DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM TRÊS DIAS DA SEMANA. EXISTE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO?

O trecho abaixo, indicado como resposta, faz parte do seguinte conteúdo:

EMPREGADO DOMÉSTICO
Autor: Henrique Novo
Área: Direito do Trabalho
Última alteração: 13/03/2018
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O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana (in casu três), considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a sua jornada de trabalho, geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, seis dias na semana, até porque foi assegurado ao doméstico o descanso semanal
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remunerado, preferencialmente aos domingos (CF, art. 7º, XV, parágrafo único). No caso, é incontroverso que a reclamante somente trabalhava três vezes por semana para a reclamada, não havendo como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com a ora Recorrida, pois, nessa hipótese, estamos diante de serviço prestado na modalidade de empregado diarista. O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TST - RR 776500 - 4ª T. - Rel. p/o Ac. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJU 02.04.2004)
DIARISTA - VÍNCULO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO - 1. Continuidade na prestação dos serviços pressupõe a sucessão de atos sem interrupção. A realização de trabalho uma vez por semana descaracteriza a continuidade prevista no artigo 1º da Lei nº 5.859/72. 2. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR 792400 - 1ª T. - Rel. Min. Emmanoel Pereira - DJU 06.02.2004)
DIARISTA - RELAÇÃO DE EMPREGO - A chamada "diarista" (faxineira, lavadeira, passadeira, etc), que trabalha nas residências, de forma descontínua, não é destinatária do art. 1º da lei 5.859/72, que disciplina o trabalho doméstico. Referido dispositivo legal considera doméstico "quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.". É necessário que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção. Logo, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regidos pela CLT. Constata-se, também da legislação estrangeira, uma tendência a exigir-se a continuidade como pressuposto do conceito de empregado doméstico. Na Itália, os empregados domésticos têm sua situação regulamentada por Lei Especial (nº 339, de 1958), mas desde que prestem serviço continuado pelo menos durante quatro horas diárias, aplicando-se o Código Civil aos que trabalham em jornada inferior. A legislação do panamá (Lei nº 44, de agosto de 1995), por sua vez, disciplina o trabalho doméstico no título dos contratos especiais e exige que o serviço seja prestado de "forma habitual e contínua", à semelhança da legislação da república dominicana (art. 258 do código do trabalho). A lei do contrato de trabalho da Argentina não diverge dessa orientação, quando considera doméstico quem trabalha "dentro da vida doméstica" de alguém, mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas diárias e por um período não
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inferior a um mês (Decreto-Lei nº 326/1956, regulamentado pelo decreto nº 7979/1956, in octavio Bueno magano, manual de direito do trabalho, V. II, 4. ED ., 1993, p. 113). Verifica-se, portanto, que também a legislação estrangeira examinada excluiu do conceito de doméstico os serviços realizados no âmbito residencial, com freqüência intermitente. O que se deve, então, considerar como serviço contínuo para se caracterizar o vínculo doméstico? a legislação brasileira é omissa, devendo ser aplicado, supletivamente, o direito comparado, como autoriza o art. 8º da CLT. A legislação da Argentina, país, como o Brasil, integrante do mercosul, oferece um exemplo razoável do que seja contínuo para fins de trabalho doméstico, isto é, a atividade realizada por mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas, por um período não inferior a um mês. À falta de previsão legal no Brasil do que seja serviço contínuo, o critério acima tem respaldo no art. 8º da CLT e favorece a harmonia da interpretação atinente ao conceito em exame entre as legislações de dois países integrantes do mercosul, como recomenda o processo de integração. A adoção desse critério evita, ainda, interpretações subjetivas e, conseqüentemente, contraditórias a respeito da temática. (TRT 3ª R. - RO 01773-2003-008-03-00-9 - 2ª T. - Relª Juíza Alice Monteiro de Barros - DJMG 15.10.2004 - p. 08)
TRABALHADORA DIARISTA - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Não se reconhece vínculo empregatício com a diarista que trabalha no âmbito familiar por dois ou três dias na semana. Nos termos do art. 1º da Lei nº 5.859/72, o elemento continuidade é essencial ao reconhecimento do contrato de trabalho doméstico, não se confundindo com a não-eventualidade ou habitualidade, prevista no art. 3º da CLT, para efeito da configuração do vínculo de emprego do empregado comum. A continuidade pressupõe ausência de interrupção. Já a não-eventualidade, ou habitualidade, prescinde do elemento continuidade, bastando que o fato seja usual, freqüente e, assim, coadunando-se com a interrupção. (TRT 3ª R. - RO 00143-2004-103-03-00-4 - 8ª T. - Relª Juíza Denise Alves Horta - DJMG 28.08.2004 - p. 16)
EMPREGADA DIARISTA - HABITUALIDADE E CONTINUIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO QUE NÃO SE RECONHECE - O conceito de habitualidade, previsto no artigo 3º da CLT, não se aplica ao empregado doméstico, cuja profissão é regulamentada por lei específica, que prevê a continuidade da prestação de serviços, sendo insuficiente a mera habitualidade. Observe-se que continuidade e habitualidade não se confundem. Aquela está intimamente ligada à prestação de labor dia após dia, enquanto esta última vincula-se à necessidade habitual do empregador, que pode não ser diária. A questão é bem esclarecida pelo decreto nº 71.885-73, que reconheceu o direito às férias, no seu artigo 6º, após cada período contínuo de 12 meses. A eventualidade do trabalho da diarista se caracteriza tanto pela ausência de continuidade como no fato de que a freqüência pode ser alterada no curso da relação. (TRT 9ª R. - Proc. 07052-2002-003-09-00-7 (RO 12685-2003) - (06270-2004) - Relª Juíza Marcia Domingues - DJPR 16.04.2004)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Não comprovada a presença dos elementos a que se refere o art. 3º da CLT, impossível resulta a declaração de existência de vínculo empregatício. Somente a
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prestação de serviços habituais e remunerados mediante subordinação direta e pessoal ao tomador enseja o reconhecimento do vínculo de emprego. Se o que exsurge dos autos é a prestação de trabalho esporádico, realizado de forma autônoma, sem subordinação, deve ser mantido o julgado que considerou evidenciada a típica e iniludível figura da diarista. (TRT 12ª R. - RO-V 01556-2002-006-12-00-6 - (06086/2004) - Florianópolis - 3ª T. - Relª Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira - J. 07.06.2004)
DIARISTA - VÍNCULO DE EMPREGO - A prestação de serviços contínuos é requisito caracterizador do empregado doméstico. O diarista intermitente não está protegido pela lei dos domésticos, enquadrando-se como trabalhador autônomo, já que tem liberdade para prestar serviços em outras residências e até para escolher o dia e a hora do trabalho. (TRT 12ª R. - RO-V 00452-2003-030-12-00-9 - (04991/2004) - Florianópolis - 2ª T. - Rel. Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira - J. 10.05.2004)
VÍNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - A Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, o conceitua como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Da dicção desse preceito legal é inescapável a conclusão de que a continuidade constitui um dos principais elementos configuradores do empregado doméstico, o que não se confunde com a não-eventualidade exigida como elemento caracterizador da relação de emprego nos moldes celetistas. Logo, não é doméstica a diarista de residência que presta seus serviços em períodos descontínuos, ante a ausência na relação jurídica do elemento da continuidade. (TRT 12ª R. - RO-V-A 00065-2003-017-12-00-2 - (02499/2004) - Florianópolis - 2ª T. - Rel. Juiz Jorge Luiz Volpato - J. 04.03.2004)
VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA DIARISTA - INEXISTÊNCIA - Empregado doméstico é o que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Por serviço de natureza contínua entende-se aquele que é ininterrupto, que se repete dia-a-dia. Assim, o trabalhador que presta serviço apenas em alguns dias da semana não pode ser qualificado como empregado doméstico porque não se subsume a conceituação legal. (TRT 12ª R. - RO-V 03477-2003-001-12-00-9 - (02934/2004) - Florianópolis - 1ª T. - Redª Juíza Sandra Marcia Wambier - J. 01.03.2004)
LABOR PRESTADO DE FORMA EVENTUAL - DIARISTA - Inexistindo comprovação da não-eventualidade do labor, mister reconhecer a condição de diarista do obreiro. Impossível a declaração do vínculo empregatício, por não atendidos os requisitos do art. 3º da CLT ou art. 1º da Lei nº 5.859/72. (TRT 12ª R. - RO-V 00273-2003-011-12-00-3 - (01972/20048681/2003) - Florianópolis - 1ª T. - Rel. Juiz Geraldo José Balbinot - J. 20.02.2004)
DOMÉSTICA - DIARISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - O pressuposto da continuidade a que alude expressamente o art. 1º da Lei nº 5.859/72, ao definir a figura do empregado doméstico, traz em si o significado próprio do termo, ou seja, sem interrupção. Ao não adotar a expressão celetista
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consagrada (natureza não-eventual), o legislador fez claramente uma opção doutrinária, firmando o conceito de trabalhador eventual doméstico em conformidade com a teoria da descontinuidade, segundo a qual eventual será o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em períodos entrecortados, de curta duração, havendo, pois, segmentação na prestação de serviços ao longo do tempo. Destarte, laborando a reclamante em apenas dois (02) dias por semana, a mesma não se caracteriza como empregada doméstica, nos termos da legislação especial que rege a matéria. (TRT 15ª R. - Proc. 22232/04 (Ac. 29826/04) - 3ª T. - Relª Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann - DOESP 13.08.2004 - p. 18)

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