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DECADÊNCIA


Autoria:

Jackson Pacheco Jaques


ADVOGADO- SÓCIO DO ESCRITÓRIO: R&J ADVOGADOS ASSOCIADOS. PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO ESPECIALISTA EM DIREITO TRIBUTÁRIO.

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Resumo:

RETRATA O QUADRO TENEBROSO UTILIZADO PELO STJ SOBRE A SISTEMÁTICA 5+5= 11, QUE POR 1 (UMA) DÉCADA UTILIZOU ESTÁ DOGMÁTICA.

Texto enviado ao JurisWay em 19/03/2014.



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Para entendermos o instituto da DECADÊNCIA, devemos conhecê-lo na sua essência, isto é, através da Constituição, legislação, jurisprudência e Doutrina, bem como seu aspecto social, seus adjetivos, princípios e finalidade, a fim de produzir um raciocínio lógico do tema.

2. DESENVOLVIMENTO “DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO”

No que tange o instituto da Decadência, corremos para o Processo Civil no que diz respeito à matéria, isto é, Decadência é a perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo previsto em lei; é a perda do direito em si, em razão do decurso do tempo. Fulminando a minha pretensão de exigir a exigibilidade.

Toda decadência é um direito potestativo, mas nem todo direito potestativo submete-se à decadência, porque aqueles que não possuem prazo prescrito em lei não podem decair.

No mesmo sentido, a decadência se classifica em: é de interesse público;

1.    Não admite renúncia;

2.    Pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição;

3.    Os prazos decadenciais não admitem suspensão e interrupção;

4.      O juiz deve conhecer de oficio.

Por tratar de matéria de cunho de ordem pública, a decadência deve ser reconhecida de oficio pelo juiz, nos termo do art. 210 do CC “Deve o juiz, de oficio, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”.

Neste diapasão, o direito tributário traz a raiz da decadência no art. 173, I, do CTN, no que diz respeito a lançamento de oficio, neste caso: IPTU.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados;

I – “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”

No caso em tela, o Sr. Azaradus está em pleno direito de invocar a DECADÊNCIA, pois, a notificação do tributo foi recebida em: 31 de maio de 2012, referente ao pagamento do IPTU do ano de 2006. Sendo assim, recusou-se ao pagamento, alegando ter havido decadência. Sabendo-se que o fato gerador do IPTU, no Município considerado, ocorre no dia 1º de janeiro de cada ano, é possível assegurar que o Sr. Azaradus está com a razão, uma vez que a decadência ocorreu em janeiro de 2012.

Vejamos o quadro sinótico, a fim de demostrar a decadência configurada.

 

Observe o detalhamento gráfico Doutrinador SABBAG, que demonstra o cálculo, passo a passo:

 

1º PASSO 2º PASSO

 

Note o art. 173, I, CTN, na ordem convencional:

 

Seguindo a ordem invertida da sequência a-b-c-d, ao lado, com o fito de facilitar a compreensão, buscaremos as respostas às indagações:

 

(a) São cinco anos...

(b) a contar do primeiro dia...

(c) do exercício seguinte...

(d) àquele em que o lançamento poderia

ter sido efetuado.

1º.(d) Em que ano o lançamento poderia

ter sido efetuado?

2º.(c) Qual é o exercício seguinte a este

ano?

3º.(b) Qual é o primeiro dia desse

exercício seguinte àquele ano?

4º.(a) Como é a contagem do qüinqüênio

a partir desse exercício seguinte?

A partir do caso prático proposto, à luz do facilitado confronto em epígrafe, no 1º e

2º passos, teremos as seguintes respostas:

 

  • 2006 Ano em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

  • 2007 Exercício seguinte ao ano em que o lançamento poderia ter sido efetuado:

 

  • 01.01.2007 1º dia do exercício seguinte àquele ano (Aqui se começa a contar do zero);
  • 01.01.2008 Contagem: um ano (Desenrolar da contagem de cinco anos...);
  • 01.01.2009 Contagem: dois anos;
  • 01.01.2010 Contagem: três anos;
  • 01.01.2011 Contagem: quatro anos;
  • 01.01.2012 Contagem: cinco anos. Contudo, a cobrança se faz 31/12/11.

 

Em razão do cálculo, à luz do caso proposto, é possível chegarmos a três.

Conclusões:

 

Se a autoridade fiscal vier até dezembro de 2011, isto é, até 31-12-2011, poderá.

Haver lançamento, sem vício de decadência;

 

Se a autoridade fiscal vier na data de 31-05-2012, já terá havido decadência, não se podendo falar em lançamento. Isso porque o direito se extingue nesta data;

 

Se a autoridade fiscal vier após a data 1º-01-2012, maior perda de prazo terá havido, exsurgindo nítida a ocorrência da decadência.

 

A propósito, a jurisprudência tem ratificado com tranquilidade a sistemática (cálculo) acima demonstrada. Observa-se:

De início, as doutrinas tributaristas divergiam com o posicionamento da jurisprudência do STJ, cujo sentido de somar o prazo do § 4°, do art. 150 ao prazo do art. 173, I do CTN – a tese dos 5 + 5 anos – que, aliás, daria 11 anos, pois se exclui o exercício dentro do qual o lançamento poderia ser efetuado.

Sempre que não houver qualquer antecipação do pagamento dever-se-ia aguardar o decurso do prazo do § 4º, findo o qual se iniciaria a contagem do prazo do art. 173, I, do CTN.

Mais recentemente, o STJ abandonou a tese dos 5 + 5 anos para fixar-se no prazo do art. 173, I do CTN sempre que não houver antecipação parcial do tributo por parte do contribuinte.

É o que ficou decidido no Resp. n° 973.733 cuja ementa é a seguinte:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Resp n° 793.733 – SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18-9-2009).

Esse novo posicionamento do Plenário do CARF ocorreu em virtude do acórdão preferido no citado Resp. de n° 973.733, julgado como repetitivo (art. 543-C do CPC).

A doutrina e a jurisprudência têm declinado na analise sumária, ou seja, não podemos utilizar interpretação extensiva sobre prisma sistemático, pois cairíamos na retórica, a qual permitiria o fisco se valer e um prazo maior, afastando a interpretação da égide da lei Tributária, ou seja, hermenêutica jurídica no que tange a constituição do crédito tributário sobre a ótica da lei n. 5.172/1966.

3. CONCLUSÃO

É a síntese, É Pacífico o entendimento que o Sir. Azaradus faz jus a Decadência, pois o lapso temporal findo no dia 31/12/2011, sendo que, a notificação veio no dia 31/05/2012, Fato Gerador ocorreu em 2006, fulminando o direito da Fazenda Municipal exigir tal imposto, neste caso, IPTU.

Por fim, o que se observa é que o fisco municipal utiliza do poderio para cobrar o imposto ‘IPTU’, no qual foi ceifado pelo instituto da decadência, ou seja, o marco inicial era janeiro de 2008 e, findo em 31/12/2011, o que passou deste diapasão, está fulminado pelo princípio da decadência quinquenal. Contudo, o contribuinte “Azaradus”, tem o seu direito assegurado em virtude da blindagem jurídica encapada no CTN, a fim de fazer valer o seu direito em consonância com o art. 173, I, do, CTN. Prefixo de validade jurídica sobre a norma já pacificada e concretizada, respeitando os limites decadenciais.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Link: http://jus.com.br/revista/texto/21616/tributos-de-lancamento-por-homologacao-e-decadencia

 

 

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito tributário. 4ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Material da 1ª aula da Disciplina Obrigação e Crédito Tributário, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário – REDE LFG.

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