudência convergem ao entender que as “concausas” preexistentes não são suficientes para eliminar a relação de causalidade resultante da conduta do agente, ex: vítima hemofílica que sofre uma lesão leve.

As concausas concomitantes e supervenientes, serão relevantes desde que cause rompimento do nexo causal e sejam causa diretas e imediatas, proferindo um novo dano, como dispõe o código civil no caput do art. 942, a saber: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”

Devido a dificuldade em estabelecer o Nexo de Causalidade no estudo das “concausas”, pode-se citar a existência de três teorias: Da Causalidade adequada, Equivalência das condições e Danos direitos e imediatos, expostas a seguir.

A teoria da Causalidade Adequada, proveniente da doutrina francesa, entende que para que ocorra o dano é necessário que exista um fato especifico que o originou, de modo que a relação existente entre causa e efeito sempre produza o mesmo resultado, diz-se, portanto, que a “causa era adequada a produzir o efeito”. Entretanto, caso o resultado tenha existido somente devido a uma circunstancia acidental, pode-se dizer que a causa não era adequada.

Nesta teoria, é necessário estabelecer se a Conduta é ou não efetiva para causar o dano, sem considerar as condutas preexistentes que não interferem diretamente no dano ocasionado.

A teoria da equivalência das condições ensina que “toda e qualquer circunstância que haja ocorrido para produzir o Dano é considerada uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o Dano não se verifica” (Gonçalves, 2003, p. 521).

Tal teoria foi adotada pelo Direito Penal (art. 13 do CP), fundamenta-se na ideia de que se várias ações concorrem para a produção do mesmo resultado, são equivalentes (conditio sine qua non), ou seja, não há diferenciação entre causa e condição. Nesse diapasão, toda circunstância que tenha concorrido na produção o resultado será considerada uma causa, sem importar a relevância entre elas.

A crítica contra essa teoria é devido à sua demasiada abrangência pelo fato de a busca da causa conduzir a muitas pessoas responsáveis pelo Dano, por exemplo, desde o fabricante da arma, até o atirador.

A terceira teoria, da Equivalência das condições e Danos direitos e imediatos foi desenvolvida no Brasil pelo professor Agostinho Alvim, vincula as causas remotas, que também foram necessárias para que o dano existisse. A causalidade se dá entre a conduta necessária e mais próxima à ocorrência do resultado, utilizando-se do juízo da razoabilidade.

Por exemplo, se um acidentado ao ser conduzido em uma ambulância para o hospital, falece devido à uma colisão da ambulância com um outro veículo, o autor responderia apenas pelo primeiro dano que acidentou a vitima. O responsável pela morte da mesma em decorrência do acidente da ambulância seria o próprio motorista da ambulância ou o do outro veiculo envolvido no acidente, ou até mesmo, os dois motoristas, sem ser possível que o agente do primeiro evento seja responsável pela morte do acidentado, vez que sua conduta não oi determinante para a causa morte.

Esta foi a teoria adotada pelo Código Civil reproduzida no art. 403, a saber: ”Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”

O nexo causal, como já visto, refere-se à ação ou omissão do sujeito, que provoca dano material, porém é possível que em algumas hipóteses haja rompimento do nexo de causalidade devido a presença de alguma causa excludente que afaste a possibilidade de indenização, tais excludentes são: Culpa exclusiva da vítima, Culpa concorrente da vítima e do agente, Culpa comum, Culpa de terceiro, Força maior ou caso fortuito.

Entende-se por culpa exclusiva da vítima (pode-se falar “fato exclusivo da vitima” por tratar-se de excludente de causalidade e não da culpa, como elemento acidental) a atuação que se exercida extingue a causalidade não sendo possível fala de nexo causa entre ação do agente e lesão sofrida. Com efeito, a atuação da vitima deverá ser exclusiva, pois se houver concorrência de condutas entre agente e vitima, o dever de indenizar continua a existir ainda que de maneira atenuada, proporcional à contribuição para a produção do resultado. Comprovada esta culpa a vitima deverá arcar com todos os prejuízos.

Haverá culpa concorrente quando vítima e agente agirem com culpa (negligência, imprudência e imperícia). Sendo fundamental analisar critérios como a compensação da culpa, gravidade e participação de cada parte envolvida. Por exemplo: “A” dirige seu veículo na contramão e colide com “B”, que corre a 100 km por hora em uma rua estreita.

Nesse sentido dispõe o artigo 945 do código civil: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. 

Se vítima e agente causarem culposa e conjuntamente o mesmo dano, trata-se de culpa concorrente, ou seja, as condutas irão se compensar, portanto não haverá a obrigação de indenizar desde que a partes estejam no mesmo patamar.

Se o responsável pelo dano causado foi um terceiro, este deverá ser o único responsável pelo prejuízo. Exemplo: pedestre é atropelado por um motorista de táxi em função de um ônibus desgovernado, que lança o automóvel sobre o transeunte.

Para tanto, é preciso que o dano esteja vinculado ao terceiro formando uma relação de causa e efeito de maneira com que não haja nenhum nexo causal entre o suposto responsável e o dano gerado à vítima. Bem como, o ofensor não poderá concorrer com o terceiro e nem ter dado causa para que o ato ilícito do terceiro acontecesse, caso contrário,terá sua responsabilidade mantida.

Com relação ao caso fortuito e à força maior, embora a doutrina diferencie o Código Civil conforme o parágrafo único do art. 393 os considera sinônimos:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Para a doutrina, devido a inevitabilidade caso fortuito e força maior ocorre a eliminação da culpa do agente, cessando a responsabilidade. Na força maior, a causa é originada por um fato da natureza, por exemplo: um raio que provoca incêndio, já no caso fortuito, a causa geradora do dano pode vir de uma causa desconhecida (ex: queima de uma peça de máquina que está em funcionamento) ou de um fato de terceiro (exemplo: greve).

 Por fim, entende-se que a imprevisibilidade é fundamental para configurar caso fortuito, enquanto a inevitabilidade é indispensável para caracterizar força maior. 

Válido ressalta que as causas excludentes da responsabilidade civil deverão ser cuidadosamente estudas e provadas pelo juiz, vez que, exoneram o ofensor, desobrigando-o de reparação civil resultando na ausência de compensação do dano sofrido ao lesado.

2.4. Dano moral

 

 Dano moral é aquele que atinge a pessoa ofendida, lesionando os bens que integram os direitos de personalidade, como a honra, dignidade, intimidade, imagem, etc. resultando em sofrimento e humilhação.

No entendimento de Eduardo Zannoni o direito “Não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vitima teria interesse reconhecido juridicamente”.

A análise do dano moral deve ser feita a luz do artigo 5º, V e X da Constituição Federal e especialmente, com fundamento no artigo 1º, III da CF que legisla sobre a dignidade da pessoa humana, caso contrário, corre-se o risco de considerar dano moral qualquer mero desprazer da vida em sociedade.

Visando evitar excessos, a doutrina recomenda que dano moral deve ser apurado quando houver uma situação acima da normalidade, que interfira de maneira intensa no psicológico do individuo, causando notável desequilibro no seu bem-estar. Há de se analisar a gravidade e ilicitude do dano para que exista a possibilidade de cobrar indenização.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu: “Dano moral. Banco. Pessoa presa em peça detectora de metais. Hipótese de mero aborrecimento que faz parte do quotidiano de qualquer cidadão de uma cidade grande. Ação improcedente.”.

As partes legitimados a cobrar tal indenização podem ser dividas em direta, sendo aqueles que sofrem de frente a consequência do dano causado e existe os titulares indiretos, que sofrem devido ao elo jurídico afetivo que mantem com o lesado direto.

Assim, no entendimento de Carlos Alberto Bittar, as pessoas legitimadas são aquelas que possuem for te vinculo de amor, amizade, afeição, como por exemplo, parentes próximos, cônjuge, companheiro, etc.

Os civilmente incapazes poderão ser vítimas de dano moral figurando no polo ativo da ação, desde que representados pelos pais, curadores ou tutore, pois não se trata de ter ou não discernimento, mas sim de uma indenização objetiva proveniente de um bem jurídico que foi violado.

Sobre o assunto, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo em caso de reparação por dano moral:

 

“Indenização. Dano moral. Autor, menor com apenas um ano de idade. Irrelevância. Personalidade do homem que é adquirida desde o nascimento, tornando-o detentor de direitos. Dano moral, ademais, que independe do patrimonial. A indenização por dano moral independe de qualquer vinculação com prejuízo patrimonial ou dependência econômica daquele que a pleiteia, por estar diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e morais”.

 

A pessoa jurídica, conforme texto da Súmula 227 tem legitimidade para pleitear a reparação de prejuízo sofrido por dano moral no tocante ao dano moral objetivo por ter atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial, como por exemplo, probidade comercial e boa reputação.

Quanto aos meios de prova, o dano moral, em regra, dispensa prova em concreto, vez que se trata de presunção absoluta e o dano sofrido acontece no interior da personalidade. O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que quando não houver formas técnicas de comprovar o dano sofrido, o lesado poderá valer-se de depoimento de testemunhas para corrobora sua pretensão.

A respeito da natureza jurídica da reparação do dano, a doutrina diverge, alguns autores como Carbonnier acredita que o caráter é apenas de punição, em contrapartida, a corrente majoritária, autores como Maria Helena Diniz, afirma que tal reparação tem duplo caráter, compensatório para a vitima e punitivo para o ofensor. Não se trata, portanto de atribuir valor monetário à dor, tampouco mensura-la.

Para quantificar o valor da indenização por dano moral, utiliza-se o critério no arbitramento do juiz, que deverá avaliar o caso em concreto, agindo com moderação e proporcionalmente as condições financeiras do ofensor, sendo que, não poderá a quantia ser exorbitante para não configurar enriquecimento ilícito e nem tão ínfimo que seja inexpressivo. Decidido o quantum, deverá ser fixado na sentença, na fase de conhecimento, sem submeter a apuração ao juízo da execução.

A critica ao método de quantificação citado reside na possibilidade de apresentar defesa eficaz em face do valor estimado, pois como a decisão fica a critério do juiz, em regra, estará em consonância com a lei.

O valor da causa deverá ser dado pelo autor da ação, não podendo deixar ao juiz a fixação, sob pena de indeferimento ou emenda da inicial, a fim de que se possa respeitar o Principio do Contraditório e Ampla Defesa ao proporcionar ao requerido a possibilidade de contrariar objetivamente a alegada pretensão contida na peça inicial. 

 

3. ABANDONO AFETIVO

O objeto do direito de família é a própria família. Essa, com a Constituição Federal de 1988, passou a ser dirigida conjuntamente pelo pai e pela mãe, e com a mudança do código civil em 2002, o antigo pátrio poder, que, na sua origem, limitava o poder da mulher, passou a ser denominado como poder familiar, que é manifestado na convivência entre todos os membros do núcleo.

O dicionário Aurélio registra que convivência “é o ato ou efeito de conviver; familiaridade; relações íntimas; trato diário”. A definição de conviver é “viver em comum; ter familiaridade, convivência”.

Partindo-se daí percebe-se que a convivência ou o ato de conviver, na maioria das vezes, está intimamente ligada às relações e vínculos familiares. A propósito, o capítulo III do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) trata do direito à convivência familiar e comunitária, composto de dispositivos que visam colocar a criança ou adolescente inserido no seio de uma família.

Para Maria Helena DINIZ, 2011, o poder familiar engloba os deveres de criação e educação dos filhos menores, bem como de tê-los em sua companhia para dirigir-lhes a formação.

Com isto, verificamos que o Código Civil imputa aos pais os deveres de criação, educação e afeto, já que os filhos necessitam da companhia dos pais.

A família é regulada pelos princípios civis constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, busca da erradicação da pobreza, do reconhecimento das entidades familiares e da igualdade entre os filhos. Portanto, a família não tem apenas direito, mas também deveres de assegurar em parceria com o Estado e a sociedade, os direitos fundamentais da criança e do adolescente, como está determinado no artigo 227 da Constituição Federal.

Assim, entende-se que é dever dos pais colocar os filhos a salvo das formas de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, estabelece, no artigo 19 da Lei Federal n. º 8.069/1990 que:

 

“Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

 

São inúmeras as leis que convergem para o mesmo fim, quer seja, estabelecer deveres aos pais que decidem exercer a paternidade e a maternidade, com a finalidade de proteger a criança para que ela possa crescer de maneira adequada e tornar-se um adulto capaz de exercer seus direitos e deveres.

Pode-se dizer que o dever dos pais para com os filhos é proveniente do dever conjugal de guarda, sustento e educação dos filhos.  A inobservância deste dever é também sancionada pelo  Código Penal, podendo configurar crime de abandono material  ou abandono intelectual.

Observando a prática do ato ilícito, surge o dever de indenizar a vítima, por força do artigo 927 caput do Código Civil, que dispõe: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo

Desta forma, verifica-se a existência do cabimento para uma Ação Indenizatória, objetivando responsabilizar civilmente os pais que não cumprem seus deveres com seus filhos.

Neste diapasão, o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra os seus elementos de configuração na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos, buscando-se, analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo este paradigma.

O dever de educação dos filhos, também é incumbido aos pais como forma de garantir aos filhos uma perfeita formação moral e intelectual, ao passo que os genitores devem desempenhar funções de educadores e de autoridades familiares para que a criança possa se formar enquanto pessoa humana.

 O abandono afetivo se configura, desta forma, também pela omissão dos pais, ou de um deles, no que concerne ao dever de educação, entendido na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho e atenção, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade.

O pai pode ser presente e mesmo assim caber cobrança de indenização, uma vez que, a presença física não é suficiente, sendo necessário que a presença se caracterize no bom desempenho das funções parentais. O mau desempenho destas funções pode acarretar danos à formação sócio-psiquico-cultural do individuo.

A conduta omissiva do pai ou da mãe (não-guardião) estará presente a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar

O dano causado ao individuo, decorrente do abandono deve ser uma prova feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real quando este se apresentar à consideração judicial. Impossível fechar uma definição de dano e sua extensão por tratar-se de pessoas e famílias com vivências distintas.

A responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo é calcada na ideia de culpa, porém não menos importante, é a analise do nexo de causalidade, pois ainda que comprovada a culpa do genitor devido sua atitude errônea à sua prole, deve-se estabelecer o nexo de causalidade entre o abandono e o dano vivenciado.

A obrigação jurídica que se apresenta violada é obrigação que existe há muito tempo, onde permeia- se o afeto e busca – se um alicerce para a preservação da dignidade humana.

 A reparação civil ou a indenização vem contemplar a responsabilidade dos pais em relação aos filhos e não a exigência do amor. Não se trata de doutrinar sobre questões subjetivas, como o afeto, carinho e amor e nem de uma intromissão exacerbada do Estado no âmbito familiar, o que se busca é a conscientização dos pais para suas responsabilidades

A paternidade não reside unicamente em gerar e fazer-se conhecer como pai, ainda além deste pequeno detalhe está a razão do indivíduo em se compreender como responsável direto por alguém, é isso e mais a consciência do mesmo de se firmar como referencial afetivo da criança que gerou.

O professor Álvaro Villaça Azevedo considera que:

 "o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença" (Jornal do Advogado – OAB/SP – n° 289, dez/2004, p. 14).

O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Assim como os pais não podem renunciar aos filhos, inegociáveis também são os encargos provenientes da paternidade.

3.1 Princípios Do Direito Referente Ao Abandono Afetivo

 

São os princípios que norteiam o sistema jurídico, orientando a interpretação e aplicação das leis aos casos concretos, assegurando respeito às premissas essenciais no ordenamento jurídico, de modo que são considerados fontes normativas de eficácia imediata.

A permissão para o uso dos princípios em caso de omissão da lei esta prevista no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (REALE, 2001, p. 306).

Acerca do Principio da Dignidade da Pessoa Humana a Constituição Federal consagrou o ser humano como titular de uma vida digna, causando a personalização do direito civil, de modo que os interesses privados passam a ceder espaço à valorização da dignidade da pessoa. Essa pretensão, disposta no artigo 1º, III da Carta Magna, traz a dignidade como valor moral inestimável que assegura ao individuo o direito a um patrimônio pessoal mínimo inerente a todo ser humano.

Elencado como principio fundamental do Estado Democrático de Direito deve direcionar todas as relações jurídicas, refletindo seus efeitos tanto em relações privadas quantos em relações que envolvem particulares e Estado.  No entender de Moraes:

 

“A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente), alterun non laedere (não prejudique ninguém) e suun cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). (MORAES, 2004, p. 129).

 

No que concerne ao âmbito familiar, atualmente (diferente do período patriarcal onde somente a dignidade do patriarca era preservada) acentua-se a necessidade de garantir a dignidade na formação dos membros da família, buscando o desenvolvimento pleno das faculdades morais, psíquicas e intelectuais para que não haja danos na formação da personalidade e dignidade do ser humano.

Sobre o assunto, prevê os artigos 230 e 227 da Constituição Federal que as pessoas idosas devem ser amparadas pela tríade - família, sociedade e Estado- de modo a defender sua dignidade e promover o bem estar, bem como garante à criança e ao adolescente, de maneira absoluta, o direito à vida, saúde, alimentação, educação, liberdade, convivência familiar e outros, colocando-os à salvo de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Desse modo, qualquer negligencia no cuidado e educação dos filhos, desrespeita a Constituição Federal que visa garantir e proteger o princípio em estudo.

Quanto ao Princípio da Afetividade, ainda que não seja presente de maneira expressa a palavra “afeto” na Constituição Federal de 1988, esse principio se manifesta em vários textos da Constituição, por exemplo, o art. 226 parágrafo 8º, prevê, in verbis: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Ao reconhecer a possibilidade de concessão da guarda de crianças e adolescentes pautando-se no grau de afetividade existente entre menor e guardião, o Código Civil de 2002 também recepcionou o principio da afetividade em seu artigo 1.584, paragrafo único, a saber:

 

“verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando-se em conta o grau de parentesco e afetividade, de acordo com o disposto na lei especifica.”

 

O afeto como princípio jurídico, demonstra uma evolução no Direito, pois promove - se a igualdade entre irmãos sem importar se são filhos biológicos ou adotivos, concedendo aos mesmos, direitos fundamentais como patrimônio e alimentos e ainda, impulsionou o reconhecimento de outros modelos de família que baseiam-se  na afetividade.

Carlos Roberto Gonçalves estabelece nesse sentido:

 

“O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação”. (GONÇALVES, 2005, p. 16).

 

Ainda estudando sobre afeto, o Dr. Sérgio Resende de Barros comenta:

 

“O direito ao afeto é a liberdade de afeiçoar-se um indivíduo a outro. O afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos” (BARROS,on-line, 2002). 

O principio da afetividade é tão importante que pode ser considerado um vetor nas relações jurídicas do Direito de Família, vez que passa a tutelar mais a qualidade dos laços familiares do que o formalismo que antes norteava tais relações.

A essência da socioafetivdade constitui no fato de alguém, independentemente de vínculos consanguíneos, pratica as condutas necessárias para criar e educar os filhos, edificando sua personalidade e promovendo seu bem estar necessário à formação de qualquer individuo.

Não se poderia deixar de mencionar o Principio do Planejamento Familiar que trata da responsabilidade do casal sobre os filhos e o desenvolvimento físico e moral destes. O art. 226,§ 7º da Constituição Federal dispõe que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, porem trata-se de um direito-dever já que é vedado qualquer tipo de coerção na implantação desse planejamento, porem, uma vez implantado, os pais têm o dever de prezar pela educação, saúde e proteção, priorizando pelo bem estar físico psíquico e moral da prole.

A Lei nº 9263/96, em seu artigo 2ª, traz a definição de planejamento familiar como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.

Como acontece com todos os direitos fundamentais, o direito ao planejamento de uma família não é absoluto, aliás, as responsabilidades advindas deste devem ser compartilhadas pelos dois genitores, é imperioso que as ações dos pais proporcionem um ambiente equilibrado, para um desenvolvimento saudável.

Cumpre citar o Princípio da Solidariedade reconhecido pelo art. 3º, inc. I, da Constituição Federal como objetivo principal da Republica, a solidariedade social busca a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por tais objetivos esse princípio também direciona as relações familiares, já que traduz as obrigações recíprocas existentes entre os entes da família, onde os integrantes devem ajudar-se mutuamente, abrangendo tanto assistência material quanto imaterial.

Exemplo deste princípio encontra-se no art. 229 da Constituição Federal que determina: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Neste interim, o Princípio da Igualdade abarca a isonomia entre homem e mulher ao prescrever no art. 5º, I, da Carta Magna e a isonomia entre os filhos, previsto no artigo 227, § 6º da Constituição Federal.

Tal princípio exterminou a ideia de poder absoluto do “pater familias” de modo que hoje, homem e mulher têm os mesmos direitos e deveres na esfera familiar, conferindo a ambos os pais o poder e dever de conduzir o desenvolvimento da família, apagando por definitivo o modelo conservador e patriarcal que marcou a sociedade em séculos passados. 

A igualdade jurídica de todos os filhos foi consagrada na Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6° e é decorrente do princípio da dignidade humana, objetivando é o direito de tratamento igualitário de todos os filhos.

Assim que, pode-se observar que os filhos devem ter tratamento isonômico, qualquer distinção entre filhos fere a Carta Magna e o Código Civil que recepcionou o princípio em estudo em seus artigos 1.596 a 1.629.

Maria Helena Diniz ressalta:

 

“Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade”. (DINIZ, 2008, p. 27).

 

O principio da igualdade no Direito de Família foca-se na construção de um núcleo familiar onde sejam respeitados os direitos personalíssimos sem importar o gênero ou vinculo sanguíneo dos membros.

Por fim, o Princípio da Proteção Integral a Crianças e Adolescentes tornou a criança em sujeito de direito, destinatária de prioridade e cuidado absoluto, estando dessa forma, diretamente relacionado ao principio da dignidade da pessoa humana e do planejamento familiar.

A Constituição Federal recepcionou em seu art. 227, dispondo acerca da necessidade e obrigatoriedade que Estado, família e sociedade têm de garantir a criança e ao adolescente direitos e cuidados fundamentais para sua existência.

Para Maria Helena Diniz a proteção integral das crianças e adolescentes, “permite o pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente e é a diretriz solucionadora de questões conflitivas advindas da separação ou divórcio dos genitores.” (DINIZ, 2008, p. 23).

O legislador, devido à vulnerabilidade das crianças e adolescente, inseriu normas de proteção no Estatuto da Criança e Adolescente visando resguardar os direitos e atender suas necessidades pessoais, buscando efetivar o pleno desenvolvimento disposto na Constituição.

3.2 Obrigações dos pais na formação dos filhos

 

É certo que da relação jurídica existente entre os pais, derivam, naturalmente, deveres para com os filhos daí advindos, sejam eles biológicos ou adotivos, designações que já não se fazem mais necessárias no atual estágio de evolução social.

Importa considerar, assim, que as obrigações derivadas da condição de pai, mãe ou responsáveis não estão restritas apenas ao auxílio material, estendem-se para além do apoio financeiro, abrangendo auxílio afetivo e emocional, prezando pelo desenvolvimento psicológico e formação das faculdades inerentes aos indivíduos.

Ainda que o afeto não conste, expressamente, no rol de deveres previstos no artigo 1634 do Código Civil, é de fácil percepção a presença deste, vez que dentre eles esta o dever de criação, educação, oferecer companhia, exigir obediência e respeito. Sobre o assunto, ensina Maria Berenice Dias:

 

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar. (Dias 2009, p. 388)

 

Na condição de pai/mãe, deve-se agir em favor dos filhos, de maneira responsável ética, para garantir o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da dignidade, convivência familiar e proteção integral à criança e adolescentes.

Por esse motivo o Código Civil concede aos pais o poder familiar independente de estarem juntos ou separados, impondo aos mesmos o dever de educar os filhos e doutrinar sua criação. Na visão de Maria Berenice Dias:

 

De nada adiantam todas essas regras, princípios e normas se a postura omissiva ou discriminatória dos genitores não gerar consequência alguma. Reconhecer- como historicamente sempre aconteceu- que a única obrigação do pai é de natureza alimentar, transforma filhos em objetos, ou melhor, em um estorvo do qual é possível se livrar mediante pagamento de alimentos. (DIAS, Berenice Maria. Por que me abandonaste? Acesso em: 03/03/13)

 

Se os pais exercessem atentamente seus deveres e fossem presentes na vida de seus filhos, em verdade, não existiria tanta desestruturação familiar. Seria imprudência acreditar que os sintomas sociais presentes no cotidiano, de jovens revoltados e marginalizados é consequência somente do descaso do Estado e de uma economia que impulsiona a desigualdade social.

 

3.3 Afetividade Sob a Perspectiva Da Psicologia e Psicanalise

 

O dever de educação dos filhos é incumbido aos pais como forma de garantir aos filhos uma perfeita formação moral e intelectual, ao passo que os genitores devem desempenhar funções de educadores e de autoridades familiares para que a criança possa se formar enquanto pessoa humana.

 O importante, segundo a psicologia, é que a criança possa receber uma educação condigna e receba a noção de autoridade, por meio da imposição de limites já no seio familiar, sob pena de um desajustamento e uma inadequação social posterior, quando o grupo familiar, por si só, já não se fizer presente, ou não se puder fazer ativo na proteção da pessoa do filho.

A conceituação referente à afetividade, afeto e amor não se limitam à ciência jurídica, mas sim às demais que estudam o ramo dos sentimentos e possíveis danos psicológicos, como Psicologia e Psicanálise.

O Dicionário Técnico de Psicologia compreende amor como um sentimento que tem por escopo a felicidade e o bem-estar do ser amado. Assim, verbis.

Amor: Sentimento, variado em seus aspectos de comportamento e em conteúdo mental, mas que se acredita possuir qualidade específica e singular, cuja característica dominante é a afeição e cuja finalidade é a associação íntima de outra pessoa com a pessoa amante, assim como a felicidade e o bem-estar dessa outra pessoa.(CABRAL, Álvaro; NICK, Eva. Dicionário de psicologia. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 14;19.)

 

Entende-se assim que afetividade abrange os afetos, bem como as percepções sensitivas internas (como sentimento de probabilidade ou certeza) e físicas. Portanto, afeto pode ser entendido como emoções e sentimentos que afetam “o psiquismo do sujeito”, por exemplo:

 

[...] um acidente qualquer sofrido por uma criança pode ter sido reprimido com naturalidade, enquanto um mesmo acidente, em outra criança, pode ter sido reprimido no inconsciente com um significante de que ela quase morreu, de modo que em situações semelhantes, embora banais, o afeto desse sujeito será o de angústia, de morte iminente. (ZIMERMAN,David E. Vocabulário contemporâneo de psicanálise. Porto Alegre: Artmed, p. 23)

 

Ou seja, independente do conceito utilizado, há uma tênue linha entre amor e afeto, na medida de sua intensidade o amor é pode se tornar afeto, afetando, por assim dizer, o psicológico do sujeito.

Quando se trata de abandono afetivo não se tutela a quantificação do amor, quando os pais deixam de zelar pelos deveres atribuídos ao poder familiar, se privando de participar da vida dos filhos, afetam uma cadeia de sentimentos. Baseando-se na psicanálise, a Dra. Thelma Fraga, discorre sobre o assunto:

Cabe à função materna assegurar os primeiros cuidados de sobrevivência física e estimulação psicológica necessária e indispensável à formação do ego. A função desta é instrumental, pois, através dela, poderão ser transmitidas competências de autonomia pessoal, sensibilidade às relações interpessoais, e ser adquiridas, pela relação que estimula na díade, aquisições como a linguagem e a comunicação. (FRAGA, 2005)

 

É função dos pais preparar o individuo para a vida social, a função do pai no âmbito família não é menos importante, vez que atribui uma visão diferenciada que intervirá também no funcionamento psíquico “representando exigências de comunicação social – o pensamento lógico, a linguagem escrita – e veiculando as interdições morais, regras de vida em sociedade, aprendizagem de técnica e valores culturais” (FRAGA, 2005).

O pai pode ser presente e mesmo assim caber cobrança de indenização, uma vez que, a presença física não é suficiente, sendo necessário que a presença se caracterize no bom desempenho das funções parentais. O mau desempenho destas funções pode acarretar danos à formação sócio-psiquico-cultural do individuo.

A conduta omissiva do pai ou da mãe (não-guardião) estará presente a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar

O dano causado ao individuo, decorrente do abandono, deve ser uma prova feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real quando este se apresentar à consideração judicial. Posto que, é impossível fechar uma definição de dano e sua extensão por tratar-se de pessoas e famílias com vivencias distintas.

 

3.4 Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo

 

Para que haja a cobrança de indenização por danos morais, é imprescindível que se preze pela dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos personalíssimos consistentes na existência da solidariedade familiar, respeito, afeto e amor.

No princípio da solidariedade familiar existe a prevalência de um compromisso mutuo entre os entes familiares em detrimento do individualismo e abre-se espaço para o afeto como elo principal nessas relações. Como já exposto, traduz-se na solidariedade entre os cônjuges, assistência aos menores e amparo aos idosos, atentando para a vulnerabilidade do menor, objeto principal desse estudo e alvo de preocupação de todo ordenamento jurídico.

Apenas por meio da afetividade é que a família proporcionará ao menor aparato consistente para um amadurecimento saudável. Embora muito já se tenha falado sobre afetividade e sua importância, é de grande valia o ensinamento de Arnaldo Rizzardo sobre o assunto:

 

 É incontestável que o afeto desempenha um papel essencial na vida psíquica e emotiva do ser humano. A afetividade é uma condição necessária na constituição do mundo interior

Em todas as fases da vida se faz importante a afetividade, a qual facilita a convivência, desarma os espíritos, torna agradável a companhia, elimina a agressividade e cria um constante ambiente de amizade. Na infância, torna a criança dócil, lhe dá segurança, facilita a aprendizagem e imprime ao caráter sentimentos saudáveis. Na adolescência e juventude, fortalece o espírito, afasta os atritos, e cria ambiente para despertar aos sentimentos do amor sadio, desprendido, compreensivo e respeitoso. Na vida adulta, acalenta as uniões, torna mais forte os laços de amizade, conduz à tolerância, e fortalece nas adversidades, levando a não sucumbir. (...)

Nota-se, pois, que a afetividade constitui um valor inerente à vida humana. A sua essencialidade é dimensionada pelas repercussões negativas na personalidade se não satisfatoriamente realizada essa necessidade. A própria realização e a felicidade dependem desse elemento. (RIZZARDO, Arnaldo. 2002. p. 685-686.)

 

Nesse panorama, os tribunais têm decidido o cabimento da indenização decorrente do dano moral causado pelo abandono afetivo dos genitores em relação a prole. Não é relevante para tal questionamento se há o devido pagamento das obrigações pecuniárias referentes aos alimentos, pois aqui, trata-se do dever de cuidar, de prover assistência moral diária, do dever de convivência.

Entretanto, como veremos a seguir, a responsabilização em estudo é divergente tanto na doutrina quanto na jurisprudência porque muitos doutrinadores discutem sobre os efeitos e finalidades dessa cobrança.

3.4.1 Posicionamentos Contrários ao Dever De Indenizar

 

Existem muitos argumentos para afastar o pagamento da indenização decorrente do abandono afetivo, uma das principais justificativas é de que não se pode monetizar os sentimentos, não se pode impor a alguém o encargo do afeto, em vista do caráter subjetivo da questão aqui estudada. Além disso, é de difícil constatação comprovar o dano causado e a efetiva ligação com a conduta do genitor.

De toda forma, mesmo que seja comprovada a existência do dano e a prática da conduta ilícita, ainda é difícil quantificar o valor da indenização pecuniária para compensar a dor causada pela falta de afeto, pois o dinheiro não seria capaz de mensurar a extensão do dano, em vista que o centro do problema versa sobre sentimentos e momentos que não serão compensados.

Diante da dificuldade em estabelecer o limite entre dano sofrido pela vitima de abandono ensina Fernanda dos Passos:

 

Quanto à característica de ‘certo’ necessária para um dano indenizável, é preciso enxergar que, se o dano realmente foi desencadeado pela falta de amor esperado, ele não terá um ponto final. O dano não terá cessado no momento da propositura da ação e, provavelmente, poderá até aumentar com o decorrer do tempo. Para um dano desse tipo seria necessário inventar uma indenização ad aeternum, quase uma prisão perpétua aplicada ao Direito Civil. No momento da propositura da ação não é possível mensurar o dano pois ele não tem começo, nem fim. (PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilícito? Disponível em Acesso em: 17/03/2013.)

 

Nessa linha, não há como se responsabilizar pela falta do afeto, deve ser concedido aos filhos pelos pais de maneira natural. Diante da impossibilidade de se exigir amor, entende a autora referida acima que na falta de voluntariedade não é possível que se configure a ilicitude do ato, nesse sentido afirma:

Portanto, perquirir culpa de um pai por não amar o filho, ou o filho por não amar o pai, é inócuo; é querer que o Direito determine o amor, o que é, no mínimo, um contra-senso. O amor esperado pelo senso-comum é apenas uma expectativa, não uma realidade. (...)

Tal dano não foi provocado por conduta ilícita do pai, pois afeto, carinho são dados e conseguidos de maneira espontânea. Nenhum sentimento pode ser imposto, assim, não há como falar em uma conduta ilícita ensejadora de dano injusto. A simples presença paterna não garante boa formação psicológica de um filho; pode, até mesmo, ser fator de deteriorização da formação filial, dependendo das características do pai. (PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilícito?)

 

Dessa maneira, a corrente contrária ao pagamento da indenização afirma que restam inválidos os objetivos da indenização, quer sejam, punitivo, compensatório e dissuasória vez que afeto e dinheiro estão em searas diferentes. Nesse diapasão, não se pode falar em punir os pais ausentes através do instituto da Responsabilidade Civil, o Código Civil já exerce a função punitiva prevendo sanções para aqueles que não exercem suas funções como pais.

Na lição de Regina Tavares da Silva a questão não é a falta de amor em si, a mesma não obriga a indenizar, porem o descumprimento dos pais na função de educar e se relacionar causam desrespeito à convivência familiar, tal situação é passível de analise, como descrito no trecho abaixo:

 

“amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito. Aliás, o amor é um sentimento que não tem definição nem mesmo em outros planos. Se perguntarmos a várias pessoas o que é o amor, alguns ficarão perplexos com a pergunta e não saberão respondê-la e outros responderão das mais diversas formas. 

No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vínculo familiar. Nas relações entre pais e filhos, tanto o Código Civil anterior (art. 384, I e II), como o Código Civil atual (art. 1.634, I e II) estabelecem deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo.(...)

A falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito”( SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Caso real de abandono paterno.http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=203 . Acesso em 18/03/13)

 

No acórdão da Apelação Cível número 70026680868, o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves sustenta que embora seja lamentável, a desídia no relacionamento com os filhos não comporta nenhuma violação legal, conforme dispôs no trecho do voto, transcrito a seguir:

 

Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao já vulgarizado princípio da dignidade da pessoa humana, que constitui mera variável axiológica, pois constitui antes um fato da vida. O pai pode ser compelido a cumprir com todas as suas obrigações assistenciais e a omissão pode ser suprida com providências de cunho jurisdicional, como por exemplo, ação de alimentos, regulamentação de visitas ou as diversas execuções.

Mas não se pode desconhecer que afeto é conquista e reclama reciprocidade, não sendo possível compelir uma pessoa a amar outra. A convivência familiar somente é possível quando existe amor. E amor não pode ser imposto, nem entre os genitores, nem entre pais e filhos. (disponível em http://s.conjur.com.br/dl/acordao-tj-rs-nega-indenizacao-dano1.pdf  Acesso em 18/03/13)

 

Valido ressaltar que existem entendimentos de que somente a aproximação entre os membros da família pode proporcionar uma relação de afeto e respeito e não o pagamento de uma indenização, exemplo disposto a seguir:

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ABANDONO AFETIVO E MATERIAL DO PAI AO FILHO MENOR. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A paternidade pressupõe a efetiva manifestação socioafetivo de convivência, amor e respeito entre pai e filho, não podendo ser quantificada, em sede indenizatória, como reparação de danos extrapatrimoniais, salvo raras situações do que os autos não tratam nesse caso. A lei prevê obrigações do pai ao filho, como prestar-lhe alimentos ou exercitar sua guarda sob pena de perda do poder familiar, que não se enquadram, em regra, dentre as obrigações civis de cunho indenizatório por prática de ato ilícito (...) (Apelação Cível Nº 70022661649, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/05/2008. Disponível em:  http://abracoop.com.br/site/tjrs.php?n=jurisprudencia+do+tjrs+sobre++A%C3%87%C3%83O+DE+INDENIZA%C3%87%C3%83O+POR+ABANDONO+MATERIAL%2C+MORAL+E+AFETIVO.Acesso em 18/03/13)

 

Diante do exposto, conclui-se que a temática é polêmica e controvertida, bem como inconclusiva, ainda não se sabe se é mais prejudicial a condenação pecuniária ou se abster de decidir judicial sobre essas questões se esquivando sobre o argumento de que não se legisla sobre sentimentos, ou no caso, a ausência deles.

3.4.2 Posicionamentos Favoráveis ao Dever De Indenizar

Alguns tribunais entendem ser possível a cobrança decorrente de abandono afetivo, porém, como já dito, não há pacificidade na jurisprudência a respeito do assunto.

Destaca-se, inicialmente, o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acordão proferido em 1º de abril de 2004, Apelação Cível de nº 408.550-5, que penalizou o pai ao pagamento de duzentos salários mínimos (duzentos salários mínimos) pelo abandono moral e psicológico segundo relata a ementa abaixo:

EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (http://jusvi.com/artigos/45877/2  Acesso em 18/03/2013)

 

Outra decisão proferida em prol da indenização deu-se na 2ª Vara Cível da Comarca de Bento Gonçalves-Rio Grande do Sul em que um pai foi condenado ao pagamento de R$ 54.000,00 pela falta de presença afetiva.  O autor da ação, com 26 anos de idade (em 2007), foi criado somente pela mãe sem nenhuma ajuda financeira ou participação do genitor, que se recusava a manter contato. 

O magistrado denominou o demandado como negligente e constatou dano moral “in re ipsa”, ou seja, decorreu do próprio fato de o réu ter negado a paternidade ao autor, “na medida em que a presença dos pais tem grande relevância na educação e no desenvolvimento moral e psicológico dos filhos.” (http://www.espacovital.com.br/noticia-24365-pai-ausente-deve-reparar-dano-moral-causadofilho  Acesso em 18/03/2013)

Em instancia superior, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul mostrando-se favorável à pretensão dos filhos deferiu a condenação ao pagamento de R$ 35.000,00 a título de danos morais causados pela ausência, sem motivo, do pai na vida do filho, mais indenização por danos materiais. A decisão permaneceu em 2º grau, embora o Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade tenha divergido dos demais arguindo a improcedência da demanda, vez que não restou comprovado o dano sofrido pelo demandante. (Apelação Cível nº 70021427695, da 8ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Claudir Fidélis Faccenda. Porto Alegre, 29 de novembro de 2007. Disponível em . Acesso em 10 abr. 2012.)

A decisão favorável pautou-se no sentido de que, a despeito do sentimento, existem deveres dispostos no artigo 1. 634, II, do Código Civil que merecem ser respeitados, em razão de serem decorrentes do exercício do poder familiar que possibilitam o dever de indenizar.

Valido referir-se à decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial de nº 1.159.242/SP, concedida em abril de 2012, a qual concordou com a condenação anteriormente imposta pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo e responsabilizou o pai ao de pagamento de R$ 200.000,00 à filha que fora abandonada afetivamente.

O entendimento acima foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que certificou: “Amar é faculdade, cuidar é dever”. Para ela, no âmbito familiar, ainda que haja subjetividade nas relações não há de se falar em restrições na aplicação das regras que norteiam a Responsabilidade Civil.

A Ministra relatora considerou, ainda, que o dever de cuidado é essencial e inerente à função parental, podendo ser verificado por elementos objetivos, de caráter concreto, como a presença e o contato. Alertou também que “não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”. Nesse sentido, segue a ementa do julgado:

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido. ( BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.159.242/SP, da 3ª Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 24 de abril de 2012. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 18/03/13.)

 

Na doutrina, o autor Silvio de Salvo Venosaentende ser correta a cobrança da indenização por dano moral em decorrência do abandono afetivo, posto que essa situação pode caracterizar dano moral aos filhos abandonados, sendo a afetividade intimamente relacionada à dignidade humana. Ensina ainda que somente o elo sanguíneo não basta como suporte à família, o auxilio dos pais devem ser material, moral e afetivo, vez que o ordenamento jurídico visa proteger a dignidade humana.

3.5 Previsão Legal

A promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 estabeleceu uma doutrina de proteção integral voltada para crianças e adolescentes. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA preza pelo melhor interesse da criança, reconhecendo-a como sujeito de direitos fundamentais, carecedora de prioridade absoluta, como estabelece em seu artigo 3º:

Art. 3º: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade

 

Bem como, estabelece no art. 5º, que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer tipo de negligência, sendo punido qualquer atentado, seja por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Além da proteção, garante-se também a convivência familiar, segundo previsto no art. 19, in verbis:

 

Art. 19: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

 

A Constituição Federal garante em seu art. 227, a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Essa concepção de proteção à criança e ao adolescente também esta prevista no artigo 1638 do Código Civil, no qual cabe aos pais manter seus filhos sob sua companhia e guarda configurando assim o poder familiar.

O artigo 249 do ECA prevê a possibilidade de aplicação de uma multa àqueles pais que são desatentos aos deveres de guarda, sustento, convivência família, educação ,conforme disposto:


Art. 249 – Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação de autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

 

A multa tem caráter pedagógico, pois visa chamar a atenção dos pais para suas obrigações e coagi-los judicialmente quanto ao descumprimento.

A temática abordada aqui mostrou a possibilidade de, no caso de descumprimento das obrigações previstas em lei a prole tem aparato legal para recorrer à indenização, desde que haja prejuízos consideráveis, dano de difícil reparação proveniente da omissão por parte dos pais. No silêncio da lei, o juiz da vara de família, em parceria com o Ministério Público, poderá legislar sobre o caso para coibir essas atitudes irresponsáveis dos genitores de abandonar afetivamente seus filhos, objetivando zelar pelo direito de crianças e adolescentes.

A Constituição Federal é cristalina ao estabelecer como dever de todos, sociedade e Estado, a eficácia na aplicação de leis que valorizem os direitos da Criança e do Adolescente, se assim não for, haverá violação direta à Carta Magna.


Considerações Finais

A presente monografia, realizada na conclusão do Curso de Direito, abordou o tema do Abandono Afetivo, a fim de que se analise a possibilidade de requerer indenização frente aos danos sofridos em decorrência da falta de afeto dos pais em relação aos filhos.

A Constituição Federal de 1988 inovou na área do Direito de Família, passou a valorizar o lado pessoal dos entes familiares em detrimento do lado patrimonial, o elo afetivo passou a ser mais valorizado do que a ligação biológica resultando em um acréscimo de diferentes formas de entidades familiares. Passou-se a considerar a afetividade como principio determinante na preservação do direito à dignidade da pessoa humana.

Juntamente com o principio da afetividade, para melhor compreensão do tema é necessária a análise do principio da proteção integral a crianças e adolescentes, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como na Constituição Federal, que reconhece infantes e jovens como sujeitos de direito fundamentais, carecedores de prioridade absoluta, devendo ser protegidos pela família, sociedade e Estado com o objetivo de suprir todas as necessidades destes, seja alimentar ou de afeto, carinho e convívio para um desenvolvimento saudável.

Percebe-se que as obrigações dos pais não se limitam unicamente ao sustento material, mas sim ao provimento imaterial. Por tal motivo estabeleceu a Carta Magna diretrizes para nortear a responsabilidade dos pais e a omissão destes, a ausência e falta de afeto, caracterizam conduta ilícita passível de cobrança de indenização.

A palavra “cuidado” prevista no ordenamento deve ser analisada em sua concepção mais ampla, trata-se de um dever dos genitores em relação à prole que não deve ser negligenciado.

A paternidade tem de ser um ato consciente e responsável que busque proteger os direitos constitucionalmente garantidos às crianças e adolescentes. Logo, qualquer dano causado aos filhos proveniente do desleixo do dever dos pais deve ser sancionado, vez que estes não podem ficar impunes diante de um ato que agride não só o texto constitucional como as regras morais mais elementares, no sentido de atender às necessidades das crianças e dos adolescentes de forma integral.

Nessa linha, para que não haja crianças negligenciadas, que crescem em um ambiente prejudicial ao seu bom desenvolvimento os pais devem ser incentivados ao planejamento familiar e a paternidade responsável para que não sejam somente como provedores de material genético.

Ao tratar de indenização referente ao abandono afetivo, não se trata, de modo algum, de quantificar o amor ou de monetizar sentimentos, trata-se de reparar um dano moral causado pela inobservância dos deveres de guarda, educação, criação e convivência familiar que compete aos pais. O dinheiro, valor da indenização, não visa “apagar” a dor, trauma ou mágoas sofridas, tampouco reparar os danos sofridos, mas concede o sentimento de justiça, de que um ato lesivo não restou impune.

Data vênia, presentes ato ilícito, nexo causal e dano não existem razões para impedir que o instituto da Responsabilidade Civil seja invocado para dirimir conflitos sobre a questão em estudo, se as opiniões contrárias baseiam-se na subjetividade do assunto, restaria prejudicado os julgamentos que concedem danos morais aos cônjuges pelo fim do relacionamento matrimonial ou quando noivos pré-matrimonial, bem como a concessão da guarda e adoção fundamentadas em relações afetivas, por exemplo.

Abandono afetivo não é “manifestação de Direito Criativo”, posto que a lei não é a única fonte do Direito, ainda se assim o fosse, além dos já citados artigos do ordenamento pátrio esta previsto na Convenção Sobre Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral da ONU em 1989, e promulgada pelo decreto presidencial n. 99.710, de 21 de novembro de 1990, que “a criança deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão”.

As opiniões contrárias à possibilidade de indenizar deveriam colocar-se no lugar de muitas crianças e adolescentes que são frequentemente abandonadas por pais, que crescem sem saber o significado de convivência familiar e por isso, são cercadas de traumas e dores que as acompanham pela vida inteira.

Exercer o Direito e promover a justiça não é somente interpretar leis, senão também valer-se da ideia de alteridade, aprendida nos primeiros semestre do curso, na disciplina de antropologia. Privar-se de amparar aos abandonados afetivamente é desrespeitar o titulo de Estado Democrático de Direito, não há democracia quando algumas crianças são cercadas de cuidado e amor, e outras sobrevivem ao realento, assim como não há Estado de Direito quando as decisões, a respeito do tema, não estão ligadas à preservação dos direitos considerados fundamentais.

Por fim, conclui-se que embora o tema não esteja pacificado no âmbito jurídico, não se pode permitir que os direitos de jovens e infantes sejam violados com a prática do abandono, tal fato repercute negativamente não só no âmbito familiar, pois afeta a formação de cidadãos passíveis de direitos e deveres, que conduzirão a nação, atingindo, desse modo, toda a sociedade.


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