A VERDADE MATERIAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

1.       INTRODUÇÃO

O presente se norteia pelo estudo da verdade material, notadamente conhecida por seu valor no campo processual penal, aplicando-o na seara do processo administrativo tributário.

Nesse rumo, implica conhecer basicamente as distinções entre verdade formal e verdade material ou real, colacionando ao final a motivação pela preferência a esse segundo princípio no âmbito tributário em promoção à legalidade dos atos da administração.

2.       A VERDADE FORMAL E MATERIAL

2.1 Distinções

Em suma, o que distingue a verdade formal e a material é o poder que o juiz detém ou não de, ex officio, trazer as provas onde elas estejam para dentro do processo. É a aplicação do princípio dispositivo ou da livre investigação das provas.

O princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão: iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet (CINTRA et al., 2005, p. 65).

O princípio da livre investigação das provas, por sua vez, autoriza ao julgador buscar as provas que precisar para apurar a verdade (real) e decidir segundo o seu sentir.

2.2 Aplicabilidade

Culturalmente, prevalecera no direito penal pátrio o princípio da verdade material (ou real), justificando-se na natureza da pena, que é a medida corporal da privação da liberdade. O que, a contrario sensu, no direito civil, baseava-se na disponibilidade patrimonial. Daí por que o direito privado vedava o juiz buscar as provas e assim pôr em risco sua imparcialidade, salvo se a matéria for não-patrimonial, como em casos de família e infantes, cuja importância justifica a atuação do juiz na busca da verdade real, os quais se regem mais pela seara social.

No direito tributário, a sua aplicação se justifica no princípio da legalidade dos atos da administração (Arts. 5º, II; 37, caput; e 150, I; todos da CF), cuja nulidade, caso declarada posteriormente em contencioso judicial, acarretaria prejuízos ao próprio Estado.

2.3 A verdade no PAF: aspectos principais

Em princípio, é importante ressaltar que, assim como no âmbito judicial hoje impera o princípio do impulso oficial pelo juiz, a administração vale-se do princípio da oficialidade, o qual recomenda ao julgador buscar a verdade e aplicar a lei, apesar da inércia das partes.

Em que pese a assertiva acima, que por si só denotaria a opção pela verdade real nos contenciosos administrativos, a questão pode revelar nuances celeumáticas na doutrina.

A verdade real é hoje uma tendência universal, mesmo que alguns – com a escusa de que a verdade absoluta demandaria tempo demais, e o seu resultado final continuaria a ser uma mera aproximação da verdade – defendam ser ela utópica (MICHELS, 2005, p. 109).

No âmbito administrativo, seguindo a orientação judicial, o ônus da prova é do autor – o Fisco –, salvo nos casos de presunção absoluta do Fato Gerador, quando se dá a inversão do ônus da prova, ou seja, é o contribuinte que deve provar também fato que impede, modifica ou extingue o direito consubstanciado no lançamento, sendo que todas as provas obedecem ao princípio da persuasão racional motivada do julgador (Art. 93, X, CF c/c Art. 131, CPC), pois elas não têm prévio peso taxado de valor, mas deve a autoridade explicitar e fundamentar o seu convencimento.

Contudo, a produção de provas deve obedecer aos requisitos do Art. 332 do CPC, bem como equilibrar os princípios gerais que norteiam o direito, notadamente o da ampla defesa, da celeridade e o da efetividade, não se olvidando da premissa inaugural: legalidade dos atos administrativos.

A perícia, por exemplo, a despeito do Art. 18, Decreto 70.235/70, deveria ser evitado o indeferimento, pois, uma vez decidido que ela era desnecessária pela autoridade, inviável será a decisão que prejudica o contribuinte por falta de provas, podendo resultar em ação judicial anulando a decisão administrativa por cerceamento de defesa (MACHADO, 2011, p. 461).

Outra questão importante é a preclusão probatória (Art. 16, § 4º, Decreto 70.235/70), a qual decorre da necessidade de se garantir o andamento lógico do processo administrativo, o que previne eventuais protelações (SILVA, 2008a, p. 23). É crescente, porém, opiniões pela licitude da apreciação pelo julgador administrativo de documentos juntados aos autos após a impugnação tempestiva (sic), mas antes da decisão definitiva, promovendo, assim, princípios constitucionais e legais pertinentes aos atos administrativos (FERREIRA, 2010, p. 04 – peço maxima venia ao autor para esclarecer que o mesmo menciona “tempestiva”, mas com a ideia, eu acredito, de documentos juntados intempestivamente).

Não obstante as celeumas doutrinárias entorno da verdade real, prevalece a verdade do julgador, para quem as provas terão papel fundamental na formação de sua convicção, ao qual incumbe determinar ou não a realização de diligências, inclusive perícias, podendo indeferi-las se as tiver por prescindíveis ou impraticáveis (SILVA, 2008b, p. 21), a teor inclusive do que está contido no Art. 130, CPC.

Aliás, hodiernamente as dicções verdades formal e material hão de serem suplantadas, pois a representação da verdade jurídica como verdade absoluta é atualizada na representação dos julgadores, tanto quando tratam de matéria civil como quando tratam de matéria penal, o que afasta a crença de que o princípio da verdade real só orienta o processo penal (MENDES, 2010, p. 04 do arquivo da web e 324 do periódico físico) [g.n.].

3.       CONCLUSÃO

É forçoso concluir que, embora pragmática a aplicação da verdade material em processo administrativo fiscal, é a verdade do julgador que irá prevalecer ao final.

Certo, porém, que essa verdade deverá ser norteadora para a decisão da autoridade, mas só realizável flexibilizando as regras processuais em promoção da legalidade dos atos fiscais, sob pena de possível anulação judicial por cerceamento de defesa, o que seria pernicioso para o próprio Estado, responsável por reabrir o PAF, pelos riscos da prescrição, além dos custos das demandas deflagradas, não realizando, por fim, o princípio contido no Art. 5º, LXXVIII, CF, que é o direito garantido ao cidadão a um Estado-Administração célere, mas efetivo.

4.       REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

FERREIRA, Antonio Cesar Bueno. A Preclusão e a Verdade Material no Processo Administrativo Tributário. Disposto em [http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/premios/ Monografias_Direito_Tributario/monografias_premiadas_arquivos/Tema_1_3_Lugar_Antonio_Cesar_Bueno_Ferreira.pdf]. Acesso aos 25/11/2011.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2011.

MENDES, Regina Lúcia Teixeira. Princípio da Verdade Real no Processo Judicial Brasileiro. Revista Seção Judiciária do Rio de Janeiro, v. 17, n. 19, p. 321-341. Dez/2010. Disposto em [http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/209/202]. Acesso aos 26/11/2011.

MICHELS, Gilson Wessler. Processo Administrativo Fiscal. Dec 70.235/72 anotado (atualizado até 31/12/2005). Disposto em [http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/ Legislacao/Decreto/ProcAdmFiscal/PAF.Pdf]. Acesso aos 19/11/2011.

SILVA, Helda Pedrita Araújo Azevedo e. Verdade Material e Prova no Processo Administrativo Fiscal. Disposto em [www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/biblioteca/ monografias/helda_pedrita_araujo.pdf]. Acesso aos 19/11/2011. Também disposto no site do Professor Sabbag (www.professorsabbag.com.br).