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A Liberdade de Expressão frente ao Direito à Privacidade


Autoria:

Artur Rocha De Souza Netto


Funcionário público da Tribunal de Justiça de São Paulo. Estudante de Direito da Unip, campus Norte.

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Resumo:

Breve estudo relativo à normas constitucionais e antinomia

Texto enviado ao JurisWay em 05/11/2010.



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1


Da Liberdade de expressão


As liberdades são bens da vida de maior grandeza, constituem direitos constitucionais de primeira geração e foram um dos lemas da Revolução Francesa, ao lado da igualdade e fraternidade.

Por seu caráter histórico e revolucionário, resta explícito que nem sempre as liberdades foram respeitadas, tampouco foram absolutas, como nem hoje são, posto que há restrições.

Inclusas em nossa atual Constituição, no Título que trata dos direitos e garantias fundamentais, resta reafirmar que por serem direitos fundamentais, não são absolutos, como ensina Vitor Cruz:


Nenhum direito fundamental é absoluto, sempre que surgirem interesses mais fortes no caso concreto, como razões como segurança pública, repressões a ilícitos penais, e preservação da ordem, [...], eles irão se sobrepor a essa limitação.”(1)


As etapas históricas que antecederam o direito às liberdades, como hoje os vemos, constituem um longo processo de transformações e verdadeiras revoluções. Como, por exemplo, o Iluminismo, que buscou a liberdade de pensamento, a racionalização; o imperialismo na Europa, que culminou em duas importantes revoluções: a inglesa e a francesa. Por fim, a liberdade também foi inclusa em várias Declarações Internacionais de Direitos Humanos; a exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que logo em seu artigo primeiro diz:


Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”


Esse artigo clássico retoma os ideais já mencionados da Revolução Francesa, a salientar: liberdade, igualdade e fraternidade. Indo além, o artigo terceiro dessa mesma Declaração diz:


Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.”


Esse foi um pequeno apanhado para demonstrar o valor histórico do termo liberdade, que dentre as reconhecidas constitucionalmente são várias, por exemplo: liberdade de crença e convicção filosófica e política, liberdade de locomoção, liberdade de associação, etc.

Mas aqui vamos discorrer sobre a liberdade de expressão, como o título desse capítulo já anunciou.

Posto o valor histórico do termo liberdade, nos resta entender seu significado, assim como o da palavra expressão e, por fim, o do termo “liberdade de expressão”, para então aprofundar-mo-nos nesse assunto.

Dentre as várias definições encontradas nos dicionários para o termo liberdade, convém ressaltar duas: estado de pessoa livre e isenta de restrição externa ou coação física ou moral, e poder de exercer livremente a sua vontade. Já a palavra expressão contém o seguinte significado: manifestação do pensamento; maneira de exteriorizar pensamentos, emoções e sentimentos.(2) Essas são apenas algumas definições dentre outras tantas que não convém aqui ressaltar.

Por essas duas definições podemos concluir que o termo “liberdade de expressão” significa: é a prerrogativa do ser humano de exercer livremente a sua vontade de manifestar seu pensamento.

Nas palavras de Marmelstein:


“(...) é um instrumento essencial para a democracia, na medida em que permite que a vontade popular seja formada a partir do confronto de opiniões, em que todos os cidadãos, dos mais variados grupos sociais, devem poder participar, falando, ouvindo, escrevendo, desenhando, encenando, enfim, colaborando da melhor forma que entenderem.”(3)


Indo mais além, essa prerrogativa do ser humano já se encontrava prevista na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26/08/1789, em seu artigo 11:


“A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.”


Através desse dispositivo já se previa, também, a responsabilidade advinda dessa prerrogativa, como mais adiante será estudada.

Em nossa Constituição (promulgada em 5 de outubro de 1988) o direito à liberdade de expressão encontra-se no art. 5º, inciso IX - “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

Esse inciso abre um ramo do direito à liberdade citado no caput do artigo 5º, a saber: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”(grifei)

A liberdade de expressão decorre logicamente da liberdade de manifestação do pensamento, pois toda forma de expressão (inciso IX) surge da mente humana, sendo processada pelo pensamento e exteriorizada pela expressão. A liberdade de expressão do pensamento encontra seu respaldo constitucional no mesmo artigo 5º, inciso IV - “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”

Convém observar que há restrições a essa liberdade, nesse sentido Celso Spitzcovsky ensina que:


Destarte, não se pode tolerar a emissão de pensamentos que contrariem as diretrizes estabelecidas pela própria Constituição, como é o caso daqueles que façam apologia de discriminações de qualquer natureza, bem como do tráfico ou do consumo de drogas.

De igual sorte, não se pode cogitar da legitimidade de pensamentos cuja manifestação implique a agressão a direito de terceiros, como é o caso dos atentados à honra ou imagem.”(4)


Conclui que por esse motivo o final do inciso IV veda o anonimato, estabelecendo assim o binômio liberdade com responsabilidade, que encontra seu instrumento de defesa ainda no artigo 5º, inciso V - “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

Portanto o direito de resposta surge como limitador da liberdade de expressão, pois alguém que se sinta lesado pela manifestação do pensamento de outrem pode vir a exercitar seu direito de resposta, que ensejará, até mesmo, indenização que poderá ser cumulativa.(5)

A justificativa para que todos esses direitos se encontrem no artigo 5º é que eles são uma resposta ao Ato Institucional número 5, promulgado no período da ditadura militar das décadas de 60 e 70 pelo presidente Artur da Costa e Silva. Esse Ato deu poderes extraordinários ao presidente e suspendeu os direitos fundamentais previstos na Constituição de 1967, colocando por terra a liberdade de expressão.

Naquela época, a censura era frequente; vários programas saíam do ar censurados e nenhum destes programas de televisão ou rádio podiam criticar o governo, pois este mesmo fazia sua propaganda dizendo ao povo que o Brasil estava às portas de um milagre econômico, o que nunca ocorreu.

A censura ia além do rádio e da televisão, atingindo o teatro, a literatura, a música, enfim, as artes em geral. Sobre essa época Chico Buarque escreveu a música Cálice, conhecida como hino contra a censura, da qual reproduzo um trecho:


Cálice, Pai, afasta de mim esse cálice,

De vinho tinto de sangue

Como beber dessa bebida amarga

Tragar a dor, engolir a labuta

Mesmo calada a boca, resta o peito

Silêncio na cidade não se escuta.”


O Cálice, no contexto da obra, seria a representação da censura, que pode ser lido como cale-se.

Hoje em dia, a censura é vedada constitucionalmente pelo já citado artigo 5º, inciso IX. Por esse motivo, atualmente vemos programas de televisão, rádio e outros, fazendo críticas e até mesmo sátiras ao governo e seus representantes.

A Constituição Federal, em seu capítulo que trata da comunicação social, deixa ainda mais explícito o seu intuito de preservar a liberdade de expressão e proibir a censura, como pode ser observado pela leitura do artigo 220:


A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

Parágrafo Segundo – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.”


Com esse amparo constitucional a imprensa tem-se tornado uma importante ferramenta da democracia, pois reporta a realidade do país e faz vir à tona escândalos políticos como a corrupção, improbidade administrativa, abuso de poder, etc.

Enfim, a liberdade de expressão não é absoluta, e encontra restrições no direito de resposta e em outro direito que será estudado no item seguinte: o direito à privacidade.

Para finalizar, o STF já decidiu sobre a liberdade de expressão:


A Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de ideias e de pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembleia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades do pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão e manifestação de ideias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.”(6)



2


Do Direito à Privacidade


Assim como a liberdade de expressão, o direito à privacidade é um direito subjetivo da pessoa, em suma, esse direito dez que aquele que sentir ter sido sua intimidade violada, poderá pleitear uma medida estatal em sua defesa.

Nas palavras de Marmelstein:


O constituinte brasileiro positivou uma série de direitos com o objetivo de criar uma espécie de redoma protetora em torno da pessoa dentro da qual não cabe, em regra, a intervenção de terceiros, permitindo com isso o livre desenvolvimento da individualidade física e espiritual do ser humano. São os direitos de personalidade.”(7)


Esse direito encontra-se positivado em nossa Constituição no artigo 5º, inciso X:


São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”


Esse direito estende-se também às pessoas jurídicas, conforme pronunciou o STJ em sua súmula 227:


A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” - no tocante à indenização.


Aquele que se sentir devassado em sua honra poderá inclusive ingressar com ação penal por calúnia, difamação ou injúria; crimes previstos no Código Penal nos artigos 138, 139 e 140, respectivamentes.

Com o intuito de proteger a legítima defesa e os interesses do cliente, o Código de Ética e Disciplina da OAB, preserva o direito à intimidade do cliente ao impor ao advogado o sigilo profissional, em seus artigos 25 a 27.

Como nenhum direito fundamental é absoluto, esse sigilo profissional pode ser quebrado caso haja grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. (art. 25)

O direito à privacidade ocorre também na esfera processual pelo instituto do segredo de justiça, conforme o artigo 155 do Código de Processo Civil, para os casos em que o exigir o interesse público e os inerentes à relação familiar.

O Código de Processo Civil encontra sua base constitucional para essa prerrogativa no artigo 5º, inciso LX, da CF:


“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”


O Código de Processo Penal isenta de ser testemunha em processo àqueles que devam guardar sigilo profissional, conforme o artigo 207, com a ressalva se forem desobrigadas pela parte e quiserem dar o seu testemunho.

Nesse mesmo sentido o Código Civil também diz, em seu artigo 229, I, que não podem ser obrigados a depor aqueles que devam preservar o sigilo profissional.

Cabe ressaltar que a revelação, sem justa causa, de segredo decorrente de função, ministério, ofício ou profissão, e que possa causar dano; além de sofrer sanções na esfera civil, pode ainda ensejar a ação penal pelo crime de violação do segr5edo profissional, previsto no artigo 154 do Código Penal.

Para finalizar, o direito à privacidade não é absoluto, logo os tribunais têm entendido que pessoas públicas, como artistas, políticos, etc.; não podem alegar esse direito no exercício de suas atividades públicas. Além disso, esse direito se estende na Constituição no artigo 5º, XI e XII, a saber:


XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”


“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”


Pelos dois dispositivos supra, resta claro que o direito à privacidade encontra ressalvas.

Mas até que ponto o direito à privacidade pode ser alegado sem que haja um amplo cerceamento da liberdade de expressão?


3


Conflito de Normas



Quando duas normas entram em conflito, uma das maneiras de solucionar esse problema é pela hierarquia das leis.

A Constituição, sendo superior a todas as outras normas, deve sempre prevalecer e àquelas que forem contrárias a seus princípios deve ser ignoradas.

Mas quando se trata do conflito de normas constitucionais é necessário analisar o caso concreto, pois somente o conhecimento da causa nos permitirá saber qual direito deve prevalecer, através da ponderação do grau de invasão de um direito na esfera do outro, o tamanho do prejuízo, etc.

Conforme ensina Marmelstein:


“(...) a solução para o conflito permanente entre a liberdade de expressão e os direitos de personalidade depende sempre do caso concreto, pois dificilmente será possível estabelecer uma hierarquia abstrata entre esses valores colidentes.”(8)


No caso, a liberdade de expressão e o direito à intimidade são direitos fundamentais previstos na Constituição, e, também, são direitos que podem ser opostos, desde que alguém, ao expressar seu pensamento, ofenda outra pessoa, revelando fatos de sua vida privada.

Essa antinomia pode ser resolvida pelo entendimento de que nenhuma norma constitucional pode ser alegada contra os princípios da Constituição. Portanto, através da análise do caso concreto, aquele que parecer mais contrário aos princípios constitucionais não deve prevalecer.

Para finalizar, esses dois direitos têm restrição temporal definida na própria constituição, nos casos de decretação de estado de defesa e estado de sítio (arts. 136 e 139, respectivamente). Nesses casos esses direitos podem ser desobservados pelo Estado.


Notas:

1 – CRUZ, Vitor – Constituição Federal Anotada para Concursos, pág. 13.

2 – MICHAELIS – dicionário digital.

3 – MARMELSTEIN, George – Curso de Direitos Fundamentais, pág. 105.

4 – SPITZCOVSKY, Celso – Direito Constitucional para Concursos Públicos, pág 392.

5 – Superior Tribunal de Justiça, Súmula 37: “São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”

6 – Supremo Tribunal Federal, Pet 3486/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 22/6/2005.

7 – MARMELSTEIN, George – Curso ..., pág. 115

8 – MARMELSTEIN, George – Curso ..., pág. 119.


Bibliografia

  • CRUZ, Vitor – Constituição Federal Anotada para Concursos, editora Ferreira.

  • MARMELSTEIN, George - Curso de Direitos Fundamentais, editora Atlas.

  • SPITZCOVSKY, Celso - Direito Constitucional para Concursos Públicos, 9ª edição, editora Método.

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