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FUNDAÇÕES PÚBLICAS E A FISCALIZAÇÃO DAS SUAS CONTAS


Autoria:

Silvana Dantas Britto


Estudos Sociais, Pedagogia e Direito

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Texto enviado ao JurisWay em 10/10/2012.

Última edição/atualização em 20/02/2019.



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Silvana Dantas Britto

                                                                   Pedagoga e  aluna da Fanese  

 

 

Sumário: 01. Introdução; 02. Noções Iniciais; 03. Das Fundações Públicas; 04. Da Fiscalização pelo Ministério Público; 05. Da Fiscalização pelo Tribunal de Contas; 6. Das Fundações Instituídas e mantidas e não instituídas e mantidas pelo Poder Público; 7. Da jurisprudência; 8. Conclusão; 9. Referência.

 PALAVRAS-CHAVE: Fundação, Ministério Público, Tribunal de Contas, Competência Fiscalizatória, Competência Constitucional, Administração Pública.

 01 – INTRODUÇÃO

             Fundação é um patrimônio personalizado destinado a um objetivo, disciplinado pelo Código Civil sobressai o elemento “Patrimônio” seu substrato encontra-se nesse termo, o que deve ser utilizado para atender a finalidade para a qual foi instituída. O Instituto Jurídico da Fundação tem sido motivo de amplo debate pelos operadores do direito do ordenamento jurídico brasileiro, esse debate, ganhou significativa importância no cenário nacional depois que a Administração Pública encontrou em tal instituto, uma solução eficaz e efetiva de suas Políticas Sociais.

            Assim, as Fundações passaram a integrar formalmente a Administração indireta  através da criação de Universidades, Centro de Pesquisas, Bibliotecas, Hospitais e outras Instituições Públicas que tinham como finalidade o atendimento das PolíticasPúblicas que não necessitavam da intervenção das entidades integrantes da Administração Pública direta, dessa forma a Fundação ingressou no direito público.

            Esse começo acabou gerando grandes transtornos no meio jurídico, visto que, se tratava de entidade de direito privado, que por disposição expressa de nosso Código Civil, tinha por órgão fiscalizatório o Ministério Público. Passando a integrar, também  a Administração Pública, e ter como conseqüência a utilização de verbas públicas, passou também, a ser fiscalizada pelos Tribunais de Contas, com isso, surgiram duas competências fiscalizatórias referentes a aplicação dos recursos fundacionais.

02 – NOÇÕES INICIAIS

            O Fundamento  Constitucional da fiscalização das fundações, no atual Código Civil brasileiro, serve indubitavelmente para corroborar o entendimento de que a fundação é originariamente típico instituto do direito privado, porém, em termos constitucionais, o instituto é mencionado pela primeira vez no art. 37, inc. XIX da CF/88, a referida norma trata da necessidade de autorização legislativa para a criação de Fundação no âmbito da Administração Pública.

            Salienta-se que essa redação constitucional que disciplina a necessidade de autorização legislativa para criação de uma fundação incorporou-se ao texto constitucional através do advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, pois antes dela o referido artigo constitucional era ainda mais rigoroso, no sentido do controle do Estado sobre a criação do dito instituto, ao exigir que a criação das fundações da Administração Pública ocorresse apenas através de lei específica, tal qual, ocorre com as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.

            Essa alteração da norma diminuiu o grau de intervenção do Estado sobre os atos constitutivos das Fundações criadas pelo Poder Público, o que aponta para um início de solução, no que tange ao direito público, da grande polêmica gerada no meio doutrinário acerca da natureza da fundação instituída e mantida pelo Estado. Hoje, felizmente, tal dilema já superado uma vez que a Lei n.º 7596/87 que trata das Fundações Públicas é categórica ao dispor que as mesmas são pessoas jurídicas de direito privado.              Ainda, com relação as Fundações cabe destacar existência de corrente doutrinária que considera fundação instituída e mantida pelo Poder Público como uma espécie do gênero autarquia, entretanto, há discordâncias sobre esse entendimento na medida em que os pressupostos de constituição de ambos os institutos são diferentes. Com efeito, como bem lecionou o Professor Hely Lopes Meirelles, “não entendemos como uma entidade (fundação) possa ser espécie de outra (autarquia), sem se confundirem nos seus conceitos”

03 – DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS

            As Fundações Públicas promoveram o reingresso definitivo do dito instituto à estrutura da Administração Pública Indireta, conforme estabelece o art. 5º, inc. IV do Decreto-lei n.º 200/67, Fundação Pública, é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

            Uma vez autorizada para tal intento pelo Poder Legislativo da União, do Estado ou do Município, a Administração Pública poderá instituir sua fundação, cuja personalidade jurídica será adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme disciplina o art. 5º, § 3º do Decreto-lei n.º 200/67.

            Verifica-se que à sua fiscalização, não está sujeita ao Ministério Público, mas aos Tribunais de Contas, expresso no art. 75 deste Decreto, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, e é aplicável, pelo princípio da simetria, aos níveis de Administração Estadual e Municipal, na falta de legislação local específica sobre a matéria, corroborando esse entendimento pela aplicação subsidiária da referida norma federal nas instâncias Estadual e Municipal, está a previsão constitucional da Fundação no art. 37, XIX da Constituição Federal, de atendimento obrigatório por todos os entes da Federação, em função do princípio da hierarquia das leis vigente em nosso ordenamento jurídico, contudo, podemos observar que em alguns Estados, o Ministério Público continua fiscalizando essas entidades, pois cabe-lhe verificar em  um primeiro momento, se a Fundação faz uso de verbas públicas de forma contínua e sistemática.

04 – DA FISCALIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

               As aludidas Fundações deverão originariamente prestar contas ao Ministério Público, independentemente de gerirem ou não recursos públicos, assim, pode-se dizer  que esta obrigação legal das fundações faz surgir ao Órgão Fiscal da Lei uma importante atribuição relativa aos institutos, qual seja a atribuição fiscalizatória originária das entidades disciplinadas segundo as disposições civis, no que diz com seus aspectos finalísticos e contábeis., outrossim, cabe ressaltar que tal atribuição, no caso de fundação instituída e funcionando no âmbito do Distrito Federal ou em Territórios será fiscalizada pelo Ministério Público Federal, consoante disposição expressa no § 1º do art. 66 do Código Civil,  se a atividade da fundação se estender por mais de um Estado da Federação, caberá ao Ministério Público de cada um dos Estados, a atribuição fiscalizatória sobre as atividades fundacionais desenvolvidas no seu âmbito.

            Vale reprisar, que excepcionando a regra de atribuição fiscalizatória originária pelo Ministério Público, não se sujeitam àquela fiscalização ministerial, como já referido anteriormente, as fundações públicas. A estas a lei determina sujeição fiscalizatória ao Tribunal de Contas, entretanto, as contas prestadas anualmente pelas Fundações, independentemente das decisões prolatadas, implica a realização de um trabalho realizado em duplicidade, com alocação desnecessária de recursos humanos e materiais no Ministério Público e no Tribunal de Contas para a realização de uma mesma atividade, visto que, o controle contábil de uma Fundação está sujeita às normas de direito público e isso, contraria o princípio constitucional da economicidade insculpido no art. 70 da Constituição Federal.

            Assim, sugere-se como medida mais consentânea ao princípio da economicidade, norteador das ações da Administração Pública, o estabelecimento de um sistema de coordenação entre os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas visando ao uso racional dos recursos humanos e materiais na tarefa de fiscalizar as Fundações.

05– DA FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

            Cabe referir que o dispositivo constitucional que atribui competência fiscalizatória às Cortes de Contas, art. 71, II da CF que versa sobre o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

             II – Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta incluída as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. 

            Art. 70, CF, A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, e de quaisquer entidades constituídas ou mantidas pelo Estado, quanto à legalidade, legitimidade, moralidade, publicidade, eficiência, eficácia, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia Legislativa mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada um dos Poderes, observado o disposto nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal.

          Referindo-se ao art. 71, inc. II da Constituição Federal, manifestou-se o eminente Professor Miguel Reale Junior, em artigo publicado na RDP-98, denominado Fundações, Fiscalização de Contas pelo Ministério Público que durante o processo constituinte, o projeto da Constituição até o segundo turno estabelecia Fundações e Sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público

          É evidente neste caso a afronta à disposição contida no art. 75 da Constituição Federal, que impõe às Constituições Estaduais, no que se refere à fiscalização, a reprodução do contido na norma constitucional federal, o presente art. dispõe sobre a organização da Administração Federal,  aplicável, pelo princípio da simetria, aos níveis de Administração Estadual e Municipal, na falta de legislação local específica sobre a matéria,  corroborando esse entendimento pela aplicação subsidiária da referida norma federal nas instâncias estadual e municipal, está a previsão constitucional da fundação no art. 37, XIX , CF 88,  de atendimento obrigatório por todos os entes da Federação, em função do princípio da hierarquia das leis vigente em nosso ordenamento jurídico.

        A reprodução é compulsória e importa em reconhecer que a exigência de ambas as condições previstas na norma Constitucional Federal deve prevalecer, cabendo a fiscalização dos Tribunais de Contas apenas com relação às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nessa linha de raciocínio, defende o ilustre jurista Marçal Justen Filho a necessidade de três requisitos cumulativos para a Fundação ser disciplinada pela Lei das Licitações, quais sejam: manutenção mediante recursos públicos, controle estatal e desenvolvimento de atividade administrativa do Estado.

       Portanto, tais considerações demonstram a ocorrência, em tese, de inconstitucionalidade do referido acórdão, na medida em que seus fundamentos colidiram com disciplina contida no art. 71, inc. II da Carta Federal.        

06 – DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS E MANTIDAS E NÃO INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO

            Por sua vez, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, bem como as Fundações não-instituídas e mantidas pelo Poder Público sofrem dois tipos de fiscalização: o primeiro, do Ministério Público, que será responsável por realizar o controle de todos os atos jurídicos constitutivos, modificativos e extintivos dessa espécie de pessoa jurídica de direito privado; e o segundo, por parte do Tribunal de Contas, atinente à fiscalização de seus registros contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial, seja com fundamento no art. 71, II (instituídas e mantidas) ou no art. 70 (não-instituídas, mas mantidas) da Constituição Federal vigente.

            Para finalizar, as Fundações instituídas e não-mantidas pelo Poder Público, bem como as fundações (não-instituídas e não-mantidas pelo Poder Público) se sujeitam apenas à atribuição fiscalizatória do Ministério Público.

07 - DA JURISPRUDÊNCIA

            Releva registrar que desde antes do advento da Constituição Federal de 1988 já existia entendimento no Supremo Tribunal Federal – STF – no sentido de que para que uma fundação instituída pelo Poder Público fosse considerada integrante da Administração Indireta, seria necessário que ela também fosse mantida por recursos públicos, conforme se observa na ementa abaixo:

           NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. Desde que assumam a gestão de serviço estatal, e sejam mantidas por recursos orçamentários, sob a direção do Poder Público, integram a administração indireta, e são jurisdicionadas a Justiça Federal, se instituídas pelo Governo Federa (STF - RECR 115.134, DF, 2ª T., Rel. Min. Carlos Madeira, Sessão de 08/04/1988).

            Dessa forma, o entendimento jurisprudencial acima colacionado também rechaça, de plano, a tese de que a simples transferência de bens para a instituição da fundação a qualificaria como órgão integrante da Administração Indireta e, portanto, sujeita à competência fiscalizatória do Tribunal de Contas.

            Pelo contrário, o aresto, além dos requisitos estudados no presente trabalho  instituição e manutenção pelo Poder Público – entende pela necessária existência de um terceiro componente: o de que a fundação tenha por mister a gestão de serviço estatal.

            Após o advento da Carta Magna de 1988, a jurisprudência do STF, velando pelo fiel cumprimento do art. 71, inc. II da CF/88, reiterou o entendimento da necessidade da existência concomitante dos requisitos instituição e manutenção pelo Poder Público como pode se ver pelas ementas abaixo colacionadas:

            RE 215741 / SE – SERGIPE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MAURICIO CORREA Julgamento: 30/03/1999 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ DATA-04-06-99 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.

            RE 127489 / DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MAURICIO CORREA Julgamento: 25/11/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ DATA-06-03-98 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CONDENAÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ART. 109, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A Fundação Universidade do Rio de Janeiro tem natureza de fundação pública, pois assume a gestão de serviço estatal, sendo entidade mantida por recursos orçamentários sob a direção do Poder Público, e, portanto, integrante da Administração Indireta. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Justiça Federal. Art. 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figure como parte fundação instituída pelo Poder Público Federal, uma vez que o tratamento dado às fundações federais é o mesmo deferido às autarquias. 2.1. Embora o art. 109, I da Constituição Federal não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, está sujeita a entidade, fazem dela espécie do gênero autarquia e, por isso, são jurisdicionadas à Justiça Federal, se instituídas pelo Governo Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.

08 – CONCLUSÃO

                 Diante das considerações realizadas no presente artigo, pude constatar que As Fundações Públicas sujeitam-se sempre e exclusivamente à competência fiscalizatória do Tribunal de Contas, com isso se faz necessário que a Administração Pública envide efetivos esforços na implementação de planejamento coordenado, no sentido de estabelecer mecanismo fiscalizatório obstativo à duplicidade de fiscalização de contas de uma determinada Fundação, evitando a simultaneidade de atuação pelo Ministério Público e Tribunal de Contas sobre o mesmo objeto.

                 A submissão indevida de um ente fundacional ao poder fiscalizatório do Ministério Público ou Tribunal de Contas representa ato administrativo arbitrário, pois, carente de qualquer fundamentação jurídica que possa lhe oferecer o necessário respaldo, constituindo-se, via de conseqüência em ato ilícito a ensejar a devida reparação na via judiciária, visto que, é atribuição do Estado assegurar que as pessoas sob sua tutela tenham suas garantias constitucionais devidamente resguardadas.

                 O sistema fiscalizatório das Fundações deve obedecer aos ditames constitucionais, que estabelecem as regras de sujeição de uma entidade ao mecanismo fiscalizatório do Tribunal de Contas, criando competência indelegável aos Órgãos de Fiscalização do Controle Externo que não pode ser transferida em hipótese alguma, sob pena de invasão de competências entre as instituições envolvidas no exame das contas fundacionais. Para finalizar, concluo que agir com descaso na correta atribuição de  encargos fiscalizatórios, significa postar-se o Estado de forma indiferente ao bom funcionamento de sua administração, pois, da implementação efetiva de ação coordenada entre o Ministério Público e Tribunal de Contas, quanto ao estabelecimento do encargo fiscalizatório das contas fundacionais, resultará o estabelecimento de normas eficazes e racionais do aludido controle, em perfeita consonância com os objetivos da reforma administrativa do Estado, na medida em que eliminará a superposição de órgãos para a realização de atribuições semelhantes, evitando-se a utilização de recursos humanos e materiais em duplicidade por parte do Estado para realizar a fiscalização de uma Fundação, observando-se, portanto, o princípio constitucional da economicidade que devido  a adoção deste procedimento terá significativa economia, razão de atuar de acordo com os princípios constitucionais da Administração Pública.

 

09 – REFERÊNCIA

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil,  de  05  de  outubro  de  1988

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.  Curso  de  Direito  Administrativo,  21ª  ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.


CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. As fundações públicas e a reforma do Estado. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/476>. Acesso em: 1 out. 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed. São Paulo Malheiros Editores, 2006

SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da Fiscalização das contas das fundações: Ministério Público e Tribunal de Contas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 518, 7 dez. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6002>. Acesso em: 1 out. 2012.


ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia.  Direito   Administrativo “Fundação”  São Paulo 2003

 

 

 

 

 

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