Tratamento Tributário diferenciado para as farmácias de manipulação: incidência de ISS, não de ICMS

Em recente julgado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp: 975.105 RS deu provimento ao recurso interposto por uma farmácia de manipulação do Rio Grande do Sul, por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na lista anexa da Lei Complementar 116/2003 no item 4.7 confira-se:

Art. 1^o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

4.07 – Serviços farmacêuticos.

O citado julgado traz a tona, a discussão acerca das inúmeras hipóteses de incidência aplicáveis a esta atividade tais como o ISS o IPI e o ICMS.

Em poucas palavras, podemos resumir a atividade exercida pelas farmácias de manipulação da seguinte forma: a farmácia recebe a receita de medicamentos de seus clientes, e através de insumos e matérias primas, desenvolve o produto que lhe é solicitado, tal como um medicamento, cremes etc.

No entanto, é importante ressaltar que não se pode confundir a natureza da atividade da farmácia de manipulação com as das farmácias de simples venda de medicamentos visto que, a farmácia já recebe o produto pronto para a venda apenas repassando ao consumidor. Nesse caso, temos a clara tributação via ICMS.

Essa ressalva se dá, pelo fato de diferenciação da atividade exercida pela farmácia de manipulação, ou seja, é um serviço prestado ou a venda de uma mercadoria?

Diante desta indagação, temos que a prestação de serviço, hipótese de incidência do ISS, é uma obrigação de “fazer”, ou seja, o consumidor se dirige a uma farmácia de manipulação em busca de uma prestação de serviço, qual seja, a fabricação de um produto, o qual é específico para sua utilização.

Desta maneira, temos um negócio jurídico estabelecido entre o consumidor e a farmácia, sendo a atividade exercida pelo farmacêutico uma atividade fim que esta relacionada à prestação de serviço efetuada pelo farmacêutico. 

Feitas estas observações, temos por evidente a incidência no caso das Farmácias de Manipulação do Imposto sobre Serviços, eis que estas realizam, como sua atividade-fim, uma obrigação de fazer, prestação de serviço, fato gerador do tributo municipal, conforme disposição legal.

A referida decisão em análise, coincide com o posicionamento já adotado pela primeira turma do STJ vejamos o precedente:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS

FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF.

2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviçofarmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.

3. Recurso provido.[1]

Não restam dúvidas de que os serviços listados pela Lei Complementar 116/2003 se submetem exclusivamente ao ISS, sendo no caso as farmácias de manipulação, sujeitas à tributação via ISS e não ICMS vez que, temos uma prestação de serviço que é hipótese de incidência do ISS.