Ações Coletivas de Caráter Mandamental em Face do Estado: Reserva do Possível e Nova Interpretação da Discricionariedade

Trata - se de pesquisa iniciação científica que analisa o acesso à justiça por meio de ações coletivas no intuito de provocar a atuação do Estado, mormente à implementação de direitos que dependem da reserva orçamentária.

Com o atual aumento da interposição de ações coletivas que buscam provocar a atuação do poder publico por meio de sentenças mandamentais o judiciário em suas decisões tem-se posicionado ora de forma conservadora, acolhendo os argumentos do Poder Público, ora agindo no sentido de um excessivo protecionismo de direitos sociais, tendo isto em vista é fácil visualizar a necessidade de se chegar a um consenso que leve à uma atuação proporcional e equânime,nunca tendenciosa, quanto ao tema e .que seja um verdadeiro instrumento popular de controle das políticas publicas por meio da tutela jurisdicional.

 

 

Vem se ampliando atualmente a utilização de ações coletivas no intuito de questionar a eficácia na atuação do Poder Público, forçando-o por meio de sentenças mandamentais à efetiva realização das políticas publicas. A sociedade desta forma conta com instrumentos jurídicos que garantem sua participação na administração da coisa pública, característica do Estado Democrático de Direito.

É certo que tais interferências na atuação do Poder Público, causadas por sentenças judiciais, terão reflexos financeiros e estes reflexos, que deverão ter previsão orçamentária, deverão ser pesados proporcionalmente pelo juiz em suas decisões. Qual medida ideal a ser tomada entre a separação dos poderes, a discricionariedade e a garantia de direitos sociais ?

Outro problema que emerge é a limitação de tais atitudes, levando às barras da justiça somente aqueles casos onde a tutela jurisdicional se fizer realmente necessária.

 

 

A presente pesquisa possui como objetivo a análise da temática apresentada, buscando, por meio da reflexão dos argumentos considerados, determinar a importância do posicionamento proporcional e equânime á ser tomado pelo Judiciário mediante as freqüentes solicitações da tutela dos sociais.

 

 

A metodologia parte do método dedutivo para então chegar às conclusões teóricas, utilizando-se de pesquisa bibliográfica, bem como do método dedutivo com base em pesquisa jurisprudencial imprescindível para testar a problemática e formular as considerações finais.

 

Atualmente mediante as ações coletivas de caráter mandamental o juiz deixou de ser um simples aplicador do Direito, interferindo diretamente nas políticas publicas quando determina uma obrigação de fazer por parte do Estado, opinando sobre quais direitos devem prevalecer e em que situações.

Geralmente estará julgando interesses relevantes e o seu julgamento implica na aplicação de critérios subjetivos ,ou seja de escolha pessoal, privilegiando um direito em detrimento da conveniência do administrador público, o juiz deverá julgar com observância ao Ordenamento Jurídico e conforme critérios de entendimento pessoal do que é, em essência, o interesse da coletividade.

Neste julgamento deve usar de proporcionalidade entre o interesse público e o bem comum, adequando a finalidade da atuação do Poder Público à exigência do direito argüido em juízo, garantindo o princípio da eficiência, (Princípio este que foi inserido em nosso ordenamento pela EC 19/98).que deve se fazer presente nos atos da Administração, e segundo DI PIETRO (2009,p. 82) e Nara (2009, p. 24) este princípio exige que a Administração obtenha os melhores resultados na prestação do serviço público perseguindo o bem comum em harmonia com o principio da legalidade

Percebe-se que a ação civil pública é um verdadeiro instrumento coletivo de controle de efetividade de políticas públicas pelo qual, a sociedade, por meio de seus legitimados, consegue exercer e exigir seus direitos e garantias constitucionais. Sob este manto o magistrado exerce função política, porem, importante salientar que seu julgamento deve ser pautado nos critérios de nosso Ordenamento Jurídico e não sob opiniões políticas particulares, isto é o olhar deve ser o do Direito e não subjetivo como o do juiz.

Segundo José Manuel de Arruda Alvim Neto “a tripartição dos poderes foi instrumento de que se serviu a burguesia para garantir-se contra os poderes do Estado, o que vale dizer, contra a sua soberania” (O Poder Judiciário e a Constituição, Revista do Instituto de Direito Publico, nº1).

A Constituição de 1988 visando evitar o desrespeito aos direitos fundamentais estabeleceu a separação dos poderes do Estado, determinando em seu art.2º que estes poderes devem ser harmônicos e independentes entre si,desta forma as funções do Estado foram separadas, e estabelecidos mecanismos de controle que garantem uma boa consecução de suas atividades típicas e atípicas.

Em diversas decisões analisadas nota-se a tomada de posições conservadoras que consideraram como uma interferência indevida do Poder Judiciário na atividade do Poder Público, aceitando o argumento mais comum da impossibilidade de atuação mediante a reserva do possível.

Acolher na totalidade esta fundamentação implicaria em dizer que só o Legislativo estabelece nosso Ordenamento, somente o Executivo administra e somente o Judiciário aplica o Direito, sabemos que o Executivo exerce função atípica, quando estabelece medidas provisórias e o Judiciário quando estabelece seu regimento interno etc.Estas funções atípicas garantem o bom funcionamento como um todo da Administração Pública, bem como, gera a proteção do Estado Democrático de Direito, premissa de nossa Constituição Federal.

Sempre que o juiz agir em consonância com ditames legais não estará ele ferindo a separação dos poderes consagrada no art.2º da Constituição Federal, porque não estará criando política publica e sim exprimindo a vontade do Direito mediante a atuação do Poder Público, pois é função jurisdicional apreciar lesão de direitos não podendo ser afastado da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito como determina o art.5º, XXXV, da Constituição Federal.

Desta forma, sempre que o Estado estiver ferindo os ditames da Carta Magna pode e deve atuar o Poder Judiciário, quando provocado, no sentido de valer o bem comum da coletividade, determinando que o Estado adote conduta comissiva em prol da proteção do Estado Democrático de Direito, motivo este que se faz legal e moral a interferência do Judiciário no sentido de controlar não a atuação de outro poder, mas sim a sua eficiência, vista como princípio constitucional.

Devido ao principio da legalidade a Administração está adstrita à execução de atos nos limites em que a lei determinar, porém, em certas situações existe uma margem de liberdade de escolha entre uma maneira ou outra de agir, levando em conta a oportunidade e conveniência do Poder Público e suas políticas que devem ter como finalidade o bem comum.

No momento em que o Estado esquece ou ignora essa persecução, sua atuação passa a ser arbitraria e sujeita a medidas de controle legal, assim quando houver margem de liberdade para a atuação da Administração Publica, nos parâmetros do Ordenamento Jurídico, há discricionariedade e não cabe apreciação do mérito pelo Poder Judiciário .

A discricionariedade se faz necessária, mas não deve ser utilizada como argumento para engessar o Estado. A oportunidade e conveniência devem ser da coletividade e não do administrador. A margem de liberdade concedida pela lei ao administrador deve ser vista como um espaço para que ele, diante de determinada situação, escolha a melhor solução mediante as circunstâncias apresentadas na persecução do interesse comum

Não fere o poder discricionário da Administração a ação do Judiciário no julgamento das ações coletivas mandamentais, pois o magistrado age apenas determinando qual a direção a seguir e não determinando o “modus operandi” do administrador.

O mais comum argumento utilizado pelo Poder Público é a impossibilidade de atuação mediante a reserva do possível ou reserva dos cofres públicos frente às necessidades crescentes da coletividade.

A realidade é que tanto a sociedade brasileira quanto o resto da população mundial possuem necessidades sociais abrangentes que sofrem mudanças rápidas e emergenciais. Quando um agente político se elege possui um plano de governo que envolve questões orçamentárias, que deverá ser obedecido no curso de sua Administração, surge então um impasse para a Administração, como conciliar as diversas necessidades sociais com a obrigação da reserva do possível.

Nesse momento surge geralmente o Poder Judiciário, tutelando os direitos da sociedade e suas pretensões com base naquilo que é assegurado no Ordenamento Jurídico.Neste caso o juiz irá julgar o direito e não o”modus operandi” do operador.

Cabe então adequar o orçamento às obrigações jurídicas assumidas ,e em verdade é esta a função do Poder Público.buscar, dentro das condições apresentadas, o bem comum, adequando suas ações às necessidades suscitadas pela sociedade.

A reserva dos cofres públicos é obviamente e inegavelmente um limite à atuação poder judiciário, porém, é um limite necessário pois como se pode exigir que a Administração consiga atender e satisfazer as crescentes necessidades da sociedade em constante movimento? Se não se observar a reserva do possível o Judiciário estaria impondo a maneira como o Poder Público iria administrar o orçamento, o que não lhe cabe.

Há que se pensar que sempre que houver uma sentença judicial mandamental de inclusão orçamentária as verbas terão que ser realocadas, remanejadas e neste processo, irremediavelmente, sempre haverá um prejudicado

Este argumento não pode ser utilizado como uma muleta para ineficiência da Administração no trato da coisa publica, assim a reserva do possível não pode ser admitida para que o administrador deixe de observar um direito fundamental.

Como veio esclarecer em seu voto o Ministro Celso de Mello no STF “se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político - jurídicos que sofrem eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integralidade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”. e continua ,“não se mostrara lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político – administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo ,arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, à favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a clausula do possível – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa puder causar nulificação ou, ate mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.(n. 45-9/DF – DJU 04.05.04, p. 12).

Como resultado da pesquisa constata-se que há uma substancial modificação dos limites da utilização do argumento da reserva do possível e conseqüentemente da discricionariedade do Estado se ele busca se eximir de obrigações impostas pelo ordenamento jurídico. Foram esclarecidos os pontos obscuros e a importância da utilização das ações coletivas de caráter mandamental para se garantir direitos fundamentais erigidos na Constituição Federal frente ao Estado.

 

 

A sociedade, como bem se sabe, não é estática e encontra-se sujeita a constantes modificações. Diante deste fato, a interpretação e o posicionamento dos Tribunais não pode ficar estanque .Para alcançar a proporcionalidade em seu julgamento deve o juiz ter a sensibilidade de observar a realidade dos fatos, refletindo sobre os efeitos diretos e indiretos que irão decorrer de sua decisão, mormente se tal decisão vai de encontro de garantia do bem estar da coletividade assegurado na Constituição decidindo então de que lado a verdadeira justiça habita.

Conclui – se que o uso de proporcionalidade por parte do juiz será primordial e até mesmo essencial para que neste processo exista paridade entre o direito argüido pelas partes.

Em suma, a efetivação do controle das políticas publicas feita pelo Judiciário  por meio das ações coletivas deve ser uma regra nas decisões toda vez que houver lesão ou ameaça à direito consagrado pela Constituição Federal, não podendo o Poder Judiciário furtar -se da apreciação tomando por base a não interferência na esfera da discricionariedade do Poder Publico. Portanto os Poderes devem agir de forma harmônica cooperando entre si, como preceitua a Constituição, na persecução do bem comum da coletividade e na incidência de omissão legal por parte da Administração, neste processo, deve o Judiciário posicionar-se em seus julgados em defesa da Lei Maior e dos direitos nela preceituados.