ESTABILIDADE DE EMPREGADOS PÚBLICOS SUBMETIDOS AO REGIME CELETISTA

I. DA POSSIBILIDADE DE ESTABILIDADE.

A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas. Uma é a centralizada, pela qual o serviço é prestado diretamente pela Administração, e a outra é a descentralizada, em que o a prestação é deslocada para outras Pessoas Jurídicas.

Da forma descentralizada são criadas – mediante edição de lei -, dentre outras, as autarquias e fundações, que são pessoas jurídicas de direito privado que pertencem à Administração Pública Direta. Assim, a atividade administrativa será exercida de forma indireta.

Nesse cenário enquadra-se a Fundação Criança de São Bernardo do Campo, fundação pública municipal criada pela Lei Municipal n.º 2163/74 (Alterada p/Leis 2253; 2539; 2547; 2607; 2730; 4683; Decreto nº 12.908/99).

Para preenchimento das vagas de funcionários, a Fundação Criança - por integrar a administração pública indireta - submete-se aos preceitos descritos na Constituição Federal que asseguram acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas.

Considerando que a Fundação Criança adota o regime jurídico de direito privado, não possui estatuto dos seus funcionários e o vínculo trabalhista é regrado pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), denominando-se essas vagas de emprego público.

A investidura nos empregos públicos da Fundação Criança se dá mediante aprovação em concurso, ou denominado “Processo Seletivo”, em consonância com o artigo 37, II da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) omissis

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (grifo nosso).

Daí se depreende que os empregos públicos são preenchidos mediante concurso público como quaisquer outros cargos da administração direta ou indireta.

Os empregados públicos, em sua maioria, são formados por agentes integrantes das entidades da administração indireta regidas pelo direito privado, como ocorre na Fundação Criança.

O artigo 41 da Constituição Federal assegura a estabilidade a todos os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. In verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

(...) § 4º - Como condição para a aquisição da estabilidade, obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Contudo, há de se discutir quanto à possibilidade dessa estabilidade se estender aos empregados públicos.

O servidor público está submetido ao regime estatutário, ou seja, todos os seus direitos e obrigações estão previstos em um estatuto próprio do ente em que ele trabalha. Já o empregado público se submete ao regime da CLT como qualquer outro empregado privado.

Sendo regidos por um contrato trabalhista, os empregados públicos gozam, em princípio, de uma menor estabilidade funcional do que os servidores estatutários. Mas, para a dispensa do empregado público é preciso que haja uma razão prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário. É preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem.

A legislação trabalhista, de natureza privada, é a regra do sistema dos empregados públicos. Por um lado temos o fato de que, sendo eles regidos pelo regime celetista, naturalmente serão regidos por todas as normas próprias do regime privado, inclusive a possibilidades de demissão sem justa causa.

No entanto, vale destacar que o ato de demitir um empregado público de uma Fundação tem natureza jurídica de ato administrativo. E, nessa qualidade, são exigidos todos os elementos próprios deste instrumento jurídico, entre eles a motivação.

O motivo inscreve-se como elemento integrante do ato administrativo, entendido como a situação fática que determina ou possibilita a atuação administrativa. Tem força vinculativa (quando expresso em lei) ou discricionária (quando advier do critério do administrador), sendo que a Administração tem o dever de justificar seus atos, indicando os seus fundamentos legais e fáticos, em estreita consonância como os princípios da legalidade e da razoabilidade.

O empregado público pode ser demitido sem justa causa, mas nunca sem motivação, que é diferente de justa causa, pois essa é a situação que se enquadra nas relacionadas no art. 482 da CLT e aquela é o motivo fático que se deu à demissão.

Por exemplo: A Fundação Criança pode passar por um período de contenção econômica e ter que demitir certa quantidade de funcionários. A instabilidade econômica foi a motivação da despedida sem justa causa, não significa que estes empregados cometeram alguma infração elencada no art. 482 da CLT.

Referido entendimento encontra respaldo na Teoria dos Motivos determinantes, que sustenta que a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Essa teoria indica que quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a sua validade depende da verdade dos motivos alegados.

Podemos dizer, a grosso modo, que a teoria dos motivos determinantes busca estabelecer o liame entre o motivo e a finalidade do ato praticado.

O direito do trabalho vem aos poucos sedimentando a idéia de que a demissão do empregado público celetista deve, no mínimo, obedecer ao requisito da motivação, sob pena de quebra, dentre outros, do princípio da moralidade da Administração Pública. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (TST):

"Demissão sem justa causa. É dever do órgão administrativo, com poder de decisão, sob pena de nulidade, explicitar os motivos de fato e de direito dos atos administrativos que expedir e que tenham por objeto: a) o provimento, a dispensa, a exoneração, a demissão, a disposição e a disponibilidade. Recurso de revista conhecido e não provido" (TST, 7.ª Região, 5.ª T., Acórdão n. 278233/CE, RR n. 278233, rel. Min. Francisco Caninde Pegado do Nascimento, v. u., j. em 30.9.1998, DJU de 20.11.1998, p. 286).

Nesse sentido, o próprio TST sumulou entendimento, qual seja:

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta,Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00).

Além da mais alta Corte trabalhista já ter se manifestado, o Supremo Tribunal Federal também já sumulou entendimento sobre o assunto, nesses termos:

Súmula N.º 20 - É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso. (grifo nosso).

Fechando o raciocínio, conclui-se que o empregado público de fundação pública (in casu a Fundação Criança), a despeito de ser regido pela CLT, faz jus à motivação de sua dispensa (através de sindicância e/ou processo disciplinar), sob pena de invalidade e reintegração, exatamente pelo fato de seu desligamento constituir-se em um ato administrativo.

II. CONCLUSÃO

Em remate, tem-se que os empregados públicos que exercem suas funções na Administração Direta, em autarquias e em fundações públicas devem ter direito à estabilidade, na esteira da jurisprudência do TST (Enunciado 390 de sua súmula), sendo certo que suas demissões e sanções devem ser precedidas de sindicância e/ou processo administrativo disciplinar.