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OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS


Autoria:

Gabrielle Gomes Evangelista


Advogada, Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira, Pós Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Veiga de Almeida - Metta Cursos Jurídicos, Pós Graduada em Direito Processual Civil, pelo Instituto A Vez do Mestre.

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Resumo:

O trabalho ora proposto busca enfatizar o conceito e a natureza jurídica dos embargos de declaração, bem como os embargos de declaração de pré-questionamento e sua aplicação...

Texto enviado ao JurisWay em 25/10/2012.

Última edição/atualização em 01/11/2012.



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INTRODUÇÃO

 

O trabalho ora proposto busca enfatizar o conceito e a natureza jurídica dos embargos de declaração, bem como os embargos de declaração de pré-questionamento e sua aplicação não só na Justiça Comum, como na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal, ressaltando seus aspectos históricos e suas principais características, aspectos, finalidades e requisitos.

O estudo tem ainda, como principais objetivos analisar a finalidade dos embargos de pré-questionamento, destacar as conseqüências causadas as partes diante da não oposição dos embargos de pré-questionamento. Pretende ainda focar na análise da divergência que atualmente paira no mundo jurídico acerca da aplicação da multa por embargos declaração considerados protelatórios.

Visa ainda, estudar como será a aplicação do Embargos de Declaração e o Pré-Questionamento no novo Código de Processo Civil.

Por fim, ao longo deste estudo iremos sanar dúvidas e divergências constantes dos advogados militantes acerca da oposição dos embargos de declaração e nos embargos de pré-questionamento.

 

 

 

 

CAPÍTULO I

ASPECTOS HISTÓRICOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Os embargos de declaração tiveram origem no direito português como um meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou de uma decisão judicial.

A primeira vez em que surgiu a figura dos embargos de declaração foi no texto das Ordenações Afonsinas de 1446, que posteriormente veio a ser melhor explicitado pelas Ordenações Manuelinas de 1512 e pelas Organizações Filipinas de 1603.

As normas dos embargos declaratórios vigentes no direito português vigoraram no Brasil durante todo o período colonial

No direito brasileiro só pudemos observar a figura dos embargos de declaração no Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850 (Código de Processo Comercial que foi publicado juntamente com o Código Comercial, vigente até os dias atuais). Tal Regulamento caracterizava os embargos de declaração como um meio de reconsiderar uma sentença quando restasse caracterizada alguma obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

A Constituição da República de 1891, designou competência aos Estados-membros para que legislassem sobre direito processual. Em conseqüência desta atribuição conferida aos Estados-membros, muitos estados, tais como: Rio Grande do Sul, Bahia, Minas Gerais, São Paulo, Rio de Janeiro, entre outros,  incluíram os embargos de declaração em seus mais variados Códigos estaduais.

No entanto, a Constituição Federal do ano de 1934, atribui a União a competência para legislar sobre direito processual. Assim, no ano de 1939 o Governo Federal editou o Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de novembro de 1939, que instituiu o primeiro código processual unitrio em nosso país. Este Decreto-lei vigeu por mais de três décadas em nosso país e foi revogado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Tal lei é vigente até os dias atuais, trata-se do Código de Processo Civil brasileiro, onde os embargos declaratórios encontram hoje suas regras estabelecidas nos artigos 535 a 538.

O Código Processual Civil inicialmente previa a oposição dos embargos de declaração em caso de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida existente em relação a sentença ou acórdão, devendo ser interposto no prazo de 48 horas a contar da data da ciência da sentença ou acórdão e, ainda, causava a suspensão do prazo para interposição de outro recurso.

Nos dias de hoje, o artigo 535 do Código Processual Brasileiro dispõe que cabem embargos de declaração quando houver obscuridade ou contradição na sentença e/ou no acórdão e, ainda quando houver omissão sobre algum ponto que o juiz e/ou tribunal deveriam ter se manifestado.

Atualmente, o prazo para opor embargos de declaração e de cinco dias, sendo que o juiz deverá proferir decisão sobre a oposição dos embargos declaratórios também no prazo de cinco dias e se opostos perante o tribunal, o relator deverá apresentar os embargos declaratórios opostos em mesa na sessão subseqüente, proferindo assim seu voto.

Por fim, vale ressaltar que a oposição de embargos de declaração interrompe o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes que fazem parte da lide.

 

 

CAPÍTULO II

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

 

A palavra "embargo" possui diversas interpretações no mundo jurídico, no entanto, é mais conhecido como meio processual adequado a ser oposto visando atacar a sentença e/ou acórdão, quando a parte entende haver alguma omissão, contradição ou obscuridade na mesma.

            No sistema recursal brasileiro, temos diversos remédio jurídicos denominados embargos, tais como: os embargos infringentes, os embargos de divergência, os embargos infringentes de alçada, entre outros.

            Mas no presente trabalho, iremos estudar o instituto dos embargos de declaração e todas as suas peculiaridades.

            Considera-se embargos de declaração o recurso destinado a requerer ao juiz ou tribunal prolator de uma decisão (sentença ou acórdão) que supra uma obscuridade, uma contradição ou omissão existente naquela decisão ou que tenha o objetivo de pré-questionar certa matéria que irá ser renovada em instância seguinte.

            Ressalte-se que não objetiva a reforma da sentença ou acórdão e, sim, ao esclarecimento de uma das hipóteses de interposição desse remédio jurídico. Ou seja, é apenas um meio de corrigir, de tentar aperfeiçoar uma sentença ou acórdão, sem qualquer possibilidade de alteração do conteúdo, apenas ocorre uma retratação do juiz prolator da decisão embargada.

Resumindo, os embargos declaratórios constituem uma peça processual, dirigida ao juiz prolator da sentença, e por ele mesmo decidido, que ressalte-se não objetiva reformar a sentença embargada, mas sim esclarecer alguma obscuridade, omissão ou contradição presente na decisão embargada.

De modo que, não se pode deixar de observar, quando da oposição de embargos de declaração o princípio da identidade física do juiz, princípio este que rege o direito processual civil.

Através da aplicação deste princípio, impõe-se que o magistrado seja o mesmo do começo ao fim da instrução processual, pois o juiz que colheu as provas e as examinou, que presidiu as audiências e que, realmente, acompanhou o trâmite processual, terá melhores condições para julgar de forma justa a lide.

Assim, não paira dúvidas  de que o contato direto do juiz com as partes e com as provas facilita e muito a prolação da sentença, porém no dia-a-dia essa hipótese nem sempre é possível.

No entanto, a lei processual traz algumas exceções, conforme se pode verificar no artigo 132 do Código de Processo Civil, hipóteses em que caso o Juiz prolator da decisão embargada esteja convocado no Tribunal, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou até mesmo aposentado, os embargos de declaração não deixaram de ser julgados, ao contrário, deverão ser encaminhados e decididos pelo sucessor do juiz prolator da decisão.

Assim, pode-se afirmar que a competência para julgamento dos embargos de declaração é do mesmo "juízo" que prolatou da decisão e não do mesmo "juiz".

Ainda, acerca deste tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:

 

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE PROVIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL - PROPRIEDADE - DIREITO DE VIZINHANÇA – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO - ART. 132, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - VIOLAÇÃO INEXISTENTE - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - VEDAÇÃO - SÚMULA 07/STJ - DESPROVIMENTO. 1 – (...) 2 - Inocorre violação ao art. 132, do Código de Processo Civil na medida em que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo possível a substituição do magistrado nas hipóteses previstas no citado dispositivo. Precedentes (REsp nºs 149.366/SC e 262.631/RS) (STJ, AgRg no Ag 610970 / RS, T4 - QUARTA TURMA, 02/06/2005, DJ 22.08.2005 p. 287)

 

O prazo para opor embargos declaratórios é de cinco dias, contados da data da publicação da sentença e/ou acórdão.

            Merece destaque ainda o fato de não ser necessário que a parte embargante arque com as despesas das custas judiciais e do preparo, como nos demais recursos.

            Necessário se faz expor as finalidades a que se destinam a oposição de embargos de declaração. Vejamos:

            A primeira finalidade é a de sanar omissão, obscuridade ou contradição, visando o esclarecimento ou a complementação do julgado. Busca-se também obter efeito modificativo do julgado, caso tenha ocorrido alguma omissão, contradição ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos de admissibilidade recursal. E, por último visa a pré-questionar matéria que não tenha sido apreciada na decisão objetivando a futura interposição de recurso de natureza extraordinária, como por exemplo o recurso de revista, na esfera trabalhista.

            Assim, temos três hipóteses principais, que são capazes ensejar à oposição de embargos de declaração, são elas: quando a decisão embargada for omissa e carecer de complemento, quando a decisão embargada restar obscura e, por este motivo restar necessário que seja aclarada e, por último, quando a decisão embargada resvalar em contradição, o que deve ser imediatamente afastado.

            Podem interpor embargos de declaração as partes, ou seja, autor e réu, o Ministério Público ou o terceiro interessado desde que façam parte de uma mesma relação jurídica processual e visem impugnar e, conseqüentemente esclarecer através de novo pronunciamento do juízo prolator da decisão, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

            Alguns doutrinadores, destaque-se de corrente minoritária, questionam qual seria o interesse de agir do Ministério Público quando da utilização dos embargos de declaração como uma espécie de “recurso”, porém, tal hipótese já é pacificada como completamente cabível tanto na doutrina como na jurisprudência.

            Certo é que não poderia ser de outra forma, tendo em vista que o Ministério Público, atuando como fiscal da lei, tem como obrigação buscar a justa composição das lides e para tanto deve ser garantindo que as decisões sejam precisas, completas e claras.

            Já o terceiro interessado, tem como principal escopo que sejam decididas, de forma completa, precisa e clara as questões litigiosas que surgem no decorrer do processo, devendo para tanto, demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica que encontra-se submetida à apreciação judicial, conforme dispõe o artigo 499, §1º do Código Processual Civil brasileiro,

            Em síntese os embargos de declaração tratam-se de um meio específico que as partes utilizam sempre que objetivarem sanar uma falha detectada na sentença ou acórdão.

            Evidente é que uma sentença ou acórdão eivada de vícios como obscuridade, contradição ou omissa em determinados aspectos frustra a expectativa e o direito das partes e ainda deixa incompleta a obrigação do Estado Juiz na prestação jurisdicional.

            Não se pode deixar de destacar os casos em que o Juiz prolator da decisão, profira a decisão eivada de vícios denominados infra, ultra ou extra petita.

            Na hipótese de decisão proferida, eivada do vício infra petita, ou seja, que tenha deixado de julgar alguns pontos da lide, não paira dúvidas de que estas podem ser atacadas através de embargos de declaração, pois há expressa menção legal sobre esta possibilidade.

            No que diz respeito às decisões prolatadas, eivadas de vícios ultra ou extra petita, ou seja, que tenha julgado pedidos que não fazem parte da lide,os embargos de declaração são incabíveis pois não possuem fundamentos abrangidos pelo texto legal.

            Grande é a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica dos embargos de declaração. Trata-se de uma modalidade de recurso ou não?

            Pois bem, há uma série de autores que afirmam a natureza de recurso dos embargos de declaração, tais como: Pontes Miranda, Frederico Marques Mendonça Lima, entre outros.

            Estes autores ensinam ser os embargos de declaração uma modalidade de recurso, porque o Código de Processo Civil brasileiro, os garantiu a qualidade de recurso pelo fato de a competência para julgar este recurso ser do juízo que proferiu a sentença ou acórdão e não de juízo superior e, ainda por terem expressa previsão no capítulo de recursos do Código de Processual Civil brasileiro.

            Mas, há autores como Manoel Antonio Teixeira Filho, Affonso Fraga, Odilon de Andrade Cândido de Oliveira, Ada Pelegrini Grinover, entre outros, que explicam que os embargos de declaração não são uma modalidade de recurso, isto porque, ambos tem finalidades diferentes.

            Explica-se que os recursos objetivam a reforma da sentença ou do acórdão enquanto os embargos de declaração pretendem tão-somente, obter do mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada, uma declaração afim de complementar ou de sanar um vício contido naquela decisão.

            Certo é que os embargos de declaração visam exclusivamente a atacar a forma e a expressão material enquanto os recursos via de regra atacam o conteúdo do julgado.

            Admite-se ainda não ser uma modalidade porque não há previsão para o contraditório, além de interromper o prazo para a interposição de demais recursos.

            Mas é de se destacar que quando uma petição de embargos de declaração apresentar possibilidade de conferir efeito modificativo ao julgado, deve ser concedido prazo para a outra parte se manifestar, sob pena de ser considerada nula aquela decisão.

            Fato é que os embargos de declaração tem como fito aperfeiçoar, melhorar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou ao prolatar aquela sentença, mas a decisão permanece imutável quanto ao conteúdo.

            Merece destaque ainda, o fato de uma omissão, contradição ou obscuridade existente em uma decisão abrir brecha para que as partes sejam prejudicadas.

            Por este motivo, apenas que os embargos de declaração opostos não tenham fim protelatório, devem os juízes e tribunais atender aos pedidos contidos na petição de embargos de forma explícita, para que não influam de forma negativa na eficácia da decisão.

            Como já dito anteriormente, a oposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos. Diante disso, algumas partes utilizam os embargos de declaração com o escopo de ganhar tempo para a interposição do recurso cabível.

            Nestes casos, os embargos de declaração são considerados protelatórios e, conforme preceitua o artigo 538 do Código Processual Civil, a parte que opôs os embargos de declaração de forma protelatória, será condenada ao pagamento de multa em valor não excedente de 1% (um por cento) do valor da causa. Prevê ainda que, se reiterados os embargos protelatórios, a multa poderá ser elevada a até 10% (dez por cento) e a interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao depósito do valor da multa aplicada ao embargante.

            Merece destaque o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que segue uma imensa corrente doutrinária, corrente esta que já se firmou no sentido de se dar uma interpretação mais ampla admitindo a utilização dos embargos declaratórios, não apenas direcionados a sentenças e acórdãos, e, sim, a toda e qualquer decisão proferida pelo órgão julgador.          Assim, de acordo com a interpretação extensiva já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, deve-se entender o artigo 535, inciso "I", do Código de Processo Civil como se fosse constituído da seguinte redação: "Houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição".

            Registrada a interpretação vigente no Superior Tribunal de Justiça, pode-se entender que os requisitos iniciais para a utilização dos embargos de declaração consistem então, na prolação de uma decisão judicial e na omissão do órgão julgador, aos quais se deve aliar, a observância do prazo estabelecido por lei para a sua oposição, que é, como já dito anteriormente de 5 (cinco) dias.

 

CAPÍTULO III

A ANÁLISE DO MÉRITO QUANDO DA OPOSIÇÃO  DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Quando os embargos declaratórios são opostos tendo sido observados todos requisitos assinalados pelo Código de Processo Civil vigente, sendo assim, portanto, esgotada a avaliação acerca de seu conhecimento, necessário se faz seguir com a análise dos pontos que neles foram alegados pela parte que os opôs, denominada de embargante.

É nesta oportunidade o julgador deverá observar se os vícios apontados pelo embargante realmente encontram-se presentes na decisão judicial atacada. Caso positivo, os embargos declaratórios deverão ser julgados procedentes ou então, providos. Já, se for verificado que os vícios apontados não se encontram presentes na decisão embargada, impõe-se o julgamento por sua improcedência ou pelo seu não provimento.

É fundamental destacar que, tanto em caso de procedência, como em caso de improcedência, o mérito dos embargos de declaração não pode em hipótese alguma ser confundido com os requisitos do seu conhecimento.            

Somente se analisa a existência de vícios de contradição, omissão e/ou obscuridade após os embargos de declaração já ter sido conhecido. Isto significa que, jamais poderá haver a justificativa de que os embargos não foram conhecidos pela inexistência dos vícios apontados quando da oposição dos mesmos pelo embargante.

Destaque-se que, havendo a constatação da inexistência dos vícios alegados pela parte quando da oposição dos embargos, e, portanto, sendo estes julgados improcedentes, se finda a prestação jurisdicional suscitada por este remédio processual, ocorrendo assim o conhecimento e a improcedência, sem prejuízo da análise de sua utilização com efeitos meramente protelatórios, que ensejam a aplicação das penalidades próprias, estabelecidas no parágrafo único do artigo 538 do Código Processual Civil.

 

CAPÍTULO IV

O EFEITO MODIFICATIVO (INFRINGENTE) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Cabe ao Julgador, quando reconhece a procedência dos Embargos de Declaração, corrigindo assim os vícios constatados na sentença e/ou no acórdão, especificar se a correção do reconhecido vício ensejará alguma modificação no teor da decisão originária, ou seja, se terá o efeito modificativo.

Necessário se faz destacar que essa possibilidade se limita às hipóteses de correção dos vícios constatados na sentença e/ou acórdão, que podem ser vícios de omissão e de contradição, ressaltando-se que caso seja constatada a ocorrência do vício denominado obscuridade, seu saneamento importa, apenas, no esclarecimento do quanto foi decidido, não permitindo a análise de elementos desconsiderados, tampouco a adoção de um posicionamento conflitante. Resumindo, o saneamento da obscuridade significa apenas um mero esclarecimento do que foi julgado.

Em relação a contradição e omissão, o saneamento destas pode implicar na alteração da decisão que foi embargada, já que a partir da oposição de embargos com fulcro nessas hipóteses pode ocorrer a análise de uma alegação que ainda não tenha sido apreciada, ou seja, pode acarretar na alteração de uma conclusão contida na sentença e/ou no acórdão.

Além de corrigir o vício apontado pelo embargante, cabe ao julgador determinar que efeito resultará para a decisão embargada, ou seja, se, com a correção do vício, passará a se registrar na decisão conclusão ou fundamentação diversa da que foi anteriormente proferida.

Diante do exposto, pode-se concluir que o efeito modificativo dos embargos declaratórios tem como premissa a procedência destes, porém com ela não se pode confundir, devendo levar em consideração que os embargos podem ser procedentes, sem que isso implique alteração da decisão embargada, ou seja, sem que haja o efeito modificativo.

Os embargos de declaração cujo julgamento não enseja a alteração da decisão embargada não são necessariamente julgados improcedentes, posto que as análises do mérito dos embargos e de seu eventual efeito modificativo afiguram-se procedimentos distintos.

Quando se reconhece o efeito modificativo nos embargos declaratórios, deve-se adotar o procedimento dos tribunais superiores, que entendem que, nesses casos, é obrigatório observar o princípio constitucional denominado Contraditório.

 

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - EFEITO MODIFICATIVO - VISTA DA PARTE CONTRÁRIA. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal são reiterados no sentido da exigência de intimação do Embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo." (STF - RE 250396 / RJ - RIO DE JANEIRO – Recurso Extraordinário – 2ª T – 14/12/99 - Publicação:  DJ DATA-12-05-00 PP-00029 EMENT VOL-01990-03 PP-00597).

 

Ao apreciar embargos de declaração de cujo julgamento possa decorrer modificação do julgado, deve o julgador, antes de proferir sua decisão, abrir vista da peça interposta à parte contrária, para que sobre ela se manifeste.

É concedido o mesmo prazo previsto para a interposição dos embargos de declaração, que é de 5 (cinco) dias para a parte contrária apresentar manifestações, respeitando assim, o princípio do contraditório.

Vale salientar que os embargos declaratórios com efeitos infringentes/modificativo é considerado uma espécie de alienígena em relação aos embargos declaratórios tradicionais, como já estudado acima.

Isto porque, não obstante as duas modalidades compartilharem da mesma natureza e possivelmente também dos mesmos meios, os fins almejados através desses remédios processuais são claramente divergentes.

Os embargos declaratórios com efeitos infringentes/modificativos são oriundos da criatividade dos advogados militantes e pacificado tanto pela jurisprudência dos tribunais, como também pela doutrina.

Embargos declaratórios com efeitos infringentes/modificativos não têm por escopo a complementação da decisão, por ser esta considerada omissa, obscura ou contraditória, tem sim o escopo de modificação e inversão do mérito da decisão, para que esta passe a ser favorável ao embargante.

O efeito infringente dado aos embargos de declaração somente são considerados possíveis em caráter excepcional.

Quando se opões embargos declaratórios com efeitos infringentes, há repercussão direta na prática processual, como se estivesse sendo interposto um recurso de apelação (esfera cível) ou um recurso ordinário (esfera trabalhista), por exemplo.

A decisão que acolhe os embargos de declaração com efeitos infringentes/modificativo correspondente a uma decisão que abrange por completo a primeira, pois sua principal finalidade é a de inversão do julgado a favor do embargante.

Ou seja, o embargante ou o recorrente é submetido a um resultado que, através da modificação mesmo que substancial da decisão atacada, é possível que traga um aproveitamento que até então pertencia à parte denominado ex adverso.

Assim, é possível de se concluir que quando da oposição de embargos declaratórios “comuns”, busca-se apenas a complementação do julgado com a correção dos vícios elencados no artigo 535 do Código Processual Civil, o que difere e muito da oposição de embargos declaratórios com efeitos modificativos.

Na medida em que a oposição do primeiro anseia pelo aperfeiçoamento, ou por maiores esclarecimentos em favor da decisão embargada, os de natureza modificativa/infringente têm como finalidade o objetivo de inverter a decisão embargada, podendo essa pretensão estar fundamentada em termos meritórios ou processuais.

No entanto, necessário se faz salientar que o caminho utilizado para a oposição de embargos declaratórios com efeitos infringentes também deve passar por alegações de obscuridade, contradição ou omissão.

Se o objetivo ventilado pelos embargos declaratórios é a busca da inversão do julgado, estar-se-á diante da sua espécie excepcional e atípica, sendo assim, não há comunicação com os mandamentos previstos no artigo 535, I e II do Código de Processo Civil.

Isso quer dizer que caso os embargos de declaração com efeitos infringentes sejam rejeitados, não há que se cogitar em defeito na prestação jurisdicional e nem mesmo em violação ao artigo 535 do Código Processual Civil, pois não obstante tenham sido apontados vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a finalidade dos embargos declaratórios com efeitos infringente era somente de re-julgar e inverter o mérito.

Vale dizer que se o embargante optou pelo uso dos embargos declaratórios almejando a modificação da decisão, e não simplesmente a sua complementação mediante o saneamento dos vícios, foge em muito do bom senso jurídico permitir que esta decisão seja modificada em sede de recurso especial.

Uma coisa é a pretensão pela complementação do aresto embargado, outra, diga-se de passagem bastante diferente é o objetivo de obter a modificação da decisão em proveito do embargante.

Por isso, é óbvio que quando a parte embargante atribui efeitos infringentes aos embargos declaratórios opostos, e os mesmos não são acolhidos, a técnica a ser utilizada para atacar tal decisão é a arguição de violação ao artigo 535, I e II do Diploma Processual Civil brasileiro.

Não é cabível a alegação de defeito na prestação da tutela jurisdicional só porque restou frustrada a tentativa de alterar o mérito pela parte embargante.

A decisão que não concede o efeito modificativo pretendido somente é passível de nulidade, quando em razão de ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil, devendo esta ser apontada em sede de recurso especial, devendo o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional em sede embargos declaratórios, mesmo diante de possibilidade de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, deixe de promover o aperfeiçoamento desta última com o saneamento dos vícios apontados.

Resta claro que se assim não fosse, estaria sendo permitida a interposição de recurso especial para anular todas as decisões de segundo grau que sejam contrárias aos interesses ventilados por recursos como o de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso de revista, etc.

Vale salientar que os embargos declaratórios de natureza modificativa/infringente reproduzem os mesmos termos e as mesmas pretensões daqueles, podendo levar também a resultados idênticos.

A irresignação do embargante quanto ao desfecho desfavorável imposto pelo Tribunal Regional, não tem o intuito de caracterizar a nulidade do acórdão proveniente dos embargos declaratórios opostos com fins de infringência do julgado.

Assim, cabível a conclusão de que o manejo de recursos especiais alegando a violação ao artigo 535, I e II do Código de Processo Civil, e consequentemente a postulação pela nulidade do acórdão proferido em embargos declaratórios com efeitos infringentes, é uma pretensão imprópria.

 

 

CAPÍTULO V

O EFEITO DEVOLUTIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Os embargos declaratórios provocam uma nova manifestação do Judiciário acerca da matéria embargada e, por este motivo está presente o efeito devolutivo.

Conforme já explicitado anteriormente, os embargos declaratórios tem o escopo de reexaminar a decisão embargada, com o objetivo de conseguir sua reforma ou modificação, e, tal análise somente, pode ser feito pela mesma autoridade judiciária prolatora da sentença, ou por autoridade judiciária hierarquicamente superior.

Trata-se de uma questão que gera polêmica no mundo jurídico, pois há alguns doutrinadores, como os Professores Barbosa Moreira e Vicente Miranda que entendem que somente há o efeito devolutivo quando ocorre a reapreciação da questão suscitada por órgão hierarquicamente superior.

Assim, pode-se dizer que os embargos declaratórios possuem efeito devolutivo justamente por ter como destinatário o juízo prolator da decisão impugnada para que esta seja reanalisada e para que possam ser sanados os vícios apontados.

Para que possa ser configurado o efeito devolutivo é necessário que a matéria embargada seja novamente devolvida ao órgão judicante para resolver os vícios apontados nos embargos declaratórios opostos.

 

 

CAPÍTULO VI

O EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

O efeito suspensivo dos embargos de declaração é um ponto de extrema importância e que merece destaque.

Quando há oposição de embargos de declaração a eficácia da decisão embargada fica suspensa, mesmo que o recurso dela cabível não tenha efeito suspensivo.

Não há expressa previsão legal que confere efeito suspensivo aos embargos declaratórios, mas no silêncio da lei, confere-se o efeito suspensivo aos embargos de declaração, posto que a oposição do mesmo interrompe o prazo para a interposição de outros recursos.           Neste diapasão, é de se destacar como exemplo que se opostos e admitidos os embargos de declaração, o prazo para a interposição do agravo de instrumento fica interrompido. E se, caso, o juiz que prolatou a decisão embargada conhecer dos embargos apresentados e não der provimento, mantendo a decisão embargada inalterada, pode a parte que se sentir prejudicada agravar, e o recurso interposto seria sim tempestivo.

Outro exemplo é que caso haja oposição de embargos de declaração de decisão interlocutória e se cabíveis, o prazo para a interposição do agravo de instrumento se interrompe, desde a apresentação dos embargos, até a data da intimação das partes da decisão que os julgou, começando a fluir novamente o prazo para a interposição do agravo de instrumento.

 

 

CAPÍTULO VII

INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE OUTROS RECURSOS

 

O ponto fundamental que não pode deixar de ser observado acerca deste tema, está na análise do artigo 538 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº. 8.950/94, do qual se lê:

 

"Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes".

 

O dispositivo acima transcrito é preciso ao estabelecer o efeito processual decorrente da interposição dos embargos de declaração, qual seja a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos.

Mas, para que tal efeito seja válido, é necessário que os embargos de declaração tenham sido conhecidos, pois, do contrário, a peça processual é tida como inexistente, e, por isso, torna-se incapaz de produzir qualquer efeito processual, até mesmo a interrupção do prazo, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, que por ora, tomamos como exemplo:

 

 "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. TEMPESTIVIDADE. 1. Os embargos de declaração, quando não conhecidos, não interrompem o prazo para interposição de outros recursos. 2. Agravo não provido". (AgRg no Ag 427.107/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.06.2003, DJ 18.08.2003 p. 191)

        

É necessário saber a diferenciação entre o "não conhecimento" e a "improcedência" dos embargos que é de extrema importância, já que para a correta aplicação da norma legal dependem os efeitos processuais subseqüentes.

O julgador, portanto, deve estar atento às disposições constantes no texto legal, para que não deixe de conhecer embargos de declaração que na verdade apenas se revelam improcedentes e, com isso, culminam por retirar da parte o direito de interpor novos recursos.

Registre-se, ainda, que à parte que vier a ser prejudicada por eventual aplicação incorreta da norma legal deve evidenciar, por meio de recurso próprio, que a hipótese não era de não conhecimento dos embargos declaratórios , e sim, de análise de seu mérito, para que possa ter assegurada a oportunidade de interposição de novos recursos, sem que haja prejuízo ao andamento do processo.

 

 

CAPÍTULO VIII

O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Apesar de não haver uma previsão legal de os embargos declaratórios serem recurso ou não, surge ainda na doutrina um novo tema a ser discutido, aplica-se o princípio da fungibilidade recursal ou não quando trata-se de embargos de declaração?

Os doutrinadores que entendem ser os embargos de declaração uma espécie de recurso, entendem ser totalmente procedente a idéia a respeito da aplicação do princípio da fungibilidade que diz que o requisito que se deve exigir para a aplicação do mesmo é a dúvida objetiva. Então, no caso dos embargos declaratórios, a fungibilidade apenas dependerá da existência de dúvida.

Assim, quando houver a interposição de embargos declaratórios em vez de outro recurso posteriormente tido como correto, ou, contrariamente, quando houver a interposição de outro recurso em momentos em que o cabível seriam os embargos de declaração e, diante desta ocasião ocorrer a dúvida, teremos a aplicação do princípio da fungibilidade.

Tal fato é polêmico, pois também há alguns doutrinadores que defendem a natureza recursal dos embargos declaratórios, mas não concordam a aplicação do princípio da fungibilidade, pois acredita-se não haver dúvida diante da interposição de um recurso com disposições tão claras e específicas. Entendem que a interposição de outro recurso ao invés dos embargos declaratórios, seria um erro grosseiro, não sendo cabível, portanto, a aplicação da fungibilidade.

 

 

CAPÍTULO IX

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

 

Como já mencionado anteriormente neste trabalho, quando os embargos de declaração tem o intuito protelatório é aplicada a parte embargante a multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Mas, necessário se faz analisar melhor este instituto, por isso, teremos um capítulo dedicado aos embargos de declaração de natureza protelatória.

Antes de adentrar a fundo na questão, salienta-se questão já pacificada nos dias atuais qual seja, a multa prevista no artigo 538 do Código Processual Civil deve ser aplicada sobre o valor da causa, sendo este devidamente corrigido e não sobre o valor da condenação, nem mesmo sobre o valor arbitrado na sentença.

Antigamente, mas precisamente antes do advento da Lei nº. 8.950, os embargos declaratórios, quando considerados protelatórios eram sancionados com a aplicação de pena relativa a 1% sobre o valor da causa, conforme preceituado no parágrafo único do artigo 538 do Digesto de Processo Civil brasileiro.

A aplicação da referida multa gerava uma imensa dúvida no meio jurídico, tendo em vista que o parágrafo único do artigo 538 do CPC mencionava apenas a palavra tribunal e, com isso os juízes de primeiro grau tinham dúvidas acerca de sua competência sobre a aplicação desta multa.

Na justiça do trabalho, não pairava nenhuma dúvida. Os juízes de primeiro grau da esfera trabalhista sempre aplicaram a multa sobre os embargos de declaração considerados protelatórios, pois consideram a nítida intenção de atrapalhar a celeridade do processo e, aplicavam subsidiariamente o artigo 125, III, CPC que garantia competência aos juizes para reprimir todo e qualquer ato contrário à dignidade da justiça.

Com o advento da Lei nº 8.950, sanou-se efetivamente essa dúvida, justamente pelo fato de ter dado nova redação ao parágrafo único do artigo 538 do atual Código de Processo Civil, passando a constar em sua redação a palavra juiz e, não somente tribunal como anteriormente.

Claro que o objetivo do legislador foi garantir que os juízes de primeiro grau também tinham competência para aplicar a multa prevista neste artigo e, não somente os tribunais conforme redação anterior.

Têm-se como protelatórios os embargos que se destinam a uma atitude desrespeitosa acerca do conteúdo ético do processo, como um método estatal de solução de conflitos de interesses.

Mister salientar que quando há mais de uma ré no pólo passivo da relação jurídica processual e ambas apresentam embargos declaratórios considerados protelatórios, cada uma fica obrigada ao pagamento da referida multa e, não apenas uma delas, pois cada embargante opôs embargos de declaração com intuito manifestamente protelatórios.

Importante frisar que o juiz ou desembargador que julgar os embargos protelatórios e consequentemente aplicar a multa em estudo, deve fundamentar sua decisão sob pena de nulidade da mesma.

Há ainda que se destacar que a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 538 do CPC também especificou que havendo reiteração de oposição de embargos declaratórios protelatórios, a multa aplicada pode ser elevada em até 10% (dez por cento) e, ainda, a interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao prévio depósito do valor respectivo.

Sendo assim, conclui-se que é cabível a oposição de embargos de declaração  da decisão de embargos de declaração opostos anteriormente, desde que o segundo verse sobre ponto que não foi examinado em relação ao primeiro e desde que haja pedido formulado neste sentido.

Salienta-se que em momento algum as multas podem ser acumuladas, mas sim majoradas até o máximo de 10% sobre o valor da causa.

O fato de a ré ter oposto embargos de declaração em primeiro grau e posteriormente opor embargos de declaração mediante o tribunal não quer dizer que houve reiteração na oposição dos embargos de declaração, portanto não há que se falar em majoração da multa neste particular e, sim aplicar multas distintas.

A necessidade de efetuar prévio depósito do valor referente a multa quando há reiteração de embargos para que se possa interpor qualquer outro recurso é um pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso, que em hipótese alguma pode deixar de ser cumprido, sob pena de ser negado seguimento ao apelo recursal interposto. Neste caso, o depósito deve ser comprovado quando da interposição do recurso, pois caso contrário pode o recurso ser considerado deserto.

Cabível destacar que tal exigibilidade não fere o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, pois a ampla defesa é exercida em conformidade com os meios e recursos a ela inerentes, dependendo sempre da legislação ordinária vigente sobre o tema.

Importante esclarecer que a necessidade de depósito prévio do valor da multa aplicada apenas se torna obrigatório quando há caso de reiteração de oposição de embargos declaratórios.

Sendo assim, se a parte opõe embargos declaratórios e lhe é imposto multa de 1% sobre o valor da causa por serem estes considerados protelatórios, pode a parte interpor recurso e até mesmo recorrer acerca da multa que lhe foi imposta

Em situações nas quais os embargos declaratórios são acolhidos em parte, não pode ser aplicada a referida multa, mesmo que a parte não acolhida seja considerada protelatória pelo julgador, pois a parte que foi acolhida não tinha caráter protelatório.

Apesar de causar grande divergência no mundo jurídico, vale salientar uma corrente doutrinária, sendo esta minoritária, que admite que as multas constantes no parágrafo único do artigo 538 do CPC também podem ser aplicadas ao reclamante, desde que os embargos opostos pelo mesmo sejam considerados procrastinatórios. Importantes ainda explicitar que o mesmo não poderá gozar de isenção da referida multa por ser considerado hipossuficiente, tendo em vista que o artigo 3º da Lei nº 1.060/50 não elenca em seu rol a referida multa.

Fica um pouco difícil de entender porque o reclamante iria tentar procrastinar o processo, pois em tese ele é o principal interessado na resolução daquele conflito judicial. Mas deve-se ressaltar que se a questão já estiver sido decidida e o mesmo estiver insatisfeito, deve portanto interpor o recurso cabível, pois caso oponha embargos para discutir o que já tiver sido sacramentado, este serão considerados protelatórios e seu opositor, mesmo que seja o reclamante será punido com a conseqüente aplicação da multa.

No entanto, temos a segunda corrente, sendo esta majoritária, onde se afirma que a multa relativa a oposição de embargos de declaração protelatórios deve ser aplicada com bastante reserva no processo do trabalho, levando-se em conta a hipossuficiência do empregado. Essa corrente entende que a referida multa somente pode ter como destinatário o empregador que é o responsável pelo inadimplemento das verbas trabalhistas e que terá como conseqüência uma obrigação de fazer.

 

 

CAPÍTULO X

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM OUTRAS ÁREAS DO DIREITO

 

Os Embargos de Declaração também aparecem em outras leis além do Código Processual Civil Brasileiro, como por exemplo na Lei nº. 9.099/1995, lei esta que regulamenta o rito processual nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Os embargos de declaração encontram-se previstos nos artigos 48 a 50 da Lei nº. 9.099/1995, substituindo a já revogada Lei nº. 7244/74, que regulamentava a criação e funcionamento dos  chamados Juizados Especiais de Pequenas Causas.

O artigo 48 da Lei nº. 9.099/95 explicita:

 

“Artigo 48.Caberão embargos de declaração quando da sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida”.  Parágrafo único.Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício”.

 

A diferença constante entre a Lei nº. 9.099/1995 e o Código de Processo Civil, é a possibilidade que a parte tem de opor os embargos declaratórios quando há simples dúvida quanto ao julgado, possibilidade esta não prevista e não permitida pelo Código de .Processo Civil, o que de fato é até óbvio, pois se fizermos uma breve análise da Lei nº. 9.099/95, esta concede à própria parte a capacidade de postular perante os Juizados Especiais Cíveis, devendo ser observado somente o valor da causa que é previsto no caput do artigo 9º do referido diploma legal.

Assim, tem-se que o referido procedimento sumaríssimo foi criado para pessoas comuns, desprovidas de conhecimento técnico-jurídico, devendo ser simples, ser informal.

Justamente por ser um meio processual que pode ser utilizado por pessoas que não possuem conhecimento técnico-jurídico, a hipótese da dúvida é até certo ponto considerada compreensível, por este motivo é que tal hipótese encontra previsão no artigo 48 da Lei nº. 9.099/1995.

Mas, certo é que, no dia-a-dia, na prática, os embargos de declaração não são manejados pela própria parte, pois na maioria das vezes estas desconhecem a existência desse meio processual para sanar suas dúvidas, no que diz respeito a decisão proferida.

No entanto, merece destaque o parágrafo único do artigo 48, da Lei nº. 9.099/1995, que concede ao magistrado a possibilidade de corrigir sem a provocação de qualquer das partes os erros materiais que porventura podem existir na sentença e/ou acórdão.

Merece destaque o disposto no artigo 49 do já citado diploma legal::

 

Os embargos de declaração serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão”.

 

Como se verificar é o mesmo prazo previsto no artigo 536 do Código de Processo Civil, e também não está sujeito a preparo, como nos demais ritos. Mas, oferece a faculdade da interposição dos embargos declaratórios de forma oral, o que não ocorre no Código de Processo Civil.

E, por fim, o artigo 50 da Lei nº. 9.099/1995 dispões que:

 

Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso”.

 

Esta é considerada a regra mais polêmica acerca dos embargos de declaração no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, pois declara expressamente o efeito suspensivo para a interposição de outros recursos, divergindo assim das demais normas processuais que, conforme já estudado no presente trabalho, confere o efeito interruptivo para a interposição de outros recursos.

A Lei nº. 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federais é omissa acerca do assunto em questão, portanto, de acordo com o artigo 1º da referida Lei, a Lei nº. 9.099/1995 é aplicada subsidiariamente nos Juizados Especiais Federais.

Já no Código de Processo Penal, temos o artigo 382, que abaixo se transcreve:

 

“Artigo 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão”.

 

Mas, este instituto é mais conhecido pelo nome de “Pedido de Declaração”, que, no vocabulário forense, é popularmente chamado de “embarguinho”.

Os embargos de declaração são previstos no artigo 619 do Código Processual Penal:

 

“Artigo 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados de sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

 

Quando se opõe embargos de declaração no direito processual penal, estes também interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por aplicação analógica do artigo 538 do Código de Processo Civil, como ensina o Professor Fernando Capez:

 

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 538, CAPUT, DO CPC C/C O ART. 3º DO CPP.

I - O Código de Processo Penal não prevê a interrupção de prazo para outros recursos quando opostos embargos de declaração, como ocorre no Código de Processo Civil, em seu art. 538, caput. Contudo, por força do disposto no art. 3º da citada Lei Adjetiva Penal, o mesmo princípio pode ser aplicado nos embargos de declaração na área processual penal.

II - Os embargos de declaração sempre acarretam o efeito interruptivo, salvo quando intempestivos.

III - Embargos de divergência conhecidos e providos.

(STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência no Recurso Especial, EREsp 287390, RR 2001/0111368-0, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 17/08/2004, publ. D.J. 11/10/2004 p. 211).

 

Os Embargos de Declaração também encontram-se previstos no Código Eleitoral Brasileiro, mas precisamente no artigo 275, e também se faz presente com o escopo de sanar hipóteses de obscuridade, omissão e/ou contradição na sentença e/ou acórdão, devendo ser opostos no prazo de 03 (três) dias a contar da data da publicação da decisão.

De acordo com o parágrafo 4º do artigo 275 do Código Eleitoral Brasileiro, os Embargos de Declaração suspende o prazo para interposição de outros recursos, mas deve-se destacar que  o Tribunal Superior Eleitoral já se pronunciou de forma contrária, atribuindo-lhe não o efeito suspensivo, mas sim o efeito interruptivo:

 

“RECURSO ELEITORAL. PRAZO: interrupção, e não simples suspensão do prazo para os recursos ulteriores, na pendência de embargos de declaração: jurisprudência que, firmada anteriormente à L. 8.950/94 - que alterou, no mesmo sentido, o art. 538 do C. Pr. Civil - com mais razão é de manter-se após o seu advento, que explicitou o efeito interruptivo (TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 19.297 - classe 22 – Santa Catarina / Camburiú - 56ª Zona Eleitoral, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06.11.2001)”.

 

Assim, podemos concluir que somente se iniciará a contagem do prazo para interpor recurso na Justiça Eleitoral, após a data do julgamento dos embargos de declaração que foram opostos.

 

 

CAPÍTULO XI

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

 

A primeira vez que se falou em embargos de declaração no direito processual do trabalho foi com o advento da Lei n. 2.244, de 23 de junho do ano de 1954. Esta lei admitiu serem oponíveis embargos de declaração que visasse atacar acórdãos proferidos pelo Pleno ou pelas Turmas do Tribunal Superior do trabalho.

Certo é que tal novidade no direito processual trabalhista foi eivada de erro técnico, pois somente previu o cabimento dos embargos de declaração a acórdãos que fossem proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho, esquecendo-se das decisões proferidas pelas Varas do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

Essa exclusividade de oposição de embargos de declaração somente contra as decisões proferidas pelo TST gerou o surgimento de uma imensa dúvida em toda a doutrina trabalhista, bem como aos militantes na justiça do trabalho da época.

Ora, todos se perguntavam, será que pode ser oposto embargos declaratórios as decisões proferidas pela Vara do Trabalho e pelo Tribunal Regional do Trabalho? E se essas decisões estiverem eivadas de contradição, obscuridade ou omissão, o que fazer, atacar somente em decisão proferida posteriormente pelo TST? E se o processo não chegar a última instância, a parte ficará prejudicada?

Evidente é que tal dúvida não poderia continuar a existir nos entornos do direito processual do trabalho, e, por esse motivo a doutrina trabalhista se firmou no sentido de que os embargos de declaração são admitidos para todas as decisões jurisdicionais da justiça do trabalho, não importando qual seja o grau de jurisdição, nem mesmo, o órgão proferidor da decisão.

A partir deste momento, passou-se portanto a admitir a oposição de embargos declaratórios que visassem a sanar qualquer tipo de omissão, contradição ou obscuridade existente em qualquer decisão de âmbito trabalhista, seja ela proferida pelas Varas do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo Tribunal Superior do Trabalho.

No entanto, é de ressaltar que a esperada regulamentação acerca dos embargos de declaração na esfera trabalhista ainda não ocorreu. A única coisa que podemos destacar a título de “maior revolução” nesta aspecto foi que com o advento da Lei n. 9.957, de 12 de janeiro do ano de 2000, foi inserido o artigo 897-A, na Consolidação das Leis do Trabalho que estabeleceu serem cabíveis embargos de declaração da sentença ou acórdão, desde que opostos dentro do chamado qüinqüídio legal, ou seja, no prazo de cinco dias, e, estabeleceu ainda, ser o julgamento dos embargos declaratórios opostos realizado na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, com o devido registro da certidão, sendo admitido ainda efeito modificativo a sentença.

Como é sabido por todos, o Código de Processo Civil brasileiro tem aplicação subsidiária no processo do trabalho. Tal dispositivo legal regulamenta a figura dos embargos de declaração nos artigos 535 e seguintes.

No Código Processual Civil o prazo para a oposição dos embargos declaratórios também é de cinco dias a contar da publicação da sentença ou acórdão, admitindo ainda a possibilidade de manifestação da parte contrária, caso haja o pedido de efeito modificativo ao julgado, sob pena de nulidade da decisão de embargos, conforme já dito no presente trabalho.

Destaque-se que no processo do trabalho também temos a previsão de manifestação da parte contrária, caso haja pleito de efeito modificativo, sob pena de nulidade, conforme se pode verificar na Orientação Jurisprudencial 142 da SDI-I do TST.

Ainda, temos no âmbito da justiça do trabalho a possibilidade de oposição de embargos declaratórios contra decisão monocrática do relator que esteja calcada no artigo 557 do Código Processual Civil vigente, conforme bem regulamentado pela Súmula 421 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

“SÚM. 421 do TST – EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR CALACADA NO ART. 557 DO CPC. CABIMENTO. (conversão da Orientação Jurisprudencial 74 da SDI-II – Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005)

I – Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, em decisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão-somente suprir omissão e não modificação do julgado.

II – Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade e celeridade processual. (ex-OJ 74 – inserida em 08.11.2000).”

 

Por último, vale destacar duas Súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que versa sobre os embargos de declaração.

A Súmula 184 do C. TST estabelece que ocorre preclusão caso não haja a oposição de embargos declaratórios com o escopo de sanar omissão apontada em recurso de revista ou mesmo em embargos.

Já a Súmula 278 admite que a omissão suprida na decisão por ter a parte oposto embargos de declaração com este fito pode ocasionar efeito modificativo ao julgado.

 

 

CAPÍTULO XII

ASPECTOS HISTÓRICOS DO PRÉ-QUESTIONAMENTO

 

O pré-questionamento teve sua origem no direito norte americano, mas precisamente no chamado “Judiciary Act”, norma editada em 24 de setembro de 1798, onde estava prevista a exigência do pré-questionamento como requisito prévio ao Tribunal local que viria a ser o competente para julgar recurso interposto contra decisão de um juiz monocrático ou até mesmo de um juiz singular.

Já no Brasil a figura do instituto pré-questionamento foi primeiramente prevista no Decreto 848/1890 e era tido como requisito essencial para a interposição de recurso perante o Supremo Tribunal Federal. Em seguida o pré-questionamento foi incorporado a Constituição Federal de 1891.

A Constituição Federal do ano de 1934 repetiu tal exigência, sendo o questionamento previsto em seu artigo 76, mas somente na hipótese em que a decisão violasse literal disposição de tratado ou de lei federal.

Repetido foi tal requisito na Constituição Federal de 1937 e, por fim, a Constituição Federal de 1988, vigente até os dias atuais, criou o Superior Tribunal de Justiça e este passou a ser o órgão competente para julgar questões que envolvem aplicação de lei federal, mantendo o Supremo Tribunal Federal como órgão competente para julgar questões que envolvem ordem constitucional.

Hoje, a exigência do pré-questionamento em nosso país encontra previsão na jurisprudência, uma vez que a Constituição Federal de 1988 é omissa quanto a este fato, apenas exigindo que tal questão seja previamente decidida.

 

 

CAPÍTULO XIII

O QUE É PRÉ-QUESTIONAMENTO?

 

O pré-questionamento é o pressuposto básico para a admissibilidade dos recursos extraordinário e do recurso especial, na Justiça Comum e na Justiça Federal, bem como do recurso de revista na Justiça do Trabalho, e deve ser oposto quando a sentença ou acórdão deixam de se pronunciar acerca de matérias e postulações suscitadas pelas partes e que são importantíssimas para a resolução do litígio processual existente.

Neste particular, merece destaque a Súmula 356 do E. Supremo Tribunal Federal, que também é válida para o recurso especial e para o recurso de revista.

 

SÚMULA 356, STF.O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do pré-questionamento.”

 

Tais questões devem ser apreciadas e solucionadas sob pena de a prestação jurisdicional restar incompleta e com isso causar prejuízos as partes.

 

“O pré-questionamento pressupõe o debate e decisões prévias, com adoção de entendimento explicito ou, pelo menos,  versado inequivocamente sobre matérias objeto da norma que nele se contenha, razão pela qual incumbe à parte interessada interpor os declaratórios para obter o pronunciamento sobre o respectivo tema, sob pena de preclusão” (D.A.Kriger. Embargos de declaração – No processo cível e arbitral. Leme/São Paulo: CL-Edijur, 2002.p.63)”.

        

Vale aqui ressaltar que os recursos de natureza extraordinária, apenas admitem analisar se foi contrariada alguma norma constitucional ou lei federal na sentença ou no acórdão recorrido ou, ainda se foi julgada como válida alguma lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal ou de lei federal.

A obrigatoriedade da oposição dos embargos de pré-questionamento para a futura interposição de recursos de índole extraordinária não tem previsão na Constituição Federal de 1988 e sim, encontra previsão na jurisprudência que fixa seu entendimento nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça onde resta determinado que a parte deve provocar, ou seja, explicitar, o surgimento de questão federal e/ou constitucional na instância inferior, com o escopo de viabilizar a admissão e o processamento do recurso de natureza extraordinária.

Atualmente, encontra-se na doutrina três correntes acerca do pré-questionamento, quais sejam:

A primeira corrente afirma que o pré-questionamento surge na própria decisão recorrida, quando esta aborda eventual questão federal ou constitucional.

Já a segunda corrente reconhece a necessidade do pré-questionamento, entendendo que esta ocorre a partir do momento em que as partes clamam pelo debate da questão federal ou constitucional anteriormente de interpor recurso de natureza extraordinário.

E por fim, a terceira corrente que simplesmente reúne as duas primeiras afirmando que para que ocorra o pré-questionamento necessária se faz que as partes suscitem o prévio debate acerca da matéria a ser recorrida e a posterior interposição do recurso de natureza extraordinária.

Salienta-se que apesar da exigência do pré-questionamento não estar prevista na Constituição Federal, não pode dizer que tal exigência é inconstitucional, pois existe em virtude da necessidade de provocar a questão federal ou constitucional, para que possa ser objeto de manifestação por parte do órgão julgador. Vale ainda dizer que o pré-questionamento encontra-se em consonância com o princípio dispositivo e o efeito devolutivo dos recursos, no sentindo de que o órgão julgador apenas pode exarar seu entendimento nos limites do pedido formulado pela parte recorrente, sendo desde já excluídas as matéria que são de sua competência de ofício.

Mas necessário se faz destacar que sem dúvidas a ausência do pré-questionamento favorece ao Judiciário, pois será menos uma decisão que o órgão superior que terá a competência para julga-lo terá que proferir, mas isso não quer dizer que sua tramitação e o envolvimento do magistrado daquele órgão estará dispensada até o trânsito em julgado do processo.

Importante destacar as finalidades básicas do pré-questionamento, que são as seguintes:

Primeiro evitar a supressão da instância, de tal modo que nenhum Juiz ou tribunal deixe de analisar a questão, até o envio dos autos ao Tribunal Superior.

A segunda finalidade é manter a ordem constitucional, das instância no sistema jurídico brasileiro, segundo a ordem de juízes e tribunais.

E por último, a terceira finalidade é evitar surpresas a parte contrária, na medida em que poderia desconhecer a matéria analisada em grau de recurso de natureza extraordinária, na hipótese da ausência do pré-questionamento.

Assim, pode-se concluir que o pré-questionamento é o meio utilizado pelas partes através de embargos de declaração, que tem como fito questionar a matéria que virá a ser apreciada por outro órgão jurisdicional, mediante recurso de natureza extraordinária, alegando em síntese que esta violou e/ou divergiu de lei ou norma constitucional vigente. O pré-questionamento nada mais é do que um requisito essencial para a interposição de recurso de índole extraordinária.

Fato é que somente se pode considerar presente o pré-questionamento quando há uma efetiva apreciação da questão suscitada por parte do julgador.

 

 

CAPÍTULO XIV

A APLICAÇÃO DO PRÉ-QUESTIONAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

O pré-questionamento consiste principalmente na necessidade de que teses de natureza divergente e apontamento de violação de lei ou dispositivo constitucional sejam submetidas e com isso analisadas, sendo necessário que  o órgão julgador adote entendimento explicíto acerca da matéria pré-questionada.

Assim, a oposição dos embargos de declaração de pré-questionamento na Justiça do Trabalho tem como objetivo pré-questionar a matéria que será posteriormente, ou seja, após a decisão de embargos de pré-questionamento, objeto de recurso de natureza extraordinária, como por exemplo o recurso de revista.

Neste aspecto, temos a Súmula n. 184 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde entende-se ocorrer preclusão caso não haja a oposição de embargos declaratórios de pré-questionamento com o objetivo de suprir/sanar omissão presente na decisão a ser embargada.

Ressalte-se que em sede trabalhista, a possibilidade de oposição de embargos de pré-questionamento é prevista na Súmula n. 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, onde resta especificado que em não sendo opostos tais embargos ocorrerá a preclusão acerca daquela matéria, ou seja, tal matéria não poderá ser rediscutida através do recurso de revista, tendo em vista que o objetivo deste é apenas analisar casos de violação constitucional.

Mister destacar que o pré-questionamento previsto na Súmula supracitada não diz respeito a indicação expressa do dispositivo legal tido como violado e sim diz respeito à matéria constitucional, que deve ser apontada caso tenha sido violada.

Assim, importa dizer que o pré-questionamento não é requisito de admissibilidade do recurso, mas sim uma forma de verificar se as matérias presentes naquele recurso foram debatidas pela instância inferior.

Cabe portanto, a parte prejudicada opor os embargos declaratórios de pré-questionamento, com o objetivo de sanar a omissão, obscuridade e/ou contradição presente no acórdão, para que assim a prestação jurisdicional seja justa para todas as partes envolvidas no litígio.

Caso o órgão julgador provocado não supra satisfatoriamente o que lhe foi provocado, caberá a parte prejudicada interpor recurso de revista, apontando violação ao artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem com ao artigo 93, IX da Constituição Federal, pois deverá ser declarada a nulidade da decisão regional, sob a fundamentação de que houve negativa da prestação jurisdicional.

Neste casos, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho anula a decisão regional e determina o retorno dos autos a Turma Regional, para que esta complete a prestação jurisdicional, sanando o defeito apontado pela parte prejudicada.

Importante salientar que assim como os embargos de declaração, na justiça do trabalho os embargos de declaração pré-questionadores, se considerados protelatórios também são passíveis de sofrerem a penalidade de multa de 1% sobre o valor da causa, por serem considerados procrastinatórios.

A possibilidade da aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa origina bastante dúvida aos advogados militantes na área trabalhista, isto porque: os advogados ficam em dúvida se devem correr o risco de oferecer os embargos e ser imposta mula pecuniária pelo juízo ou não oferecer os embargos e correrem o risco de o recurso ser denegado por falta de pré-questionamento.

Neste aspecto, temos a Súmula n. 98 do Superior Tribunal de Justiça, a qual os advogados trabalhistas clamam por sua aplicação na justiça do trabalho, onde se tem que os embargos de declaração que tem o propósito único do pré-questionamento não tem caráter protelatório, portanto, não há que ser aplicada nenhuma penalidade a parte que opôs os embargos.

Há ainda um entendimento pacífico do Colendo Tribunal Superior do Trabalho no que diz respeito a necessidade de pré-questionamento na ação rescisória, desde que esta aponte por exemplo violação de literal dispositivo de lei.

Para que houvesse a pacificação deste entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 298, onde se afirma que para o oferecimento de ação rescisória, que tenha como escopo apontar violação literal a alguma dispositivo previsto na lei, necessário é que a decisão objeto desta ação rescisória tenha se pronunciado explicitamente sobre o tema.

Atualmente tem-se discutido bastante a questão da necessidade do pré-questionamento, quando se tratar de matéria absolutamente incompetente do juízo.

Mas o Tribunal Superior do trabalho já se posicionou  neste sentido entendendo pela necessidade da oposição do embargos de declaração de pré-questionamento, mesmo que a matéria a ser pré-questionada seja de incompetência absoluta do juízo.

Importa salientar, que mesmo após o posicionamento da matéria pelo Tribunal Superior do Trabalho, ainda existem alguns doutrinadores que fazem severas críticas ao tema, porque a incompetência absoluta é causa de nulidade e pode ser apontada pelas partes ou declarada “ex officio” seja qual for o momento processual, portanto, não há obrigatoriedade de pré-questionamento, conforme entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

 

 

CAPÍTULO XIV

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O PROJETO DO NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

 

De acordo com o projeto do novo Código de Processo Civil passa a ser objeto de embargos declaratórios a decisão monocrática, alcançando as decisões proferidas pelos relatores, o que no atual CPC não é permitido.

O prazo para a oposição dos embargos de declaração continuará  a ser o de cinco dias, conforme prazo já previsto no artigo 536 do atual CPC.

Quando houver a oposição de embargos declaratórios manifestamente protelatórios, o juiz ou o Tribunal condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 5% (cinco) por cento sobre o valor da causa, o que irá alterar substancialmente o atual CPC, que fixa multa não excedente a 1% (um) por cento sobre o valor da causa.

No entanto, permanece a exigência de depósito prévio do valor da multa aplicada, como requisito de admissibilidade de outro recurso.

Ainda, há previsão expressa no anteprojeto que dispensa desse depósito a Fazenda Pública e os beneficiários da gratuidade de justiça.

No projeto do novo Código de Processo Civil os embargos de declaração não terão efeito suspensivo, ou seja, ainda que a decisão judicial possua um dos requisitos necessários para a oposição dos embargos declaratórios, quais sejam: contradição, obscuridade ou omissão, esta decisão irá ser considerada será eficaz de imediato, independentemente de a parte prejudicada opor ou não os embargos declaratórios.

A Comissão de Juristas responsável pela elaboração do projeto de lei que resultará no novo CPC inseriu expressamente, mas precisamente no artigo 980 do projeto que os embargos de declaração não terão efeito suspensivo, salvo aquele de caráter interruptivo para interposição de outros recursos.

Assim, mesmo que a decisão embargada seja omissa, contraditória, obscura ou contenha algum erro material que possa resultar em prejuízo para uma das partes, ela terá plena eficácia no que cinge entre a oposição dos embargos de declaração e a divulgação, pelo juiz, da decisão dos embargos declaratórios opostos.

O Anteprojeto também inova ao exigir a inclusão em pauta e, assim, passa a ser exigido também a intimação das partes litigantes, para o julgamento dos embargos de declaração por órgão colegiado, mas isto apenas quando os embargos declaratórios não tiverem sido julgados na sessão subseqüente à sua oposição.

Também é consideração uma inovação no anteprojeto a dispensa para fins de pré-questionamento, a apreciação expressa pelo colegiado.

Caberá exclusivamente ao Tribunal Superior, para fins de admissão de recurso especial ou de recurso extraordinário, analisar e dizer se houve questão sobre a qual deveria ter havido pronunciamento do tribunal recorrido.

Com esta inovação pretende-se afastar a complexa exigência de interposição de recursos especial e extraordinário para o Tribunal Superior.

No anteprojeto os embargos de declaração encontram previsão no capítulo 5, artigos 937 a 941, que ora transcrevemos:

 

“Art. 937.Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na decisão monocrática ou colegiada, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Parágrafo único. Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção do vício, desde que ouvida a parte contrária no prazo de cinco dias.

Art. 938.Os embargos serão opostos, no prazo de cinco dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.

Art. 939.O juiz julgará os embargos em cinco dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto. Não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta.

Art. 940.Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.

Art. 941.Os embargos de declaração não têm efeito suspensivo e, salvo quando intempestivos, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes.

§ 1º Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a cinco por cento sobre o valor da causa.

§ 2º Não serão admitidos novos embargos declaratórios, se os anteriores houverem sido considerados protelatórios.

§ 3º A interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao depósito do valor de cada multa, ressalvados a Fazenda Pública e os beneficiários da gratuidade de justiça”.

 

CONCLUSÃO

 

Diante de tudo o que foi estudado, pode-se entender melhor a origem dos embargos de declaração, seus principais aspectos, conceito e natureza jurídica, bem como seu objetivo e sua aplicabilidade no mundo jurídico, qual seja, apenas fazer com que a prestação jurisdicional ocorra de maneira completa e também correta, para que nenhuma das partes litigantes sejam prejudicadas.

Importância também se deu ao explicitar as conseqüências da oposição de embargos de declaração com o mero fito de procrastinar o processo, ou seja, apenas interromper o prazo para a interposição do recurso cabível.

Ao longo deste artigo pode-se observar a importância que foi dada ao embargos de declaração de pré-questionamento, destacando sua finalidade, características, objetivo e sua aplicação em todas as áreas do direito brasileiro, tendo em vista ser um instituto que nasceu na esfera processual civil, assim como os embargos de declaração.

Sendo assim, pode-se concluir que os embargos de declaração tem como finalidade sanar omissão, contradição e/ou obscuridade, bem como também erro material, contidos na sentença ou acórdão, conforme determinado pelo artigo 538 do Código de Processo Civil e os embargos de declaração com o fito do pré-questionamento visam tão-somente, ter a completa prestação jurisdicional do órgão inferior, para que possa ser interposto recursos de natureza extraordinário, tais como o recurso de revista, o recurso extraordinário e o recurso especial.

Analisamos também neste estudo os embargos de declaração no Projeto do novo Código Processual Civil Brasileiro, sendo certo que o instituto será mantido, com digamos “pequenas” alterações.

 

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