Da Ação

Da Ação
Direito Processual Civil


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Ação é o direito que cada um tem de resolver seus conflitos de interesses. É um direito garantido constitucionalmente e por isso nada impede seu exercício. A ação, contudo, é diversa de processo. Processo é o meio pelo qual irá se acionar o Poder Judiciário (mas isso veremos mais a frente).

É um direito público e subjetivo de invocar o Poder Judiciário para que ele lhe diga o direito no caso concreto. Direito público porque é conferido a todos pelo Estado e porque a lei processual é de ordem pública. Direito subjetivo porque nasce com cada pessoa.

Com a evolução dos tempos surgiram várias teorias que se fundavam na autonomia do direito de ação, vez que para os Romanos o direito de ação integrava o direito material.

Mas, modernamente, chegou-se à conclusão de que é um direito autônomo pois independe do direito material. E que é um direito abstrato, uma vez que, para invocar o poder do Estado, independe de certeza de seu direito, bastando apenas a ocorrência da pretensão resistida e a composição do litígio. Assim, todos têm direito ao provimento jurisdicional, não importando o resultado desde. No entanto, vale lembrar que o direito de ação não está condicionado à procedência do pedido.

Vejamos um exemplo, A é filho de B. A paternidade de B não está declarada pois A não possui registro de sua filiação. No entanto, A pode ajuizar uma Ação de Alimentos em face de B. O seu direito de ação é público, subjetivo, abstrato, autônimo e conexo com a situação jurídica concreta (a paternidade de B). Não significa, no entanto, que será procedente sua ação, mas A exerceu seu direito.

O direito de ação é dirigido inicialmente ao Estado, pois é ele que através da função jurisdicional vai obrigar o réu a cumprir o que decidiu. Se o Estado acatar este pedido, com a posterior reflexão no âmbito do direito, este pedido será dirigido ao réu. A partir do momento em que a parte exercita seu direito de ação, cabe ao juiz impulsionar a ação (Princípio do Impulso Oficial).

Para que o direito de ação exista, devem existir também certos indicadores. São eles:

1) Autor: pessoa que deduz uma pretensão à tutela jurisdicional, ou seja, aquele que formula o pedido.

2) Réu: pessoa contra quem se pretende que seja dirigida a sentença (que é a decisão proferida pelo Estado através do Juiz).

3) Causa de pedir: são os fundamentos de fato e de direito que autorizam meu pedido, ou seja, é o fato que leva o indivíduo a procurar o Poder Judiciário.

4) Pedido: é o que a pessoa pretende ao ajuizar uma ação. Da narração dos fatos deve-se concluir o pedido.

Para que o direito de ação seja exercido, é necessário o preenchimento de certas condições. Estas são chamadas de condições da ação e devem estar presentes desde o momento da propositura da ação.

São elas: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte para a causa. São tratadas no art. 3º do CPC da seguinte forma: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". Apesar do art. 3º do CPC não dispor expressamente sobre a possibilidade jurídica do pedido, mais a frente veremos que é incluída a este rol no art. 267, VI.

Como o Poder Judiciário não é órgão de consulta e sim de composição de conflitos (como já dito anteriormente), para que o mérito da ação seja julgado, ou melhor, para que o juiz resolva o conflito de interesses a ele apresentado, estas condições devem necessariamente estar presentes. Quando ausentes, o titular do direito de ação torna-se carecedor de ação.

Para que o juiz aprecie o conflito de interesses, aqueles que estão litigando devem ser os titulares da pretensão deduzida em juízo. É uma questão de titularidade. São partes legítimas aquelas que têm, pela natureza da questão a ser dirimida, o direito de pedir, quanto ao autor (legitimidade ativa), e direito ou dever de atender ao pedido, quando réu (legitimidade passiva).

Assim, a ação deve ser proposta por quem tem legitimidade e contra quem tem legitimidade. Por exemplo: na ação de indenização aquele que sofreu o dano como autor e aquele que causou o dano como réu; na ação de despejo o proprietário como autor e o inquilino como réu (não se pode propor ação de despejo contra os fiadores, estes só respondem pela garantia dos pagamentos) etc.

"Qualidade da parte relacionada com a titularidade da pretensão deduzida em juízo ou com a permissão extraordinária para litigar em nome próprio na defesa de direito alheio".

Preceitua o art. 3º do CPC: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". Geralmente a legitimidade ativa coincide com a titularidade do direito material (que é o objeto da ação). Quando isso acontece, existe a legitimação ordinária, pois há uma correspondência da titularidade na relação de direito material e na de direito processual.

O art. 6º do CPC, por sua vez coloca: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Tal dispositivo acolhe a legitimação extraordinária (substituição processual), em que alguém pleiteia em nome próprio direito alheio.

O Ministério Público, por exemplo, é legitimado extraordinariamente para atuar em investigação de paternidade. Aqui ressalva-se que é necessária a determinação do sujeito que por outrem será defendido.

A legitimidade extraordinária por sua vez é subdividida em:

a) Concorrente: em que concorrem para o exercício da ação tanto o legitimado ordinário quanto o extraordinário;

b) Subsidiária: a lei estabelece quem é o legitimado o ordinário, se ele no lapso de tempo determinado na lei não exerce seu direito de ação, o extraordinário pode exercê-lo;

c) Exclusiva: só o legitimado extraordinário previsto na lei como tal pode exercer o direito de ação.

A legitimidade passiva refere-se à aquele que suporta os efeitos da ação e contra quem é pleiteado o pedido. Em um processo de despejo será legitimado passivo o inquilino pois é contra ele que o senhorio - parte legítima - irá ajuizar a ação.

O interesse de agir caracteriza pela demonstração de que é necessário ingressar em juízo para obter a sua pretensão. Em outras palavras, deve haver: a necessidade de se ajuizar uma ação, a adequação desta ao ordenamento jurídico e a utilidade da via judicial para a solução do conflito de interesses.

Se ninguém obsta a realização de um direito não há razão para buscar a prestação jurisdicional (decisão judicial). Exemplo: se o pai paga alimentos para o filho, não há que se falar em ação de alimentos, mas, eventualmente, ação de revisão de alimentos, se estes se encontram defasados e o pai não se dispõe a atualizados.

A possibilidade jurídica do pedido é a previsão legal que autoriza a exigência do cumprimento de um pedido. Por exemplo: a lei veda a cobrança de dívida de jogo, portanto, este pedido no ordenamento jurídico brasileiro é juridicamente impossível.

Também se caracteriza pedido juridicamente impossível a pretensão de que uma embaixada estrangeira conceda ao cidadão de outro país o visto de entrada ou permanência em seu território.

Existem algumas regras gerais que incidem sobre as condições da ação. São elas:

a. As condições da ação são questões de ordem pública e por este motivo podem ser conhecidas de ofício pelo juiz (independente de provocação da parte) em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Art. 267, § 3º, CPC: "... O juiz conhecerá de oficio, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV,V,VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento."

Em regra as condições da ação não estão sujeitas à preclusão (perda da possibilidade processual de praticar um ato). Por isso, se a parte não levantou o problema anteriormente, pode levantá-lo a posteriore até o julgamento do Tribunal.

b. A ausência de quaisquer das condições da ação conduz à extinção do processo sem julgamento do mérito. Ocorre neste caso a carência de ação.

Com a carência da ação, o juiz não chega a julgar o mérito, apenas extingue o processo com base no Art. 267, VI do CPC. Assim dispõe este dispositivo:

"Caput: Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual"

Vale lembrar que o juiz não pode negar-se a examinar o pedido ( art. 126 do CPC), seja este qual for. O juiz deve dar obrigatoriamente a prestação jurisdicional com uma decisão que pode ser com resolução do mérito( baseado no art. 269 e incs. do CPC) ou sem resolução do mérito ( baseado no art. 297 e incs. do CPC).

c. Momento aferição das condições da ação

Antes de julgar o mérito o juiz faz um juízo de admissibilidade para saber se as condições da ação estão presentes e então, impulsionar o processo. O juízo de admissibilidade é abstrato, mas parte da relação de direito material.

O processo civil se divide em três principais vertentes: Ação de Conhecimento (pedido que pretende o reconhecimento de um direito); Ação de Execução ( pedido que visa fazer valer um direito já reconhecido por meio de título extrajudicial) e Ação Cautelar (pedido de providências urgentes antes ou durante a tramitação do Processo de Conhecimento).

Humberto Teodoro Júnior, em sua obra intitulada Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 41ª edição, pág. 59 -60, para explicar a ação de conhecimento, cita Liebman, op. cit. Nº 17, p. 49:

"A ação de cognição, que provoca a instauração de um processo de conhecimento, busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores quem tem razão e quem não a tem, o que se realiza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo".

Portanto, a etapa em que se discute o direito de cada um dos litigantes, e termina com a decisão do juiz, é conhecida como Processo de Conhecimento.

O critério de diferenciação das ações se dá pela pretensão deduzida em juízo e não pelo resultado que se espera. Assim, existe um desmembramento dentro da ação de conhecimento conforme o provimento que se busca.

A ação de conhecimento pode ser:

- Declaratória: ação que confirma ou não a existência de uma certa relação jurídica. A declaratória negativa declara a não existência da relação jurídica, a positiva busca a declaração de existência da mesma.

A ação declaratória não prescreve. O ato existe, mas não é válido, é nulo. Não produz efeitos que são próprios do negócio jurídico invalidado. Então se declara que não houve efeito jurídico decorrente daquele ato (nulidade).

- Constitutiva: ação que busca a exceção, modificação ou extinção de uma certa relação jurídica.

Na ação constitutiva, são produzidos os efeitos até que seja reconhecido o vício. Desconstitui-se o negócio, gerando uma ação desconstitutiva negativa (anulabilidade).

A ação declaratória é diferente da ação constitutiva, para diferenciá-las é necessário observar se a sentença é quem cria a relação jurídica.

- Condenatória: a pretensão é de imposição de uma obrigação à parte contrária.

Com a recente modificação do CPC através da Lei 11.232 de 2005, a ação condenatória gera cumprimento de sentença, sem instaurar uma nova ação.

O direito brasileiro caminhou no sentido de transformar todas as ações condenatórias em executórias latu sensu, sem ação autônoma de execução.

- Mandamental (Pontes de Miranda): não busca uma condenação para fazer ou dar, é uma ordem de fazer ou não fazer, de dar ou não dar. Tecnicamente não há condenação. Como exemplo temos o mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, etc..

As ações podem cumular-se, dependendo apenas do pedido. Teríamos então tantas ações quanto forem as pretensões.

Por exemplo, pode cumular-se a ação de reconhecimento de paternidade (declaratória, pois não cria uma nova situação, apenas a reconhece) com a ação de alimentos (condenatória).

As ações de execução tendem a satisfação do direito subjetivo da parte, através da atuação do Estado. Com a reforma do CPC pela Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, só há ação de execução de títulos extrajudiciais.

Quando o direito tem origem em um título de crédito (duplicata, cheque, letra de câmbio, etc.), ou outro documento que a lei reconhece como dotado de força executiva, o caminho seguinte será o Processo de Execução, que já não busca o reconhecimento do direito, mas sim, a realização do direito.

Quando se trata de um crédito em dinheiro a execução visará transformar os bens do executado em dinheiro e repassá-lo ao credor no limite do seu crédito.

Em algumas circunstâncias as partes podem se valer também da Ação Cautelar, quando há necessidade de obtenção de medidas urgentes e necessárias para substanciar uma outra ação futura, formulando pedidos ao juiz em caráter de urgência, na forma de uma medida preparatória, ou ainda, quando já em curso o processo de conhecimento, formular pedidos que tramitam em autos (conjunto de peças processuais) separados, mas que sirvam para dirimir controvérsias surgidas na demanda, ou mesmo produção de provas que não podem esperar, etc., neste caso chamados de medidas incidentes.

O objetivo é garantir o resultado útil do processo principal, não soluciona a lide e tem existência provisória.

Como bem explica Ovídio A. Baptista da Silva, em sua obra Teoria geral do processo civil, 2ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 345: "a medida cautelar não tem por função proteger a jurisdição ordinária, mas ao contrário, sua missão é dar proteção a um direito da parte, enquanto perdurar um estágio perigoso que o provocou."

Um exemplo simples de medida incidente é a necessidade de busca e apreensão de uma pessoa (menor quando se discute o direito de guarda) ou de uma coisa (que corre o risco de ser extraviada).

É cabível também o Ação Cautelar para obter a produção antecipada de prova (quando há risco de que a prova possa perecer com o tempo), exemplo: ouvir de uma testemunha acometida de doença grave ou terminal, ou ainda, a realização de uma perícia (vistoria judicial) em um bem danificado e que deve ser reparado antes de aguardar o desfecho da demanda.

Assim, a ações cautelares visam assegurar a tutela de segurança de outro processo. Ela não existe por si, é sempre dependente de uma ação de conhecimento ou de execução.