Noções gerais sobre Arbitragem

Noções gerais sobre Arbitragem
Arbitragem


O presente curso traz informações sobre o funcionamento da arbitragem no Brasil, destacando os principais conceitos, características e conseqüências da adoção desse procedimento para a resolução dos conflitos.


Palavras-chave: Arbitragem, conciliação, conflitos, mediação, árbitro
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Com base nessas premissas, foi editada a Lei nº 9.307/96, que regulamentou o procedimento da arbitragem no Brasil, sendo esta uma nova modalidade de solucionar os conflitos de interesses, que ocorre à margem do poder judiciário, mas que possui a mesma força de um pronunciamento judicial.

Assim, o presente curso tem por objetivo trazer algumas informações sobre o instituto da arbitragem no Brasil, esclarecendo as principais regras de funcionamento e os principais conceitos relacionados.

Primeiramente é importante esclarecer o conceito de arbitragem, que pode ser definido como uma modalidade extrajudicial de resolução de um conflito, em que um árbitro, terceiro escolhido pelas partes, decide uma lide, que necessariamente envolve discussão sobre direitos patrimoniais disponíveis.

A lei 9.307/96 rege todo o procedimento da arbitragem, que culmina numa sentença que possui a mesma força de uma sentença judicial. O art. 1º da referida lei dispõe sobre a função e os limites da arbitragem:

Nesse aspecto cumpre ressaltar que os direitos disponíveis são aqueles sobre os quais as partes podem transigir, e os direitos patrimoniais são aqueles que podem ser avaliados pecuniariamente.

Destaca-se que o próprio CC/02 exclui da apreciação da lei arbitral alguns grupos de direitos, no art. 852:

A arbitragem, normalmente, constitui-se num procedimento mais rápido e econômico para as partes, vez que não se prolonga no tempo, como acontece nos processos judiciais.

As regras definidas para a arbitragem também decorrem de escolha das partes, podendo estas se pautarem pelo Direito, pela equidade (ligado à idéia de justiça), princípios gerais de Direito, usos e costumes, além das regras internacionais de comércio.

Os árbitros escolhidos, normalmente, se reputam especialistas nos assuntos pelos quais são chamados a intervir, fazendo com que as suas decisões apresentem um alto grau de qualidade. Além disso, o procedimento arbitral é confidencial, de forma que as questões relacionadas ao litígio permanecem, tão somente, entre os interessados.

Como a impera a liberdade das partes dentro do procedimento arbitral, todas as escolhas efetuadas implicam conseqüências diretas, que vão desde a escolha do árbitro até a escolha das regras a serem estabelecidas durante o procedimento.

Além dessa distinção, é importante definir o que seria arbitragem institucional ou ad hoc.

No primeiro caso, a arbitragem ocorre dentro de uma instituição responsável pelos aspectos administrativos do procedimento, fornecendo o regulamento da arbitragem, instalações físicas onde acontecem as reuniões e audiências, funcionários responsáveis pelo regular andamento do feito, guarda dos documentos e comunicação entre as partes e o árbitro , além de uma lista de árbitros qualificados.

São exemplos de instituições arbitrais existentes: CCI (Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional); LCIA (London Court of International Arbitration ); AAA (Américan Arbitration Association).

Já a arbitragem ad hoc é aquela que se dará somente entre os árbitros e as partes, sem intermédio de nenhuma entidade.

Há vantagens e desvantagens em ambas as modalidades de arbitragem; assim, depende das partes escolherem a opção que melhor irá satisfazer seus interesses.

Dessa forma, pode-se dizer que a arbitragem institucional implica em maiores gastos, haja vistas as taxas a serem pagas à instituição; mas por outro lado, na arbitragem ad hoc, as partes é que terão de ser responsáveis por toda a organização do procedimento, além de definir a guarda dos documentos e o local de realização das reuniões ou audiências.

São três correntes principais que tentam definir a natureza jurídica da arbitragem.

A primeira delas é a Corrente Contratual ou Privatista, que acreditava que a arbitragem teria natureza contratual privada, pois haveria necessariamente um contrato estabelecido entre as partes para a sua instituição.

Além disso, tal corente afirmava o caráter privado haja vista que o árbitro não seia um membro do poder judiciário, e dessa forma a sua função não poderia ser publica, tal como um juiz.

A outra corrente, denominada Corrente Jurisdicional ou Publicista, acreditava que o árbitro, tal como o juiz de direito, tem a função judicante, ou seja, ambos têm o poder de aplicar o direito ao caso concreto. Afirmavam, também, que a jurisdição não se daria somente no âmbito do Estado, podendo também ser exercida pelo árbitro, mesmo que este não goze da condição de agente público.

Ainda, alegavam que o exercício da arbitragem se revelaria numa autêntica participação popular na administração da Justiça, o que não prejudicava o caráter público da atividade julgadora.

Por fim, a Corrente Mista ou Híbrida mistura conceitos de ambas as correntes anteriormente mencionadas.

Assim, acreditavam que a arbitragem possuiria seu aspecto contratual, pois no momento de sua adoção haveria a necessidade de uma convenção pelas partes; mas não negavam que sua função fosse judicante, ou seja, acreditavam que o papel do árbitro se assemelhava com o de um juiz.

Após a edição da Lei 9.307/96, muito se discutiu sobre a constitucionalidade dos dispositivos existentes na referida lei em razão de um fato determinante: a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em seu art. 5º, XXXV que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito.

Assim, com base nesta garantia fundamental, muitos juristas questionam a constitucionalidade dos artigos 6º, parágrafo único, 7º, 41 e 42 da Lei nº9.307/96, que se relacionavam com o efeito vinculante da cláusula de compromisso arbitral.

Após muita discussão no Supremo Tribunal Federal, sobretudo com o julgamento envolvendo a sentença estrangeira 5206, da Espanha, no final do ano de 2001, os ministros decidiram pela constitucionalidade dos dispositivos citados, tendo em vista que a escolha pelo procedimento arbitral não resultava em renuncia abstrata à jurisdição, mas uma convenção de arbitragem sobre litígios futuros e eventuais, relacionados especificamente a determinada relação contratual.

Entre os doutrinadores é muito grande a discussão sobre a possibilidade de se utilizar a arbitragem em determinados ramos do Direito. Assim, cumpre destacar os principais objetos de controvérsia entre os juristas.

No campo do Direito administrativo muito se discutiu sobre a possibilidade da arbitragem. Os autores que acreditavam na incompatibilidade do instituto ao ramo do Direito Administrativo se prendiam no princípio da legalidade estrita no qual o administrador somente poderia fazer o que a lei permitisse.

Com base nessa premissa, acreditavam alguns autores que seria necessária a criação de uma lei específica para autorizar a aplicação da arbitragem a conflitos que envolvessem direitos administrativos.

Em lado oposto, acreditavam alguns autores que a Lei nº 9.307/96, por si só, já autorizava a aplicação do instituto ao ramo do Direito Administrativo. Além disso, a lei que rege os contratos de concessão autoriza a o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas com os contratos.

Dessa forma, admite a jurisprudência que a arbitragem seja utilizada no ramo do Direito Administrativo, desde que a controvérsia verse sobre direitos disponíveis, entendido, nesse contexto, como os atos do Estado que pratica atos de gestão, nos quais o interesse público é secundário.

No Direito do Trabalho, a polêmica também é manifesta, pois há de ser feita uma análise sobre quais seriam os direitos disponíveis sobre os quais se autoriza a arbitragem.

Ora, no campo do direito individual trabalhista, normalmente, os direitos são irrenunciáveis e o trabalhador é considerado hipossuficiente. Dessa forma, a princípio, a maior parte das demandas relacionadas aos contratos de trabalho, nessa hipótese, envolveria direitos indisponíveis. Contudo, em se tratando de direitos disponíveis não haverá nenhum óbice à utilização da arbitragem.

Já no campo do direito coletivo trabalhista, a utilização do instituto é bastante aceita, sempre que envolver a discussão de direitos patrimoniais disponíveis.

No Direito Tributário, por sua vez, pende a doutrina para a não utilização da arbitragem neste ramo. Tal posicionamento se justifica pelo fato se justifica pela necessidade do ramo tributário se prender ao princípio da legalidade estrita, e da necessidade de lei formal. Assim, atentam os autores pela necessidade da edição de uma lei específica para a arbitragem nesse caso.

Em relação ao Direito do Consumidor, como grande parte dos direitos ali discutidos se trata de direitos disponíveis, a princípio, a arbitragem poderia ser utilizada sem nenhum problema. Contudo, em virtude da hipossuficiência do consumidor a polêmica reacende.

O próprio Código de Defesa do Consumidor classifica como abusivas as cláusulas que prevêem a cláusulas arbitrais obrigatórias, por entender que o consumidor seria prejudicado pela atitude do fornecedor, mas nada menciona sobre o compromisso arbitral, que seria perfeitamente possível.

Além disso, um argumento favorável à utilização da arbitragem no ramo das relações de consumo encontra-se no art. 4º, §2º da Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre os contratos de adesão, condicionando a cláusula compromissória à concordância expressa do aderente: