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A OBRIGATORIEDADE DE IMPLANTAÇÃO DE CONTROLE INTERNO


Autoria:

Danilo Bottechia Massini

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Direito Administrativo

Texto enviado ao JurisWay em 01/02/2013.



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FUNDAMENTAÇÃO E OBRIGATORIEDADE DE IMPLANTAÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o artigo 74, § 2º, ao atribuir ao cidadão, partido político, associação ou sindicato, competência para denunciar ilegalidade ou irregularidades perante os Tribunais de Contas, privilegiou a cidadania e fez todos os cidadãos tornarem-se responsáveis pela coisa pública.

A exigência legal da criação do Controle Interno advém de cláusula constitucional e alcança as entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nos termos do artigo 70 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administraçãodireta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. (grifei)

O ordenamento constitucional, por si só, é claro em ordenar a criação de tal controle, porém, corroborando com o mandamento, o Artigo 35 de Constituição Estadual do Estado de São Paulo também exige a fiscalização almejada:

Artigo 35 - Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: (grifei)  

(...)

Além disso, também há previsão do Controle Interno na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n.º 101/00), nos Artigos 54, Parágrafo Único e 59, que assim expressam:

Art. 54. Ao final de cada quadrimestre será emitido pelos titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 Relatório de Gestão Fiscal, assinado pelo:

(...)

Parágrafo único. O relatório também será assinado pelas autoridades responsáveis pela administração financeira e pelo controle interno, bem como por outras definidas por ato próprio de cada Poder ou órgão referido no art. 20. (grifei)

Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase no que se refere a: (grifei)

(...)

Se farta fundamentação não bastasse, a Lei Complementar n.º 709/93, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, prevê em seu Artigo 26 a existência do Controle Interno como forma auxiliar de fiscalização, nos seguintes termos:

Artigo 26 - Para cumprimento de suas funções, o Tribunal de Contas poderá utilizar-se dos elementos apurados pelas unidades internas de controle da administração direta e autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público estadual ou municipal. (grifei)

Diante das leis supracitadas, desde o exercício de 2.009 o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (TCE-SP) vem exigindo, nos relatórios finais de avaliação da Fundação e em seu site (http://www4.tce.sp.gov.br/controle-interno-munic-paulistas), a implantação do Sistema de Controle Interno.

A ausência de sua instalação e composição de seu(s) membro(s) poderá ensejar a aplicação de sanções aos administradores, conforme as Instruções 2/2008 do TCE-SP.

 

DO CARGO DE CONTROLADOR INTERNO

Devido à obrigatoriedade da criação do Setor, também deverá ser criado o Cargo de Controlador Interno. A dúvida que paira é quanto ao vínculo trabalhista de tal profissional.

Diante dessa possibilidade, existem três naturezas jurídicas existente, quais sejam cargo em comissão, função gratificada ou funcionário efetivo (“carreira”).

Em relação aos cargos em comissão e funções de confiança, o inciso V, do art. 37 da Carta Constitucional traz a seguinte redação:

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. (grifei)

De simples interpretação textual, conclui-se que o Cargo de Controlador possuir caráter eminentemente fiscalizador, não possuindo qualquer tipo de atribuição de direção, chefia ou assessoramento que justifique a relação jurídica por comissão ou função gratificada.

Nesses termos recentemente (em 31/07/2012) já decidiu o TCE-SP no TC-001956/026/10:

Incompatibilidade entre a forma de provimento do cargo, em comissão, e a função de Ouvidor Parlamentar, cujas atribuições são próprias de controle interno.

(...)

Além disso, no caso específico de Ouvidor Parlamentar, a função, por pertencer ao controle interno, é evidentemente incompatível com o provimento em comissão, visto que a estabilidade no cargo é condição necessária para o pleno cumprimento da tarefa. Deve, portanto, a forma de provimento ser regularizada. (grifei)

Corroborando com esse entendimento, a Primeira Turma do TCE-SP no TC-000983/026/09 afirma que o controle interno deverá se opor quanto a nomeação de cargos em comissão que não atendam os requisitos Constitucionais, assim:

...sendo que a investidura em cargos em comissão somente se destina para funções transitórias, revestidas de comando ou assessoria.

A inversão dessa idéia, pela investidura direta de servidores para funções que possuem nítida natureza permanente – no caso de Assessor de Comunicação, Assessor Jurídico e Motorista, significa descumprimento da Regra Maior, o que deve ser amplamente combatido pelos órgãos de controle interno e, pela própria Administração, através da fixação das atribuições de cada cargo, pela edição de norma para esse fim específico. (grifei)

O TCE-SP exige expressamente que o cargo de Controlador Interno seja exercido por servidores de carreira do órgão da administração pública, conforme Comunicado SDG nº 32/2012 (disponível em: http://www4.tce.sp.gov.br/comunicado-sdg-n-322012)

Se assim não bastasse, o plenário do STF na ADin n.º 3.602 / GO julgou inconstitucional Lei Estadual que criava cargos em comissão de Auditor de Controle Interno, conforme ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.

É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (grifei)

Fator primordial para um bom funcionamento desse setor é o autocontrole, como tratado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, onde “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios, que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Para que o Controle Interno seja eficaz, é necessário que ele seja apropriado, que funcione constantemente conforme o planejado, e seja conduzido por um servidor de carreira do órgão, e nunca por ocupantes de cargos de confiança, de livre nomeação e exoneração, para não se tornarem joguetes nas mãos de administradores mal intencionados.

Diante desses argumentos se torna indiscutível que, pela essência do cargo, é necessário que o Controlador Interno possua autonomia de suas funções e não seja ligado por laços de confiança com o administrador público, sob pena de parcialidade em suas manifestações e decisões, exigindo-se, para tanto, o exercício por funcionário efetivo.

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