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OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O PRÉ-QUESTIONAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO


Autoria:

Gabrielle Gomes Evangelista


Advogada, Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira, Pós Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Veiga de Almeida - Metta Cursos Jurídicos, Pós Graduada em Direito Processual Civil, pelo Instituto A Vez do Mestre.

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Texto enviado ao JurisWay em 25/10/2012.



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Sumário: Introdução. 1. Aspectos Históricos dos Embargos de Declaração. 2. Embargos de Declaração – Conceito e Natureza Jurídica. 3. Os Embargos de Declaração na Consolidação das Leis do Trabalho. 4. Os Embargos de Declaração Protelatórios. 5. Aspectos Históricos do Pré-questionamento. 6. O que é o Pré-questionamento?. 7. A aplicação do Pré-questionamento na Justiça do Trabalho. 

 

INTRODUÇÃO

 

O trabalho ora proposto busca enfatizar o conceito e a natureza jurídica dos embargos de declaração, bem como os embargos de declaração de pré-questionamento e sua aplicação na Justiça do Trabalho, ressaltando seus aspectos históricos e suas principais características, aspectos, finalidades e requisitos.

 

O estudo tem ainda, como principais objetivos analisar a obrigatoriedade ou necessidade da oposição desta categoria de embargos na esfera trabalhista bem como a finalidade dos embargos de pré-questionamento, destacar as conseqüências causadas as partes diante da não oposição dos embargos de pré-questionamento. Pretende a divergência que atualmente paira no mundo jurídico acerca da aplicação da multa por embargos declaração considerados protelatórios.

 

Visa ainda, verificar se há exigibilidade prevista em lei, jurisprudência ou doutrina de oposição dos embargos para que futuramente seja interposto recurso de revista, bem como para conhecimento, apreciação e provimento deste recurso.

 

Por fim, ao longo deste estudo iremos sanar dúvidas e divergências constantes dos advogados militantes na justiça do trabalho acerca da oposição dos embargos de declaração de pré-questionamento.

 

 1.        Aspectos Históricos dos Embargos de Declaração

 

         Os embargos de declaração tiveram origem no direito português como um meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou de uma decisão judicial.

         A primeira vez em que surgiu a figura dos embargos de declaração foi no texto das Ordenações Afonsinas de 1446, que posteriormente veio a ser melhor explicitado pelas Ordenações Manuelinas de 1512 e pelas Organizações Filipinas de 1603.

         As normas dos embargos declaratórios vigentes no direito português vigoram no Brasil durante todo o período colonial

         No direito brasileiro só pudemos observar a figura dos embargos de declaração no Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850 (Código de Processo Comercial que foi publicado juntamente com o Código Comercial, vigente até os dias atuais). Tal Regulamento caracterizava os embargos de declaração como um meio de reconsiderar uma sentença quando restasse caracterizada alguma obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

         A Constituição da República de 1891, designou competência aos Estados-membros para que legislassem sobre direito processual. Em conseqüência desta atribuição conferida aos Estados-membros, muitos estados, tais como: Rio Grande do Sul, Bahia, Minas Gerais, São Paulo, Rio de Janeiro, entre outros,  incluíram os embargos de declaração em seus mais variados Códigos estaduais.

         No entanto, A Constituição Federal do ano de 1934, atribui a União a competência para legislar sobre direito processual. Assim, no ano de 1939 o Governo Federal editou o Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de novembro de 1939, que instituiu o primeiro código processual unitrio em nosso país. Este Decreto-lei vigeu por mais de três décadas em nosso país e foi revogado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Tal lei é vigente até os dias atuais, trata-se do Código de Processo Civil brasileiro, onde os embargos declaratórios encontram hoje suas regras estabelecidas nos artigos 535 a 538.

         O Código Processual Civil inicialmente previa a oposição dos embargos de declaração em caso de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida existente em relação a sentença ou acórdão, devendo ser interposto no prazo de 48 horas a contar da data da ciência da sentença ou acórdão e, ainda, causava a suspensão do prazo para interposição de outro recurso.

 

2.        Embargos de Declaração - Conceito e Natureza Jurídica

 

         Considera-se embargos de declaração o recurso destinado a requerer ao juiz ou tribunal prolator de uma decisão (sentença ou acórdão) que supra uma obscuridade, uma contradição ou omissão existente naquela decisão ou que tenha o objetivo de pré-questionar certa matéria que irá ser renovada em instância seguinte.

         Ressalte-se que não objetiva a reforma da sentença ou acórdão e, sim, ao esclarecimento de uma das hipóteses de interposição desse remédio jurídico. Ou seja, é apenas um meio de corrigir, de tentar aperfeiçoar uma sentença ou acórdão, sem qualquer possibilidade de alteração do conteúdo, apenas ocorre uma retratação do juiz prolator da decisão embargada.

         Portanto, necessário se faz expor as finalidades a que se destinam a oposição de embargos de declaração.

         A primeira finalidade é a de sanar omissão, obscuridade ou contradição, visando o esclarecimento ou a complementação do julgado. Busca-se também obter efeito modificativo do julgado, caso tenha ocorrido alguma omissão, contradição ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos de admissibilidade recursal. E, por último visa a pré-questionar matéria que não tenha sido apreciada na decisão objetivando a futura interposição de recurso de natureza extraordinária, como por exemplo o recurso de revista.

         Podem interpor embargos de declaração as partes, ou seja, autor e réu, o Ministério Público ou o terceiro interessado desde que façam parte de uma mesma relação jurídica processual e visem impugnar e, conseqüentemente esclarecer através de novo pronunciamento do juízo prolator da decisão, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

         Em síntese os embargos de declaração tratam-se de um meio específico que as partes utilizam sempre que objetivarem sanar uma falha detectada na sentença ou acórdão.

         Evidente é que uma sentença ou acórdão eivada de vícios como obscuridade, contradição ou omissa em determinados aspectos frustra a expectativa e o direito das partes e ainda deixa incompleta a obrigação do Estado Juiz na prestação jurisdicional.

         Grande é a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica dos embargos de declaração. Trata-se de uma modalidade de recurso ou não?

         Pois bem, há uma séria de autores que afirmam a natureza de recurso dos embargos de declaração, tais como: Pontes Miranda, Frederico Marques Mendonça Lima, entre outros.

         Estes autores ensinam ser os embargos de declaração uma modalidade de recurso, porque o Código de Processo Civil brasileiro, os garantiu a qualidade de recurso pelo fato de a competência para julgar este recurso ser do juízo que proferiu a sentença ou acórdão e não de juízo superior e, ainda por terem expressa previsão no capítulo de recursos do Código de Processual Civil brasileiro.

         Mas, há autores como Manoel Antonio Teixeira Filho, Affonso Fraga, Odilon de Andrade Cândido de Oliveira, Ada Pelegrini Grinover, entre outros, que explicam que os embargos de declaração não são uma modalidade de recurso, isto porque, ambos tem finalidades diferentes.

         Explica-se que os recursos objetivam a reforma da sentença ou do acórdão enquanto os embargos de declaração pretendem tão-somente, obter do mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada, uma declaração afim de complementar ou de sanar um vício contido naquela decisão.

         Certo é que os embargos de declaração visam exclusivamente a atacar  a forma e a expressão material enquanto os recursos via de regra atacam o conteúdo do julgado.

         Admite-se ainda não ser uma modalidade porque não há previsão para o contraditório, além de interromper o prazo para recurso.

         Mas é de se destacar que quando uma petição de embargos de declaração apresentar possibilidade de conferir efeito modificativo ao julgado, deve ser concedido prazo para a outra parte se manifestar, sob pena de ser considerada nula aquela decisão.

         Fato é que os embargos de declaração tem como fito aperfeiçoar, melhorar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou ao prolatar aquela sentença, mas a decisão permanece imutável quanto ao conteúdo.

         Merece destaque ainda, o fato de uma omissão, contradição ou obscuridade existente em uma decisão abrir brecha para que as partes sejam prejudicadas.

         Por este motivo, apenas que os embargos de declaração opostos não tenham fim protelatório, devem os juízes e tribunais atender aos pedidos contidos na petição de embargos de forma explícita, para que não influam de forma negativa na eficácia da decisão.

         Como já dito anteriormente, a oposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos. Diante disso, algumas partes utilizam os embargos de declaração com o fito de ganhar tempo para a interposição do recurso cabível.

         Nestes casos, os embargos de declaração são considerados protelatórios e, conforme preceitua o artigo 538 do Código Processual Civil, a parte que opôs os embargos será condenada ao pagamento de multa em valor não excedente de 1% (um por cento) do valor da causa. Prevê ainda que, se reiterados os embargos protelatórios, a multa poderá ser elevada a até 10% (dez por cento) e a interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao depósito do valor da multa aplicada ao embargante.

 

3.        Os Embargos de Declaração na Consolidação das Leis do Trabalho

 

         A primeira vez que se falou em embargos de declaração no direito processual do trabalho foi com o advento da Lei n. 2.244, de 23 de junho do ano de 1954. Esta lei admitiu serem oponíveis embargos de declaração que visasse atacar acórdãos proferidos pelo Pleno ou pelas Turmas do Tribunal Superior do trabalho.

         Certo é que tal novidade no direito processual trabalhista foi eivada de erro técnico, pois somente previu o cabimento dos embargos de declaração a acórdãos que fossem proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho, esquecendo-se das decisões proferidas pelas Varas do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

         Essa exclusividade de oposição de embargos de declaração somente contra as decisões proferidas pelo TST gerou o surgimento de uma imensa dúvida em toda a doutrina trabalhista, bem como aos militantes na justiça do trabalho da época.

         Ora, todos se perguntavam, será que pode ser oposto embargos declaratórios as decisões proferidas pela Vara do Trabalho e pelo Tribunal Regional do Trabalho? E se essas decisões estiverem eivadas de contradição, obscuridade ou omissão, o que fazer, atacar somente em decisão proferida posteriormente pelo TST? E se o processo não chegar a última instância, a parte ficará prejudicada?

         Evidente é que tal dúvida não poderia continuar a existir nos entornos do direito processual do trabalho, e, por esse motivo a doutrina trabalhista se firmou no sentido de que os embargos de declaração são admitidos para todas as decisões jurisdicionais da justiça do trabalho, não importando qual seja o grau de jurisdição, nem mesmo, o órgão proferidor da decisão.

         A partir deste momento, passou-se portanto a admitir a oposição de embargos declaratórios que visassem a sanar qualquer tipo de omissão, contradição ou obscuridade existente em qualquer decisão de âmbito trabalhista, seja ela proferida pelas Varas do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo Tribunal Superior do Trabalho.

         No entanto, é de ressaltar que a esperada regulamentação acerca dos embargos de declaração na esfera trabalhista ainda não ocorreu. A única coisa que podemos destacar a título de “maior revolução” nesta aspecto foi que com o advento da Lei n. 9.957, de 12 de janeiro do ano de 2000, foi inserido o artigo 897-A, na Consolidação das Leis do Trabalho que estabeleceu serem cabíveis embargos de declaração da sentença ou acórdão, desde que opostos dentro do chamado qüinqüídio legal, ou seja, no prazo de cinco dias, e, estabeleceu ainda, ser o julgamento dos embargos declaratórios opostos realizado na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, com o devido registro da certidão, sendo admitido ainda efeito modificativo a sentença.

         Como é sabido por todos, o Código de Processo Civil brasileiro tem aplicação subsidiária no processo do trabalho. Tal dispositivo legal regulamenta a figura dos embargos de declaração nos artigos 535 e seguintes.

         No Código Processual Civil o prazo para a oposição dos embargos declaratórios também é de cinco dias a contar da publicação da sentença ou acórdão, admitindo ainda a possibilidade de manifestação da parte contrária, caso haja o pedido de efeito modificativo ao julgado, sob pena de nulidade da decisão de embargos, conforme já dito no presente trabalho.

         Destaque-se que no processo do trabalho também temos a previsão de manifestação da parte contrária, caso haja pleito de efeito modificativo, sob pena de nulidade, conforme se pode verificar na Orientação Jurisprudencial 142 da SDI-I do TST.

         Ainda, temos no âmbito da justiça do trabalho a possibilidade de oposição de embargos declaratórios contra decisão monocrática do relator que esteja calcada no artigo 557 do Código Processual Civil vigente, conforme bem regulamentado pela Súmula 421 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

“SÚM. 421 do TST – EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR CALACADA NO ART. 557 DO CPC. CABIMENTO. (conversão da Orientação Jurisprudencial 74 da SDI-II – Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005)

I – Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, em decisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão-somente suprir omissão e não modificação do julgado.

II – Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade e celeridade processual. (ex-OJ 74 – inserida em 08.11.2000).”

 

         Por último, vale destacar duas Súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que versa sobre os embargos de declaração.

         A Súmula 184 do C. TST estabelece que ocorre preclusão caso não haja a oposição de embargos declaratórios com o escopo de sanar omissão apontada em recurso de revista ou mesmo em embargos.

         Já a Súmula 278 admite que a omissão suprida na decisão por ter a parte oposto embargos de declaração com este fito pode ocasionar efeito modificativo ao julgado.

 

4.    Os Embargos de Declaração Protelatórios

        

         Como já mencionado anteriormente neste trabalho, quando os embargos de declaração tem o intuito protelatório é aplicada a parte embargante a multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Mas, necessário se faz analisar melhor este instituto, por isso, teremos um capítulo dedicado aos embargos de declaração de natureza protelatória.

         Antes de adentrar a fundo na questão, salienta-se questão já pacificada nos dias atuais qual seja, a multa prevista no artigo 538 do Código Processual Civil deve ser aplicada sobre o valor da causa, sendo este devidamente corrigido e não sobre o valor da condenação, nem mesmo sobre o valor arbitrado na sentença.

         Antigamente, mas precisamente antes do advento da Lei nº 8.950, os embargos declaratórios, quando considerados protelatórios eram sancionados com a aplicação de pena relativa a 1% sobre o valor da causa, conforme preceituado no parágrafo único do artigo 538 do Digesto de Processo Civil brasileiro.

         A aplicação da referida multa gerava uma imensa dúvida no meio jurídico, tendo em vista que o parágrafo único do artigo 538 do CPC mencionava apenas a palavra tribunal e, com isso os juízes de primeiro grau tinham dúvidas acerca de sua competência sobre a aplicação desta multa.

         Na justiça do trabalho, não pairava nenhuma dúvida. Os juízes de primeiro grau da esfera trabalhista sempre aplicaram a multa sobre os embargos de declaração considerados protelatórios, pois consideram a nítida intenção de atrapalhar a celeridade do processo e, aplicavam subsidiariamente o artigo 125, III, CPC que garantia competência aos juizes para reprimir todo e qualquer ato contrário à dignidade da justiça.

         Com o advento da Lei nº 8.950, sanou-se efetivamente essa dúvida, justamente pelo fato de ter dado nova redação ao parágrafo único do artigo 538 do atual Código de Processo Civil, passando a constar em sua redação a palavra juiz e, não somente tribunal como anteriormente.

         Claro que o objetivo do legislador foi garantir que os juízes de primeiro grau também tinham competência para aplicar a multa prevista neste artigo e, não somente os tribunais conforme redação anterior.

         Têm-se como protelatórios os embargos que se destinam a uma atitude desrespeitosa acerca do conteúdo ético do processo, como um método estatal de solução de conflitos de interesses.

         Mister salientar que quando há mais de uma ré no pólo passivo da relação jurídica processual e ambas apresentam embargos declaratórios considerados protelatórios, cada uma fica obrigada ao pagamento da referida multa e, não apenas uma delas, pois cada embargante opôs embargos de declaração com intuito manifestamente protelatórios.

         Importante frisar que o juiz ou desembargador que julgar os embargos protelatórios e consequentemente aplicar a multa em estudo, deve fundamentar sua decisão sob pena de nulidade da mesma.

         Há ainda que se destacar que a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 538 do CPC também especificou que havendo reiteração de oposição de embargos declaratórios protelatórios, a multa aplicada pode ser elevada em até 10% (dez por cento) e, ainda, a interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao prévio depósito do valor respectivo.

         Sendo assim, conclui-se que é cabível a oposição de embargos de declaração  da decisão de embargos de declaração opostos anteriormente, desde que o segundo verse sobre ponto que não foi examinado em relação ao primeiro e desde que haja pedido formulado neste sentido.

         Salienta-se que em momento algum as multas podem ser acumuladas, mas sim majoradas até o máximo de 10% sobre o valor da causa.

         O fato de a ré ter oposto embargos de declaração em primeiro grau e posteriormente opor embargos de declaração mediante o tribunal não quer dizer que houve reiteração na oposição dos embargos de declaração, portanto não há que se falar em majoração da multa neste particular e, sim aplicar multas distintas.

         A necessidade de efetuar prévio depósito do valor referente a multa quando há reiteração de embargos para que se possa interpor qualquer outro recurso é um pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso, que em hipótese alguma pode deixar de ser cumprido, sob pena de ser negado seguimento ao apelo recursal interposto. Neste caso, o depósito deve ser comprovado quando da interposição do recurso, pois caso contrário pode o recurso ser considerado deserto.

         Cabível destacar que tal exigibilidade não fere o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, pois a ampla defesa é exercida em conformidade com os meios e recursos a ela inerentes, dependendo sempre da legislação ordinária vigente sobre o tema.

         Importante esclarecer que a necessidade de depósito prévio do valor da multa aplicada apenas se torna obrigatório quando há caso de reiteração de oposição de embargos declaratórios.

         Sendo assim, se a parte opõe embargos declaratórios e lhe é imposto multa de 1% sobre o valor da causa por serem estes considerados protelatórios, pode a parte interpor recurso e até mesmo recorrer acerca da multa que lhe foi imposta

         Em situações nas quais os embargos declaratórios são acolhidos em parte, não pode ser aplicada a referida multa, mesmo que a parte não acolhida seja considerada protelatória pelo julgador, pois a parte que foi acolhida não tinha caráter protelatório.

         Apesar de causar grande divergência no mundo jurídico, vale salientar uma corrente doutrinária, sendo esta minoritária, que admite que as multas constantes no parágrafo único do artigo 538 do CPC também podem ser aplicadas ao reclamante, desde que os embargos opostos pelo mesmo sejam considerados procrastinatórios. Importantes ainda explicitar que o mesmo não poderá gozar de isenção da referida multa por ser considerado hipossuficiente, tendo em vista que o artigo 3º da Lei nº 1.060/50 não elenca em seu rol a referida multa.

         Fica um pouco difícil de entender porque o reclamante iria tentar procrastinar o processo, pois em tese ele é o principal interessado na resolução daquele conflito judicial. Mas deve-se ressaltar que se a questão já estiver sido decidida e o mesmo estiver insatisfeito, deve portanto interpor o recurso cabível, pois caso oponha embargos para discutir o que já tiver sido sacramentado, este serão considerados protelatórios e seu opositor, mesmo que seja o reclamante será punido com a conseqüente aplicação da multa.

         No entanto, temos a segunda corrente, sendo esta majoritária, onde se afirma que a multa relativa a oposição de embargos de declaração protelatórios deve ser aplicada com bastante reserva no processo do trabalho, levando-se em conta a hipossuficiência do empregado. Essa corrente entende que a referida multa somente pode ter como destinatário o empregador que é o responsável pelo inadimplemento das verbas trabalhistas e que terá como conseqüência uma obrigação de fazer.

 

5.        Aspectos Históricos do Pré-questionamento

        

         O pré-questionamento teve sua origem no direito norte americano, mas precisamente no chamado “Judiciary Act”, norma editada em 24 de setembro de 1798, onde estava prevista a exigência do pré-questionamento como requisito prévio ao Tribunal local que viria a ser o competente para julgar recurso interposto contra decisão de um juiz monocrático ou até mesmo de um juiz singular.

         Já no Brasil a figura do instituto pré-questionamento foi primeiramente prevista no Decreto 848/1890 e era tido como requisito essencial para a interposição de recurso perante o Supremo Tribunal Federal. Em seguida o pré-questionamento foi incorporado a Constituição Federal de 1891.

         A Constituição Federal do ano de 1934 repetiu tal exigência, sendo o questionamento previsto em seu artigo 76, mas somente na hipótese em que a decisão violasse literal disposição de tratado ou de lei federal.

         Repetido foi tal requisito na Constituição Federal de 1937 e, por fim, a Constituição Federal de 1988, vigente até os dias atuais, criou o Superior Tribunal de Justiça e este passou a ser o órgão competente para julgar questões que envolvem aplicação de lei federal, mantendo o Supremo Tribunal Federal como órgão competente para julgar questões que envolvem ordem constitucional.

         Hoje, a exigência do pré-questionamento em nosso país encontra previsão na jurisprudência, uma vez que a Constituição Federal de 1988 é omissa quanto a este fato, apenas exigindo que tal questão seja previamente decidida,

 

6.        O que é o Pré-questionamento?

        

         O pré-questionamento é o pressuposto básico para a admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária e deve ser oposto quando a sentença ou acórdão deixam de se pronunciar acerca de matérias e postulações suscitadas pelas partes e que são importantíssimas para a resolução do litígio processual existente.

         Tais questões devem ser apreciadas e solucionadas sob pena de a prestação jurisdicional restar incompleta e com isso causar prejuízos as partes.

 

“O pré-questionamento pressupõe o debate e decisões prévias, com adoção de entendimento explicito ou, pelo menos,  versado inequivocamente sobre matérias objeto da norma que nele se contenha, razão pela qual incumbe à parte interessada interpor os declaratórios para obter o pronunciamento sobre o respectivo tema, sob pena de preclusão” (D.A.Kriger. Embargos de declaração – No processo cível e arbitral. Leme/São Paulo: CL-Edijur, 2002.p.63)”.

        

         Vale aqui ressaltar que os recursos de natureza extraordinária, apenas admitem analisar se foi contrariada alguma norma constitucional ou lei federal na sentença ou no acórdão recorrido ou, ainda se foi julgada como válida alguma lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal ou de lei federal.

         A obrigatoriedade da oposição dos embargos de pré-questionamento para a futura interposição de recursos de índole extraordinária não tem previsão na Constituição Federal de 1988 e sim, encontra previsão na jurisprudência que fixa seu entendimento nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça onde resta determinado que a parte deve provocar, ou seja, explicitar, o surgimento de questão federal e/ou constitucional na instância inferior, com o escopo de viabilizar a admissão e o processamento do recurso de natureza extraordinária.

         Atualmente, encontra-se na doutrina três correntes acerca do pré-questionamento, quais sejam:

         A primeira corrente afirma que o pré-questionamento surge na própria decisão recorrida, quando esta aborda eventual questão federal ou constitucional.

         Já a segunda corrente reconhece a necessidade do pré-questionamento, entendendo que esta ocorre a partir do momento em que as partes clamam pelo debate da questão federal ou constitucional anteriormente de interpor recurso de natureza extraordinário.

         E por fim, a terceira corrente que simplesmente reúne as duas primeiras afirmando que para que ocorra o pré-questionamento necessária se faz que as partes suscitem o prévio debate acerca da matéria a ser recorrida e a posterior interposição do recurso de natureza extraordinária.

         Salienta-se que apesar da exigência do pré-questionamento não estar prevista na Constituição Federal, não pode dizer que tal exigência é inconstitucional, pois existe em virtude da necessidade de provocar a questão federal ou constitucional, para que possa ser objeto de manifestação por parte do órgão julgador. Vale ainda dizer que o pré-questionamento encontra-se em consonância com o princípio dispositivo e o efeito devolutivo dos recursos, no sentindo de que o órgão julgador apenas pode exarar seu entendimento nos limites do pedido formulado pela parte recorrente, sendo desde já excluídas as matéria que são de sua competência de ofício.

         Mas necessário se faz destacar que sem dúvidas a ausência do pré-questionamento favorece ao Judiciário, pois será menos uma decisão que o órgão superior que terá a competência para julga-lo terá que proferir, mas isso não quer dizer que sua tramitação e o envolvimento do magistrado daquele órgão estará dispensada até o trânsito em julgado do processo.

         Importante destacar as finalidades básicas do pré-questionamento, que são as seguintes:

         Primeiro evitar a supressão da instância, de tal modo que nenhum Juiz ou tribunal deixe de analisar a questão, até o envio dos autos ao Tribunal Superior.

         A segunda finalidade é manter a ordem constitucional, das instância no sistema jurídico brasileiro, segundo a ordem de juízes e tribunais.

         E por último, a terceira finalidade é evitar surpresas a parte contrária, na medida em que poderia desconhecer a matéria analisada em grau de recurso de natureza extraordinária, na hipótese da ausência do pré-questionamento.

         Assim, pode-se concluir que o pré-questionamento é o meio utilizado pelas partes através de embargos de declaração, que tem como fito questionar a matéria que virá a ser apreciada por outro órgão jurisdicional, mediante recurso de natureza extraordinária, alegando em síntese que esta violou e/ou divergiu de lei ou norma constitucional vigente. O pré-questionamento nada mais é do que um requisito essencial para a interposição de recurso de índole extraordinária.

         Fato é que somente se pode considerar presente o pré-questionamento quando há uma efetiva apreciação da questão suscitada por parte do julgador.

 

7.        A aplicação do pré-questionamento na Justiça do Trabalho

        

         O pré-questionamento consiste principalmente na necessidade de que teses de natureza divergente e apontamento de violação de lei ou dispositivo constitucional sejam submetidas e com isso analisadas, sendo necessário que  o órgão julgador adote entendimento explicíto acerca da matéria pré-questionada.

         Assim, a oposição dos embargos de declaração de pré-questionamento na Justiça do Trabalho tem como objetivo pré-questionar a matéria que será posteriormente, ou seja, após a decisão de embargos de pré-questionamento, objeto de recurso de natureza extraordinária, como por exemplo o recurso de revista.

         Neste aspecto, temos a Súmula n. 184 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde entende-se ocorrer preclusão caso não haja a oposição de embargos declaratórios de pré-questionamento com o objetivo de suprir/sanar omissão presente na decisão a ser embargada.

         Ressalte-se que em sede trabalhista, a possibilidade de oposição de embargos de pré-questionamento é prevista na Súmula n. 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, onde resta especificado que em não sendo opostos tais embargos ocorrerá a preclusão acerca daquela matéria, ou seja, tal matéria não poderá ser rediscutida através do recurso de revista, tendo em vista que o objetivo deste é apenas analisar casos de violação constitucional.

         Mister destacar que o pré-questionamento previsto na Súmula supracitada não diz respeito a indicação expressa do dispositivo legal tido como violado e sim diz respeito à matéria constitucional, que deve ser apontada caso tenha sido violada.

         Assim, importa dizer que o pré-questionamento não é requisito de admissibilidade do recurso, mas sim uma forma de verificar se as matérias presentes naquele recurso foram debatidas pela instância inferior.

         Cabe portanto, a parte prejudicada opor os embargos declaratórios de pré-questionamento, com o objetivo de sanar a omissão, obscuridade e/ou contradição presente no acórdão, para que assim a prestação jurisdicional seja justa para todas as partes envolvidas no litígio.

         Caso o órgão julgador provocado não supra satisfatoriamente o que lhe foi provocado, caberá a parte prejudicada interpor recurso de revista, apontando violação ao artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem com ao artigo 93, IX da Constituição Federal, pois deverá ser declarada a nulidade da decisão regional, sob a fundamentação de que houve negativa da prestação jurisdicional.

         Neste casos, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho anula a decisão regional e determina o retorno dos autos a Turma Regional, para que esta complete a prestação jurisdicional, sanando o defeito apontado pela parte prejudicada.

         Importante salientar que assim como os embargos de declaração, na justiça do trabalho os embargos de declaração pré-questionadores, se considerados protelatórios também são passíveis de sofrerem a penalidade de multa de 1% sobre o valor da causa, por serem considerados procrastinatórios.

         A possibilidade da aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa origina bastante dúvida aos advogados militantes na área trabalhista, isto porque: os advogados ficam em dúvida se devem correr o risco de oferecer os embargos e ser imposta mula pecuniária pelo juízo ou não oferecer os embargos e correrem o risco de o recurso ser denegado por falta de pré-questionamento.

         Neste aspecto, temos a Súmula n. 98 do Superior Tribunal de Justiça, a qual os advogados trabalhistas clamam por sua aplicação na justiça do trabalho, onde se tem que os embargos de declaração que tem o propósito único do pré-questionamento não tem caráter protelatório, portanto, não há que ser aplicada nenhuma penalidade a parte que opôs os embargos.

         Há ainda um entendimento pacífico do Colendo Tribunal Superior do Trabalho no que diz respeito a necessidade de pré-questionamento na ação rescisória, desde que esta aponte por exemplo violação de literal dispositivo de lei.

         Para que houvesse a pacificação deste entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 298, onde se afirma que para o oferecimento de ação rescisória, que tenha como escopo apontar violação literal a alguma dispositivo previsto na lei, necessário é que a decisão objeto desta ação rescisória tenha se pronunciado explicitamente sobre o tema.

         Atualmente tem-se discutido bastante a questão da necessidade do pré-questionamento, quando se tratar de matéria absolutamente incompetente do juízo.

         Mas o Tribunal Superior do trabalho já se posicionou  neste sentido entendendo pela necessidade da oposição do embargos de declaração de pré-questionamento, mesmo que a matéria a ser pré-questionada seja de incompetência absoluta do juízo.

         Importa salientar, que mesmo após o posicionamento da matéria pelo Tribunal Superior do Trabalho, ainda existem alguns doutrinadores que fazem severas críticas ao tema, porque a incompetência absoluta é causa de nulidade e pode ser apontada pelas partes ou declarada “ex officio” seja qual for o momento processual, portanto, não há obrigatoriedade de pré-questionamento, conforme entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

8.        Conclusão

 

         Diante de tudo o que foi estudado, pode-se entender melhor a origem dos embargos de declaração, seus principais aspectos, conceito e natureza jurídica, bem como seu objetivo no mundo jurídico, qual seja, apenas fazer com que a prestação jurisdicional ocorra de maneira completa e também correta, para que nenhuma das partes litigantes sejam prejudicadas.

         Importância também se deu ao explicar as conseqüência da oposição de embargos de declaração com o mero fito de procrastinar o processo, ou seja, apenas interromper o prazo para a interposição do recurso cabível.

         Ao longo deste artigo pode-se observar a importância que foi dada ao embargos de declaração de pré-questionamento, destacando sua finalidade, características, objetivo e sua aplicação na esfera trabalhista, tendo em vista ser um instituto que nasceu na esfera processual civil, assim como os embargos de declaração.

         Sendo assim, pode-se concluir que os embargos de declaração tem como finalidade sanar omissão, contradição e/ou obscuridade contida na sentença ou acórdão, conforme determinado pelo artigo 538 do Código de Processo Civil e os embargos de declaração com o fito do pré-questionamento visam tão-somente, ter a completa prestação jurisdicional do órgão inferior, para que possa ser interposto recurso de natureza extraordinário, na esfera trabalhista mas precisamente o recurso de revista.           

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

a)FILHO, Manoel Antonio Teixeira. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 10. ed. São Paulo: LTR, 2003.

b)NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. São Paulo: RT, 2007.

c)CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis dos Trabalhos. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

d)MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

e)MARTINS, Sergio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

f)  MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

g)ARRUDA, Rodrigo Chavari de. Embargos declaratórios prequestionadores em matérias de ordem pública. DireitoNet. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1826/Embargos-declaratorios-prequestionadores-em-materiais-de-ordem-publica. Acesso em 5.mar.2010.

h)NETO, João Celso. Prequestionamento e conflito jurisprudencial. Jusnavigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5954. Acesso em 5. mar.2010.

i)  NOBREGA, Gilson Roberto. Prequestionamento – Aspectos fundamentais. DireitoNet. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1743/Prequestionamento-Aspectos--fundamentais. Acesso em 5.mar.2010.

j)   ARES, Regis Cardoso. Os embargos de declaração e breves comentários sobre as alterações propostas pelo Poder Legislativo. DireitoNet. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4966/Os-embargos-de-declaracao-e-ebreves-comentarios-sobre-as-altecoes-propostas-pelo-Poder-Legislativo. Acesso em 5.mar.2010.

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