SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 10

CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS. 11

CAPÍTULO I - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 13

1.1 As gerações de direitos fundamentais. 13

1.2 A prestação do Estado na garantia dos direitos sociais. 17

CAPITULO II – OS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS E O MANDADO DE SEGURANÇA   24

2.1 Espécies de Remédio Constitucional24

2.2. O Mandado de segurança. 31

2.3. Direito liquido e certo. 32

CAPÍTULO III: O MANDADO DE SEGURANÇA NA PROTEÇÃO DOS INTERESSES DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 35

3.1. Os direitos da criança e do adolescente. 35

3.2. A saúde da criança e do adolescente à luz do ECA e da Constituição da República de 1988. 41

3.3 O mandado de segurança na proteção do direito à saúde da criança e do adolescente. 44

CONSIDERAÇÕES FINAIS. 49

REFERÊNCIAS. 50

INTRODUÇÃO

Com a criação do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/90), regulamento o art. 227 da CRFB/88, proporcionou-se melhoraria no tratamento da criança e do adolescente, frente ao Estado brasileiro e à sociedade, por serem seres em formação.

Mas o que vemos na realidade é o tratamento desigual que há na saúde, em que a criança não está tendo a atenção necessária à sua saúde como determina o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) e a Constituição de 1988, sendo muitas vezes precário o atendimento em pronto-socorros e hospitais públicos, muitas vezes por falta de leitos para internação.

Além do mau atendimento em determinados setores da saúde que a criança e o adolescente têm, o Poder Público tende a não arcar com as despesas de internação em hospitais particulares, esquecendo-se de que têm obrigação de assumir com o tratamento da criança e do adolescente, quando não há leitos disponíveis em hospitais públicos.

Dessa forma, a pesquisa demonstra importante ganho, diante dos seus reflexos que envolvem diretamente o interesse da sociedade no tocante à importância da aplicabilidade do Mandado de Segurança, enquanto garantia constitucional processual, investigando-se, portanto a posição jurisprudencial até então assumida pelos Tribunais pátrios.

Por fim, o ganho pessoal ou acadêmico é evidente, haja vista a contribuição de tal conhecimento para a formação profissional do pesquisador.

Sendo o presente trabalho partido do método indutivo, sendo assim o trabalho será divido em três capítulos sendo que o primeiro abordará os direitos fundamentais, o segundo capítulo abordará sobre os remédios constitucionais e o mandado de segurança e por fim o terceiro capítulo abordará sobre o mandado de segurança na proteção dos interesses da criança e do adolescente.

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CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS

A presente pesquisa versa sobre o direito da criança e do adolescente sobre à saúde. Nesse contexto importante se faz a conceituação de algumas palavras chave para o melhor entendimento sobre a temática proposta, a saber: saúde; mandado de segurança e principio da igualdade.

Fornecendo o conceito de saúde segundo a organização mundial da saúde pode ser entendido da seguinte forma: “Saúde é o completo bem estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença.” [1]

O direito a um tratamento igualitário a todos os cidadãos é garantido pela Constituição da República em seu artigo 5º caput e inciso I, in verbis:

Art. 5°- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.[2]

Corroborando com esse entendimento Alexandre de Moraes preleciona:

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama[3].

O mandado de segurança encontra-se inserido na Constituição da República em seu artigo 5º, LXIX, que assim expressa:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. [4]

Trata-se de um remédio constitucional usado para a garantia da proteção de direito líquido e certo.

Conceituando mandado de segurança Hely Lopes de Meireles:

[...] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.[5]

Igualmente Alexandre de Moraes preleciona:

O art. 5.°, inciso LXIX, da Constituição Federal consagrou novamente o mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934 e que não encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro. Assim, a Carta Magna prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder público.[6]

Com a apresentação de tais conceitos o desenvolvimento da pesquisa tona-se facilitado, demonstrando mais facilidade para a compreensão do tema proposto.

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CAPÍTULO I - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 As gerações de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são conhecidos sob diversas terminologias tais como: direitos humanos fundamentais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, liberdades fundamentais, liberdades públicas etc., nas ultimas décadas, tem sido utilizada a expressão direitos fundamentais, pela doutrina e pelos textos constitucionais, para designar o direito das pessoas em face do Estado, que constituem objeto da Constituição.

Atualmente a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, seguindo a ordem cronológica em que constitucionalmente passaram a ser reconhecidos.

            Como destaca Celso de Mello.

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Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o principio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o principio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.[7]

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Manoel Gonçalves Ferreira Filho conclui que, “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade”[8].

Alexandre de Moraes utiliza a terminologia direitos humanos fundamentais e apresenta a seguinte conceituação:

O conceito institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade da pessoa humana.[9]

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Já José Afonso da Silva, entende que direitos fundamentais do homem significam direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais, e conceitua: “A expressão direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.”[10]

            Apesar dos direitos rótulos chega-se a conclusão que todas as terminologias têm como intenção apresentar e representar direitos que visam criar e manter os pressupostos para se viver com liberdade e dignidade, pois como afirma Uadi Lamengo Bulos, “sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”.[11]

            “Gerações de direitos fundamentais são os períodos que demarcam a evolução das liberdades públicas”[12] como explica Uadi Lammêgo Bulos.

            Atualmente existem quatro gerações de direitos fundamentais, onde três já estão consolidadas, e a quarta está em fase de desenvolvimento e reconhecimento.

            Para facilitar o entendimento dessa evolução Uadi Lammêgo Bulos utiliza o critério didático usado pela doutrina e supremo tribunal federal, reconhecendo as etapas em que esses direitos atravessaram.

            O autor cita as quatro fases distintas e bem delimitadas das gerações de direito fundamentais, para um melhor entendimento do assunto a citação a seguir será dividida em cinco partes, como se percebe:

Direitos fundamentais de primeira geração – a primeira, geração surgida no final do século VXII, inaugura-se com o florescimento dos direitos e garantias individuais clássicas, as quais encontravam na limitação do poder estatal seu embasamento. Nesta fase, prestigiam-se as cognominadas prestações negativas, as quais geravam um dever de não fazer por parte do estado, com vistas à preservação do direito à vida, à liberdade de locomoção, à expressão, à religião, à associação etc.

Direito fundamental de segunda geração;

Direitos fundamentais de segunda geração – a segunda geração, advinda lodo após a segunda guerra mundial , compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem. Aqui encontramos os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro social, á subsistência digna do homem, ao amparo à doença e a velhice.

Prossegue o autor no que tange o direito fundamental de terceira geração;

Direitos fundamentais de terceira geração – a terceira geração engloba os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade. Tais direitos têm sido incorporados nos ordenamentos constitucionais positivos e vigentes de todo o mundo, como nas constituições do Chile (art. 19, parágrafo 8º), da Coréia (art. 35,1) e do Brasil (art. 225). Os direitos difusos em geral, como o meio ambiente equilibrado, a vida saudável e pacífica, o progresso, a autodeterminação dos povos, o avanço da tecnologia, são alguns dos itens componentes do vasto catálogo dos direitos de solidariedade, prescritos nos textos constitucionais hodiernos, e que constituem a terceira geração dos direitos humanos fundamentais.

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Igualmente, concernente ao Direito fundamental de quarta geração, as considerações são de suma importância;

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Direitos fundamentais de quarta geração – o tempo em estamos vivendo revela alterações na vida e no comportamento dos homens. Nesse contexto, os direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os coletivos, os difusos, os individuais homogêneos passaram a conviver com outros de notória importância e envergadura. Referimo-nos aos direitos fundamentais de quarta geração, relativos à informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética. Paulatinamente, o judiciário brasileiro tem-se deparado com esses direitos, os quais são filhos do processo de globalização do estado neoliberal. [13]

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Para Alexandre de Moraes os direitos fundamentais de primeira geração são: “os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta”.[14]

            Se referindo aos direitos fundamentais de segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais) Themistocles Brandão Cavalnti analisou que,

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O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc.[15]

      .

Destaca Alexandre de Moraes que,

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 Modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigilar, os intersses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vinculo jurídico ou fático muito preciso.[16]

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Mas, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Branco alertam que:

Essa distinção entre gerações de direitos fundamentais é estabelecida apenas com o propósito de situar os diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica.[17]

E continuam:

Deve-se ter presente, entretanto, que falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte. Os direitos de cada geração persistem validos juntamente com os direitos da nova geração, ainda que o significado de cada um sofra o influxo das concepções jurídicas e sociais prevalentes nos novos momentos. Assim, um antigo direito pode ter o seu sentido adaptado a liberdade não, guardem, hoje, o mesmo conteúdo que apresentavam antes de surgirem os direitos de segunda geração, com as suas reivindicações de justiça social, e antes que fossem acolhidos os direitos de terceira geração, como o da proteção ao meio ambiente.[18]

Conclui-se que direitos fundamentais vistos em termo de gerações indicam o caráter cumulativo da evolução desses direitos no tempo, não podendo deixar de situarmos todos os direitos num contexto de unidade e indivisibilidade.

Vale lembrar, que a evolução de direitos fundamentais, nunca deve ser encarada como assunto encerrado, pois cada vez mais o cidadão tem uma visão mais apurada sobre o conceito de dignidade humana, fazendo com que novas lutas sejam travadas, e tendo como fruto destas conquistas o desenvolvimento do patrimônio jurídico existente no mundo.

1.2 A prestação do Estado na garantia dos direitos sociais

            Direitos sociais são os direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

A Constituição Federal defende o trabalho como um fator indispensável para uma vida digna, o direito ao trabalho é garantido pela Constituição Federal em seu art. 6º no rol dos direitos sociais, do art. 7º ao 11º estão previstos os principais direitos para os trabalhadores que atuam sob a lei brasileira assim como a Consolidação das Leis de Trabalho.

No entanto, não existe um instrumento formal que garanta trabalho aos brasileiros, mas sim leis que visam assistir e amparar o trabalhador visando uma humanização do trabalho para que não se trabalhe de forma insalubre ou prejudicial, tendo subsídios suficientes para uma vida saudável e digna.

            Mas o desemprego é uma realidade existente em nosso país como presente em todo o mundo, tendo suas origens mais significativas na Revolução Industrial, pois com o surgimento de novas tecnologias, a máquina começou a fazer o trabalho de 10, 20 trabalhadores.

            Podendo ver de fato o acima descrito, que o desemprego seria uma inconstitucionalidade, onde o estado nada poderia fazer senão dar amparo e assistência aos desempregados por meio da previdência social de acordo com o art. 7° incisos II e III, e aos não empregados por meio de qualificação profissional e encaminhamento ao mercado de trabalho.

            Alem do direito social à segurança no emprego temos ainda o Lazer como direito social, que em 1948 com a Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamada pelas Nações Unidas, o direito ao lazer passa a ser reconhecida, como conseqüência, varias pessoas começaram a buscar alternativas de complementar a renda domiciliar, não utilizando o tempo livre para descanso ou lazer.

            A partir dessa idéia percebe-se que nem todo tempo em que não se está trabalhando é um período de lazer, assim como os demais direitos sociais expressos no art. 6º da Constituição Federal, o direito ao lazer é de considerável importância social para as pessoas.

            Como ressalta Amauri Mascaro Nascimento,

O lazer atende à necessidade de libertação, de compensação às tensões da vida contemporânea e é uma resposta à violência que se instaurou na sociedade, ao isolamento, à necessidade do ser humano para encontrar-se consigo e com o próximo, sendo essas, entre outras as causas que levam a legislação a disciplinar a duração do trabalho e os descansos obrigatórios.[19]

O dia destinado ao descanso e lazer que segundo a CRFB/88 seja preferencialmente aos domingos, não deve ser vendido pelo empregado ao empregador em busca de alguns trocados a mais, porque o dia de descanso semanal remunerado não pertence ao empregado e muito menos ao empregador, pois este é um direito social.

            O direito a educação é um direito fundamental a todos os cidadãos brasileiros amparados pela Constituição da República no seu art. 6°, portanto é um direito humano fundamental que ocupa um lugar de destaque nos rol dos direitos humanos, portanto é um direito essencial e indispensável para o exercício da cidadania de todos os brasileiros.

             Entre todos os direitos humanos e o direito a educação é indispensável ao cidadão, nenhum dos outros direitos civil, político, econômico e social podem ser praticados por indivíduos a não ser que tenham recebidos o mínimo da educação, mas apesar de todos os compromissos feitos pelos governantes por meio de instrumentos internacionais estão preocupados em promover a educação para todos, especialmente a educação básica de qualidade.

            Entretanto milhões de crianças ainda permanecem privadas de oportunidades educacionais, muitas delas devido à pobreza, atingir este direito à educação básica e de qualidade para todos é, portanto um dos maiores desafios a serem superados nos dias atuais.

            Portanto a educação faz parte das condições para existência da dignidade da pessoa humana, quando falamos em dignidade de pessoas humanas nos parecem ser difícil de compreender o conteúdo que tal expressão transmite, todavia para que se possa verificar é necessário exaltarmos a sua intima relação com a educação, ao menos que seu conteúdo mínimo, trate de uma expressão que contém valores meta jurídicos por ser bastante amplo e genérico.

            A Constituição da República em seu já citado artigo 6º, consagra a educação como sendo um dos direitos sociais, como sendo um dos mais importantes, por ter objetivos de criar para nossa sociedade indivíduos capazes de desenvolver, pessoa que adquiram o mínimo necessário para sua sobrevivência em sociedade.

            Assim temos a educação como sendo um dos dispositivos que compõem o mínimo legal, como sendo uma das condições de que a pessoa necessita para viver em sociedade, para ter uma vida digna principalmente no que se refere ao ensino público fundamental gratuito nos estabelecimentos oficiais de ensino que se traduzem como direito público subjetivo, como condição essencial para uma vida digna.

            Outro dispositivo legal que trata da educação como sendo direitos de todos é o artigo 205 da Constituição da República, vem afirmando que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, também outro dispositivo legal garantidor deste direito é a educação com fulcro no artigo 208, que é dever do Estado oferecer de forma gratuita e de boa qualidade que atenda as necessidades de cada cidadão.

            O direito social da saúde somente a partir do século XX com o surgimento da Organização Mundial da Saúde, é que foi definido como o complexo do bem-estar físico, mental e social e não somente a ausência de doenças ou agravo, bem como o reconhecimento como um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, seja qual forem a sua condição social ou econômica, crença religiosa ou política.

            Pode-se afirmar, portanto que a saúde é uma incessante busca pelos equilíbrios entre influências ambientais modos de ida e vários outros componentes, o conceito de saúde é uma questão de cidadania de ter o direito a uma vida saudável, levantando a construção de uma qualidade de vida, que se deve objetivar a democracia, a igualdade, o respeito e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso para livrar o homem de seus males e proporcionar inúmeros benefícios.

            O direito a saúde esta previsto em diversos dispositivos legais da constituição federal, entre eles destacamos os artigos. 5º e 6º, outro dispositivo legal que merece destaque é a lei 8.080/90, que no seu artigo 3° caput, faz valiosa menção à saúde como sendo um direito básico a todo o cidadão, a saúde esta relacionada à educação, pois no tocante o individuo receba uma correta avaliação para assim poder evitar diversos problemas.

            Outro dispositivo legal que merece atenção é o artigo 196 da Constituição da República, ao tratar que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, prestar assistência ao cidadão de qualidade e com eficiência, diante do exposto a não atuação do Estado na prestação revela uma afronta ao nosso bem maior que é a saúde e a vida, pois a saúde neste aspecto é eivada de aplicabilidade imediata e eficácia plena, e deve ser respeitada como tal, uma vez que se consubstancia como um direito público subjetivo, tendo em vista na Constituição um direito fundamental e social.

            O artigo 196 da Constituição da República é claro ao estabelecer que a saúde seja um direito de todos os cidadãos e, portanto o Estado deve fundamentar nessa efetivação da saúde uma vez que vivemos em um Estado Democrático de Direito, estando o mesmo conexo ao direito a saúde, percebe-se que a Constituição Federal, o encerra como sendo um direito fundamental social, ou seja, como sendo um direito inerente ao ser humano no sentido de o Estado realizar políticas de efetivação ao direito a saúde para com os seus cidadãos, visto que este direito lhe pertence.

            A Constituição da República estabelece ser dever do Estado atuar na efetiva aplicação da saúde seja esta preventiva ou curativa, e como foi suscitada anteriormente, esta aplicação deve ser imediata uma vez que ditames da nossa Constituição nos levam a essa compreensão.

            Portanto o Estado esta a exercer juridicamente ações e serviços públicos de saúde que viabilizem a construção de uma nova ordem social, cuja função seja o bem-estar e a justiça social, uma vez que a Constituição lhe garante este direito.

            Assim sendo o direito a saúde é reconhecida como um direito originário a prestação, tendo em vista a sua característica de direito subjetivo exprimindo a prestação material para proteção da qualidade de vida, isso posto é decorrente diretamente da Constituição da República, consubstanciando em uma exigência inderrogável de qualquer Estado que exprime que nos seus pilares básicos a dignidade da pessoa humana é justiça social, sendo dever do estado no que diz respeito à saúde, é impreterivelmente a pilastra positiva da relação com o cidadão possuidor de direito.

O Estado tem a obrigação de efetivar o direito a saúde, seja através da prevenção seja através da recuperação do sistema de saúde que funcione de forma a atender as reais necessidades que tanto almeja a nossa sociedade, para que haja uma efetiva prestação eficácia do Estado, aos seus cidadãos no que diz respeito a saúde faz se necessário a criação de um sistema social e econômico.

Assim sendo vale salientar mais uma vez que o artigo 196 da Constituição da República, inovado que foi colocou o direito a saúde como sendo dever do Estado, esse dever do Estado dar-se-à através da intervenção do mesmo na consecução do direito à saúde sempre com ações positivas em prol da saúde e nunca pela sua falta de ação.

            Posto isto lembramos que o Ministério Público, vem atuando de forma eficácia na defesa destes direitos propondo ações civis publicas que visam proteger os direitos dos cidadãos, em busca desta efetiva prestação dos direitos sociais, pela via processual ou extraprocessual, deve levar o Ministério Público a realizar o acesso dos direitos fundamentais as milhões de pessoas que vivem à margem do direito.

            As vias do Ministério Público, como instituição de defesa dos direitos da sociedade, vem também promovendo à efetivação de acesso a saúde pública de qualidade aqueles que necessitam, até mesmo a jurisprudência tem reconhecido o papel efetivo do Ministério Público, como parte legitima para propor ação civil pública como exemplifica a jurisprudência a seguir:

Consoante precedentes jurisprudenciais, inclusive do colendo STJ, o Ministério Público possui legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa de direito individual indisponível à saúde de hipossuficiente, não se restringindo ao direito de idosos e menores. - O sistema de compartilhamento de competências, tal como estabelecido no art. 23, II, da CRFB/88, reserva competência concorrente ao município para avaliar as ações e a forma de execução dos serviços públicos relativos à saúde, a ele competindo garantir atendimento público aos munícipes que carecem de recursos para o necessário tratamento, ainda que sua atividade deva obediência às regras previamente estabelecidas pelo Ministério da Saúde. - Às ações do Sistema Único de Saúde inclui-se a assistência integral ao cidadão carente de recursos materiais e que enfrenta dificuldades no âmbito da saúde e bem-estar. No contexto fático demonstrado, figura como dever inadiável do Município de Santa Luzia, na qualidade de co-gestor do SUS, submeter, às suas expensas, independentemente do que dispõe a tabela SUS, usuário da rede pública de saúde a internação hospitalar e tratamento. [20]

Em outro julgado do mesmo tribunal pode também verificar:

O Ministério Público pode agir individualmente em nome dos menores ( ECA). - Na hipótese de o medicamento não ser adquirido com a presteza e a rapidez necessárias pelo SUS, é certo que a possibilidade de conservação e recuperação da vida do menor estará em risco de sério e efetivo dano, não sendo razoável sacrificar a vida e a saúde do membro da coletividade em face da obediência estrita a procedimentos orçamentários.[21]

Tem reconhecido o papel efetivo do Ministério Público, como parte legitima para propor ação civil pública e inquérito policial na defesa do direito a saúde, visando o interesse difuso e coletivo.

            O direito a saúde é, portanto um dever do Estado, conforme dispõe o art. 196 da CF, bem como o art. 6° do mesmo dispositivo legal, sendo assim um direito distinto, sendo a saúde elevada a um principio constitucional de justiça social, entretanto a não efetivação acarreta enormes disparates na sociedade, pois o Estado não vem cumprindo com a sua obrigação prestando um serviço básico e essencial a população, no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e a qualidade de vida tenham baixos índices.

            Resta nos dizer que o dever do poder público junto à sociedade organizada e em ultima instancia o Poder Judiciário, usar as suas prerrogativas de fazer valer os dispositivos constitucionais, para que possa efetivar o direito a saúde e designar ao Poder Público, a cumprir como o que manda a nossa Constituição Federal de 1988.

CAPITULO II – OS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS E O MANDADO DE SEGURANÇA

2.1 Espécies de Remédio Constitucional

            Os remédios constitucionais são garantias constitucionais, isto é, medidas utilizadas para tornar efetivo o exercício dos direitos, a ação popular é o meio constitucional em que qualquer cidadão poderá dispor para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal.

            Porém para propor esta ação é preciso respeitar alguns requisitos, pois só pode ser proposta por cidadão brasileiro, tem que haver a ilegalidade na formação ou no objeto do ato, tem que haver a lesividade ao patrimônio público, o mandado de segurança é o remédio constitucional contra autoridades públicas e agentes de pessoas jurídicas privadas com atribuição de Poder Público e será proposto contra a autoridade coatora, a autoridade coatora é aquela que concretiza a lesão a direito individual como decorrência de sua vontade.

            O mandado de segurança também poderá ser coletivo, já o mandado de injunção, tem como finalidade viabilizar o exercício de um direito constitucionalmente previsto e que depende de regulamentação por estar previsto em uma norma constitucional de eficácia jurídica limitada, podendo ser impetrada por qualquer pessoa, natural ou jurídica, a legitimidade passiva será o órgão ou o poder incumbido para elabora à norma.

            O habeas data é um remédio constitucional que tem por finalidade proteger a esfera intima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público, o ultimo remédio constitucional é o habeas corpus, que é a ação penal de natureza constitucional, que tem como finalidade prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, sendo que as suas espécies são o preventivo e o libertatório, sendo apresentado a seguir um estudo mais aprofundado nos remédios constitucionais.

O habeas corpus foi à primeira garantia concedida pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215, um monarca inglês, na Carta Magna, no Brasil a primeira manifestação foi em 1821, pelo alvará emitido por Dom Pedro I, que assegurava a liberdade de locomoção, portanto com a terminologia Habeas Corpus somente apareceu em 1830 no Código Criminal.

A Constituição de 1891 foi a primeira a estabelecer o Habeas Corpus, permanecendo nas Constituições subseqüentes, inclusive na Constituição de 1988, que estabelece no art. 5º, LXVIII; “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. “[22]

Este remédio foi utilizado inicialmente para garantir não só a liberdade física, mas também os outros direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção, o autor da ação constitucional de Habeas Corpus recebe o nome de impetrante, e o individuo, e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, é a autoridade coatora ou impetrado.

O impetrante pode ser qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, em sua defesa ou em favor de terceiro, podendo se o Ministério Público ou mesmo outra pessoa jurídica em favor de pessoa física, o magistrado, na qualidade de juiz de direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão conceder de oficio, em exceção ao principio da inércia do órgão jurisdicional.

            Esta ação pode ser formulada sem advogado, não tendo que obedecer nenhuma formalidade processual ou instrumental, sendo gratuita, poderá ser proposta para trancar ação penal ou inquérito policia, bem como em face de particular.

            Segundo explica Alexandre de Moraes o órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus é:

O órgão competente para seu julgamento não está vinculado à causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convicção sobre a existência de ato ilegal não veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, ainda que isto implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme depreende-se do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.[23]

O Habeas Corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação e sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, o habeas corpus será libertatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação, como exemplifica a jurisprudência a seguir:

Postado diante de iminente prisão do inadimplente de prestação alimentícia, a matéria que se sujeita ao crivo do Poder Judiciário é somente aquela que diz respeito à legalidade ou ilegalidade da prisão. Comprovado pelo paciente o pagamento das prestações, não há como manter o decreto prisional, haja vista que a prisão somente se justifica pelo não pagamento das prestações alimentícias devidas.  [24]

Pode-se observar o mesmo entendimento em outro julgado do mesmo tribunal.

Postado diante de iminente prisão do inadimplente de prestação alimentícia, a matéria que se sujeita ao crivo do Poder Judiciário é somente aquela que diz respeito à legalidade ou ilegalidade da prisão. Comprovado pelo paciente o pagamento das prestações, não há como manter o decreto prisional, haja vista que a prisão somente se justifica pelo não pagamento das prestações alimentícias devidas.[25]

O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista, etc.

            A Constituição da República  de 1988 define em seu artigo 5º, LXIX:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público.[26]

Excluindo-se a proteção de direito inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito liquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré constituída, sem a necessidade de dilação probatória, o cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetuada a ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no Poder Público.

            O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, pode ser toda pessoa física, jurídica, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual, universalidades de bens e direitos, agentes políticos, O Ministério Público.

            Já o legitimado passivo, sujeito, impetrado é a autoridade coatora responsável pela ilegalidade ou abuso do poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público.

            Como explica Alexandre de Moraes, a competência para processar e julgar o mandado de segurança;

A competência para processar e julgar o mandado de segurança é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.[27]

O mandado de segurança coletivo se diferencia do individual pelo seu objeto e na legitimidade ativa, pois o mandado de segurança coletivo tem como objeto a proteção de direito liquido e certo, não amparado por habeas data e habeas corpus, contra atos ou omissões legais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação ou reparação de interesses transidividuais, quais sejam, individuais, coletivos e difusos.

            Segundo o artigo 21 da lei 12.016/09 fala sobre o mandado de segurança coletivo:

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.[28]

A Constituição da República estabelece que se conceda mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

            Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são: norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; e a falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas.

            Qualquer pessoa poderá ajuizar o mandado de injunção, conforme expressa o art. 5°, inciso LXXI, da constituição da República:

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.[29]

O pólo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser desmandada e nunca o particular, como descrito no art. 102, I, q da Constituição da República:

O mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas, Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.[30]

O habeas data foi introduzido pela Constituição de 1988, e estabelece em seu art. 5º, inciso LXXII, a: “Conceder-se-á habeas data: para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de entidades governamentais ou de caráter público “.[31]

Esta garantia constitucional do habeas data foi regulamentada pela Lei n° 9.507/97 destinando-se a garantir a função maior de garantir aos cidadãos livre acesso às informações sobre sua pessoa, sendo, portanto, um direito personalíssimo, cabendo ao impetrante somente a vista ou a retificação dos seus próprios dados.

            Não se pode confundir o habeas data com o direito de obter certidões ou informações de interesse particular coletivo ou geral, havendo tal recusa no fornecimento de certidões ou informações de terceiros o remédio apropriado é o mandado de segurança e não o habeas data, o habeas data somente será impetrado quando o pedido foi para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante.

            Qualquer pessoa física ou jurídica tem a legitimidade ativa para ajuizar ação constitucional para ter acesso às informações a seu respeito, já a legitimidade passiva será preenchida de acordo com a natureza jurídica do banco de dados.

            A competência está prevista no art. 20 da Lei n° 9.507/97, a seguir expresso:

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I - originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II - em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.[32]

A ação popular está prevista no art. 5°, inciso LXXII da Constituição da República de 1988: “Qualquer cidadão é parte legitima pra propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”[33]

            A ação popular constitui importante instrumento de democracia direta e participações políticas, para propor ação popular, são dois tipos de requisitos para o ajuizamento da ação popular são eles:

Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para propositura da ação popular o cidadão;

Requisito objetivo refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder Público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada “a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5° LXXIII).[34]

Segundo Pedro Lenza, tem legitimidade ativa para propor ação popular:

Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) através do titulo de eleitor, ou documento que a ele corresponda.[35]

São excluídos do pólo ativo: “Assim, excluem-se do pólo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos.” [36]

Já o pólo passivo é “de acordo com o art. 6° da lei,que é exatamente minucioso, figurarão o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.”[37]

            A competência em regra geral é o juízo de primeiro grau, isto é, dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados, a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é em regra, do juízo competente de primeiro grau.

            Sabe-se que a ação popular pode ser preventiva, visando evitar atos lesivos ou repressivos, quando se busca o ressarcimento do dano, a anulação do ato, a recomposição do patrimônio público lesado.

2.2. O Mandado de segurança

O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista, etc.

Excluindo-se a proteção de direito inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito liquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, entende-se por natureza jurídica:

[...] garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ação no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo.[38]

O direito liquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré constituída, sem a necessidade de dilação probatória, o cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetuada a ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no Poder Público.

            O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, podendo ser toda pessoa física, jurídica, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual, universalidades de bens e direitos, agentes políticos e o Ministério Público.

            Já o legitimado passivo, sujeito, impetrado é a autoridade coatora responsável pela ilegalidade ou abuso do poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público.

            Como explica Alexandre de Moraes, a competência para processar e julgar o mandado de segurança;

A competência para processar e julgar o mandado de segurança é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.[39]

O mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticado, ou preventivo, quando se está diante da nítida ameaça da violação dos seus direitos liquido e certo do impetrante, para se evitar o perecimento do objeto o impetrante poderá solicitar a concessão de uma liminar, desde que fique demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2.3. Direito liquido e certo

            A expressão constitucional de “direito liquido e certo”, já foi objeto de largas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdade, a polêmica teoria teve início na época em que ainda vigorava no texto Constitucional de 1934, o predicado “incontestável”, substituído posteriormente pelo atual “líquido”, como explica Pedro Lenza:

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitada no momento da impetração.[40]

A expressão “incontestável”, que não pode ser contestada nunca pareceu ser apropriada tecnicamente, pois quase todos os direitos podem ser objetos de contestação, Hely Lopes Meirelles tem passagem clássica em que afirma: “Que o melhor seria a fórmula constitucional (e legal) ter-se referido à necessidade de o fato que dá supedâneo à impetração ser líquido e certo e não o direito em si mesmo.[41]

Para ele, o direito líquido e certo é:É um conceito impróprio e – mal expresso – alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam esse direito.[42]

            O Supremo Tribunal Federal já deixou consignado:

Que a discussão em torno do significado de direito líquido e certo - que traduz requisito viabilizador da utilização do “writ” mandamental – veicula matéria de caráter eminentemente processual, mesmo porque a noção de liquidez, “que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos.[43]

Também como explica o Ministro Sepúlveda Pertence a respeito do direito liquido e certo.

O direito líquido e certo, pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não à procedência desta, matéria de mérito (...).[44]

            Assim entende-se por direito liquido e certo, aquele em que pode ser comprovado, pelo julgador, tão logo a impetração do mandado de segurança, não cabendo assim, comprovação posterior, pois não seria liquido e certo.

CAPÍTULO III: O MANDADO DE SEGURANÇA NA PROTEÇÃO DOS INTERESSES DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

3.1. Os direitos da criança e do adolescente

            O “mundo da criança” é considerado, em nossa cultura, como um mundo provisório, um caminho para a vida adulta, mas que não tem sido valorizado, a criança e o adolescente ocupam um lugar menor na nossa sociedade, apesar de todas as conquistas já firmadas para esse segmento, é mantida em posição de submissão ao mundo adulto, posição a qual poderá ser ultrapassada quando eles próprios atingirem essa condição, sendo que a partir deste momento é que passarão a ter em principio, direito aos seus direitos.

Concernente às crianças e aos adolescentes, nem sempre tiveram essa visão protetora estatal voltada para eles. Nesse sentindo, Flávio Rezende expressa: “Durante todo o período colonial, Primeiro e Segundo Impérios, não tivemos instituição pública que atendesse a chamada “infância desvalida”. Nos quatro primeiros séculos da história, do País, enfrentou a questão do menor”. [45]

A partir de 1948, ano em que as Nações Unidas aprovaram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o país passa a ter uma compreensão do que são direitos humanos, incluindo aí a criança e o adolescente.

Sobressalte-se que tal declaração fora organizada sob o choque ocasionado pelas barbaridades cometidas durante a segunda guerra mundial, daí encontra-se fundamento para que se tenha resgatado os ideais antes defendidos pela Revolução Francesa, salientando a necessidade de respeitar a dignidade de todos os povos.

Todos esses princípios e valores morais formaram um manancial de inspiração para a formação de tratados internacionais e normativas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados membros da Organização das Nações Unidas os quais, via de conseqüência, basilares para que se formulasse a doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas para a Infância:

[...] trata-se de uma construção filosófica que teve sua semente na Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, onde foi erigido a princípio norteador de todas as ações voltadas para a infância, o "interesse superior da criança", ou "o melhor interesse da criança[46]

A partir de então, partiu-se do raciocínio de que é imperioso que se faça a adequação de uma proteção especial às crianças. A Declaração Universal dos Direitos da Criança trouxe ao lume a distinção da criança de seus pais, tornando-a visível no seio social. Assim, a criança deixou de ser considerada apenas como continuação de sua família, tendo direitos próprios. Nesse aspecto:

Essa nova concepção do ser humano criança como sujeito de direitos, igual em dignidade e respeito a todo e qualquer adulto, homem ou mulher, e merecedor de proteção especial, em virtude do reconhecimento de seu peculiar estágio de desenvolvimento, é a base de sustentação da teoria que se construiu ao longo desses anos, consolidada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989. [47]

Acerca da proteção integral à criança como sujeito de direitos, Sueli Franco expressa o que se segue:

O reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, a serem protegidos e garantidos pelo Estado, pela sociedade e pela família com prioridade absoluta, como deflui do dispositivo constitucional antes mencionado, implica, não apenas na sua consagração como direitos fundamentais, direitos humanos, mas a primazia de sua garantia, na medida em que a prioridade nessa proteção tem como corolário a valoração e a dignidade da pessoa humana, no caso, pessoas humanas especiais. A compreensão de que a expressão de todo o seu potencial quando pessoas adultas, maduras, tem como pré-condição absoluta o respeito às suas necessidades enquanto pessoas em desenvolvimento.[48]

Seguindo o pensamento mundial o Brasil se encarregou de criar leis específicas que regulassem os direitos da criança e do adolescente. Logo:

No Brasil, projeto de lei de autoria de João Chaves, apresentado à Câmara dos Deputados em 1912, defendia a criação de juízos e tribunais especiais para a apreciação das causas envolvendo menores materialmente abandonados; moralmente abandonados; mendigos e vagabundos até a idade de 18 anos, e os que tiverem delinqüido, até a idade de 16 anos. [49]

Vários decretos e leis esparsas foram elaborados até que em 1927 promulgou-se o chamado Código de Menores. A partir de então os menores passaram a ter uma lei específica que regulava suas questões, ocasionando diversas mudanças. Nesse sentido:

Código de Menores veio alterar e substituir concepções obsoletas como as de discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade, pátrio poder, passando a assumir a assistência ao menor de idade, sob a perspectiva educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir e punir e passou-se a priorizar, como questão básica, o regenerar e educar. Desse modo chegou-se a conclusão de que questões relativas à infância e adolescência devem ser abordadas fora da perspectiva criminal, ou seja, fora do Código Penal. [50]

Em 1979 surgiu no país um novo código de menores. Esse ano era considerado o ano internacional da criança e esse código é marcado por ser dirimido pela doutrina que prezava o controle daqueles que estavam em situação irregular. Esse dispositivo indicava que cabia ao juiz a aplicação das medidas cabíveis, caso o menor de 18 (dezoito) anos se encontrasse em uma das situações irregulares acima citadas.

Poucas foram as mudanças trazidas por esse dispositivo quando comparado ao de 1927, podendo ser considerada como principal mudança a determinação de criação de centros para menores.

Nota-se que a situação do menor permaneceu dessa forma até a década de 80. Assim:

Até o final dos anos 80, os princípios legais que organizavam a forma com que o Estado lidava com as crianças estavam registrados no Código de Menores , estabelecido em 1927. A concepção da criança que era regida por essa lei era a da "situação irregular", conceito que foi sendo construído ao longo da história do País e converge com o paradigma apoiado na incapacidade infantil. Criança "em situação irregular" significava aquela que não provinha de boa família, moradores de rua, abandonados ou filhos ilegítimos. Historicamente, a principal estratégia para lidar com essa realidade foi a filantropia, no que se destacou a ação da Igreja Católica diante a inoperância do Estado Logo, a estratégia alterou-se do assistencialismo para a repressão, que foi a tônica dos anos 70 e 80.[51]

A partir da promulgação da Constituição da República em 1988, os direitos dos menores foram ainda mais preservados, pois o artigo 227 da Constituição da República vem consagrando o direito à absoluta prioridade à criança e ao adolescente.

Seguindo essa linha protetiva a lei 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, veio suceder o código de menores de 1979, trazendo disposições específicas a regular a situação da criança e do adolescente no país.

Criado em 13 de julho de 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente é a codificação de leis que resguardam os interesses dos menores no país. Ele dispõe sobre o universo exclusivo desses, ligado ao tratamento social e legal que deve ser ofertado às crianças e adolescentes, considerando uma maior proteção e cidadania originada da Constituição da República de 1988.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), enquanto lei veio alterar essa posição, direitos individuais, políticos e sociais, até então privilégios dos adultos, passaram então a serem atribuídos à criança e ao adolescente e deverão ser assegurados conforme expressa o art. 227 da Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com isso, devemos substituir o “velho olhar” pelo “novo olhar” para a infância e juventude, provocando transformações, o estatuto está completando vinte anos de existência, sendo fruto de ações perseverantes em defesa da cidadania, por parte de setores organizados da sociedade.

            Todavia, não é, ainda, cumprido plenamente, apesar de todo o avanço que ele representa e das efetivas mudanças já proporcionadas, considerando que há muito por se fazer, os fundamentos do ECA exigem mudança de mentalidade para a sua concretização, já que alteram antigas relações de poder.

            O processo desencadeado para a efetivação do Estatuto vem provocando a manifestação de posições adversas a ele, por parte de diferentes setores, elas podem ser notadas nos vários meios de comunicação e até mesmo entre aqueles intimamente ligados à criança e ao adolescente, tal como pais, professores, dirigentes de entidades sociais e outros.

            Posições que, quando não inviabilizam, prejudicam as ações de atenção à população infanto-juvenil na perspectiva do direito, ainda hoje o Estatuto não é suficientemente conhecido pela sociedade, em virtude da precária divulgação e por haver poucos debates a respeito.

            Por que negar o Estatuto se isto equivale a negar o direito que ele expressa, bem como a sua contribuição para a construção de um país mais justo a partir da atenção à infância e à juventude?

            Na verdade, a sociedade brasileira possui forte traço autoritário-conservador, determinada concepção de homem e de mundo que gera correspondente concepção de direito, normas de relacionamento e nesse enfoque, os homens são considerados como naturalmente desiguais e o direito “naturalmente” se concretiza de forma desigual, qualitativa e quantitativamente, o predomínio dessa visão tem resultado na manutenção de privilégios da minoria e na reprodução de profunda desigualdade social.

            Assim, um fato de impedimento à consecução plena do Estatuto seria o próprio direito instituído por ele, exemplificando, como uma lei de garantia de direitos, cujo conteúdo avança para além das frágeis convicções a respeito da democracia, da igualdade e dos direitos constantemente desrespeitados e banalizados, pode ser executada por uma sociedade imbuída de valores conservadores como a brasileira?

            O ECA, enquanto mecanismo de garantia de direitos, ao ser aplicado não está isento de sofrer tais contradições, soma-se ao gravante de ser operacionalizado por essa mesma sociedade conservadora, através de seus organismos de prestação de serviços.

            Para parcela restrita da população a garantia dos direitos, especialmente os sociais, pode ser obtida através dos serviços oferecidos pela rede privada, os demais, sem essa possibilidade, enfrentam os riscos sociais individualmente ou recorrem à assistência social pública, um direito constitucional.

            Atualmente, o “Estado mínimo” neoliberal vem reduzindo a sua responsabilidade na garantia dos direitos sociais, delegando-a à sociedade civil sob o reforço da solidariedade, intervindo apenas em situações restritas, tal postura implica no corte de verbas para a área social, no sucateamento dos equipamentos, em insuficientes recursos humanos e efetivo desrespeito ás leis.

            Em contrapartida, a assistência social, tradicionalmente prestada pela rede de serviços sócio comunitários, tem sido revestida de ato de benemerência e filantropia, como ajuda prestada aos mais “necessitados”, não alcança a garantia de melhores condições de vida, não pretende alterar o quadro de desigualdade social dos seus usuários.

            Diante disso, da crescente isenção do Estado no enfrentamento da questão social, como matéria publicada na revista época edição 643:

Maria das Graças e Antônio procuraram a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro para entrar com uma ação. A Justiça lhes deu ganho de causa em dois dias: a União, o Estado ou o município do Rio deveriam fornecer o equipamento – imediatamente. Dois meses depois, em abril, a Defensoria telefonou para os pais de Fabinho. O aparelho não chegara. A União se defendia na Justiça dizendo que o Sistema Único de Saúde (SUS) descentraliza esse tipo de demanda, e quem devia pagar o aparelho era o Estado ou o município. O Estado apresentara decisões judiciais anteriores que dirigem ao município a atribuição. O município alegava que, por se tratar de um fornecimento de “alto custo” e “média complexidade”, era de responsabilidade estadual (leia o quadro abaixo) . Um aparelho desse tipo custa R$ 3.800. Ele requer um cilindro de alumínio, que custa R$ 50. É no cilindro que fica a carga de oxigênio, que deve ser renovada todo mês, a um custo de R$ 40. O Poder Público em geral não compra aparelhos, aluga-os. O preço, nesse caso, seria de R$ 520 por mês.[52]

Sendo assim, tem-se um descumprimento de ordem judicial do estado no tocante à saúde da criança e do adolescente, o município não queria arcar com as despesas, o estado também não queria e muito menos a união, dizendo que o Sistema Único de Saúde descentralizava a saúde e falava quem deveria pagar era o estado ou município.

            Muito embora a execução dos serviços de saúde caiba como regra aos municípios a União tem um papel essencial na coordenação e no financiamento dos serviços, especialmente os tratamentos de alo custo.

            Sendo assim o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei de garantia de direitos universais à infância e à juventude, porém não se descola da sua condição de política social, estando sujeito, na sua concretização, às características apontadas.

3.2. A saúde da criança e do adolescente à luz do ECA e da Constituição da República de 1988

O antigo Código de Menores que foi revogado pelo Estatuto da Criança e Adolescente, adotava a proteção integral, para todas as crianças e adolescentes as quais são “sujeitos de direito”, este antigo código dirigia um certo conjunto de regras a um grupo específico de crianças e adolescentes, sendo que com a promulgação da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente), significou uma verdadeira revolução no que tange o direito da criança e do adolescente ao adotar uma doutrina de proteção integral.

            Segundo Josiane Rose Petry Veronese fala sobre a proteção integral:

Diz-se integral, em primeiro lugar, porque a atual Carta Magna da nação brasileira, em seu art. 227, estabelece e garante os direitos fundamentais pertencentes à infância e à juventude brasileiras, sem qualquer tipo de discriminação, e, em segundo lugar, porque se contrapões à teoria do direito tutelar do menor, adotado pelo antigo Código de Menores, o qual dispunha uma marcante diferenciação entre o universo das crianças e adolescentes, no sentido de se endereçar, prioritariamente, àqueles que se encontravam em situação irregular e que, portanto, eram objeto de medidas judiciais.[53]

Verifica-se que as questões referentes à infância e à juventude gozam de caráter prioritário emanado da Constituição Federal de 1988, visando ter o constituinte à proteção integral, no sentido de assegurar aos seus tutelados a garantia dos direitos fundamentais, independente da classe social.

            O propósito do constituinte originário foi incumbir tanto a família, como a sociedade e o Estado na relevante tarefa de assegurar os direitos da criança e do adolescente, tendo em vista a sua condição de pessoa em desenvolvimento.

            A família é reconhecidamente a célula da sociedade e é bom que se diga que com a promulgação da Constituição de 1988, buscando atender aos anseios da sociedade, entendeu-se o entendimento em relação a ela.

            Definiu-se, desse modo, quem deve prover, preferencialmente, a assistência a criança e ao adolescente, devendo tal assistência ser suprida em caso de necessidade, pela sociedade e pelo Estado.

            Sendo assim, os programas assistenciais específicos que devem propiciar os devidos meios para o atendimento visando ao satisfatório desenvolvimento físico, mental, intelectual e moral da criança e do adolescente.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentou o art. 227 da Constituição Federal de 1988, ao contrário da legislação anterior, procurou-se garantir os direitos fundamentais aos seus tutelados sem qualquer discriminação quanto à cor, raça, etnia e condição econômica.

            Assim foram elaboradas normas referentes aos direitos à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à educação entre outros, o Estatuto da Criança e do Adolescente confere especialmente o tratamento legislativo da matéria pelo fato de tratar-se de pessoas em desenvolvimento.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente cuida da prevenção da ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente, responsabilizando os pais, responsáveis, à sociedade e até mesmo o poder público por fatos que coloquem em risco tais direitos, como cita o art. 11 caput:

É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

            O direito à vida é, sem duvida, o mais importante de todos os direitos existentes, porque sem esse direito não há como se cogitar em ter os outros direitos existentes.

            Vê-se que o artigo 7º do Estatuto cumpre um papel significativo no Direito da Criança e do Adolescente, ele proporciona uma relação de dependência entre o direito à vida e o direito à saúde da criança e do adolescente, tratando-os como direito fundamentais superiores, da mesma forma que a Constituição Federal o faz, e mais, exige que a vida e a saúde realizem-se em condições dignas.

            Para tanto, o artigo 7° determina que estes direitos devem ser garantidos por meio de políticas sociais públicas, constituídas em um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais.

            Assim, temos que a não observância dos direitos fundamentais à vida e à saúde da criança e do adolescente, seja pela família, pela sociedade ou pelo Estado, viola notavelmente o princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no inciso III do art. 1° da Constituição Federal.

            Mas não só, também viola os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencados no art. 3° da Constituição Federal:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

 III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.       

Sendo assim, o ECA, em absoluta sintonia com a Constituição Federal de 1988, rompeu vigorosamente a concepção anteriormente vigente, eliminado completamente a divisão de crianças e adolescentes em duas classes de pessoas, em obediência estrita ao princípio constitucional da igualdade art. 5º, inciso I da CFRB/88, obviamente seguida pela elaboração do ECA.

Sendo todas as crianças e adolescentes, independente da situação fática em que estejam e de sua posição no seio do tecido social, gozam de um mesmo “status” jurídico, gozam da mesma gama de direitos fundamentais positivados na Constituição Federal, cujos contornos mais detalhados vêm ditados no próprio ECA.

3.3 O mandado de segurança na proteção do direito à saúde da criança e do adolescente

Mesmo com toda proteção e mecanismos para fazer valer os direitos à saúde das crianças e adolescentes, em nosso país a realidade fática nos mostra que infelizmente grande parte dos direitos são violados diariamente.

Como forma de exemplificar pode-se verificar o direito do menor a um acompanhante enquanto internado em um hospital. Não são raras as ocasiões em que esse direito torna-se uma utopia, já que nossos hospitais não possuem leitos sequer para os enfermos, assim, como fará para abrigar os acompanhantes.

A presença de alguém ligado ao menor, quando em tratamento , contribuirá, evidentemente para a sua recuperação. Além do que a presença da mãe ou de outra pessoa que lhe seja cara permitirá fiscalizar o recebimento de tratamento adequado. [...] o difícil será conseguir local adequado para a permanência do acompanhante, ema vez que, às vezes, sequer há lugar para a internação do enfermo.[54]

Não é preciso pesquisas em grandes instituições ou internet, basta ir a um posto de saúde de qualquer localidade do Brasil para que se comprove como se encontra a saúde dos menores.

A realidade atual, contudo, mostra um perfil de saúde crítico e a ausência de integração na assistência prestada pelos serviços de saúde, agravado pela persistência (e, mesmo, agravamento) da desigualdade nas condições de vida e de saúde entre os de maior e menor renda ou, mesmo, entre regiões mais e menos desenvolvidas, e aumento da pobreza que resulta na subnutrição da população infantil. Verifica-se, também, que a cobertura vacinal não alcança o padrão desejado e, pelo contrário, tem-se reduzido em anos recentes em algumas localidades carentes; ou, ainda, a situação do dengue no Rio de Janeiro, exemplo típico de utilização de medidas preventivas e educativas que, no entanto, não têm sido eficazes, no entanto, não têm sido eficazes no combate á doença.[55]

A concepção de saúde está ligada a uma série de outros fatores como alimentação, moradia, saneamento básico, alimentação, não há que se falar em saúde sem considerar esses outros elementos indispensáveis para o desenvolvimento do ser humano.

A saúde da criança e do adolescente depende, dentre outros fatores, de uma alimentação que contemple energia e nutrientes suficientes para seu crescimento e desenvolvimento físico, social e cognitivo. Crianças e adolescentes que não se alimentam de forma adequada às suas necessidades correm riscos de ter um retardo no crescimento, anemia por deficiência de ferro, baixo rendimento escolar, dificuldade de envolvimento social além de aumentar as chances de desenvolver doenças crônicas (câncer, doenças cardiovasculares, osteoporose, obesidade, hipertensão, diabetes) na idade adulta.[56]

Outra questão de grande relevância que contribui para a deficiência do acesso a saúde é a falta de informação acerca desses direitos. Muitos pais sequer sabem que os menores têm acesso prioritário à saúde e ficam a mercê do atendimento prestado pelos estabelecimentos hospitalares.

Muitas vezes nos deparamos na mídia com noticias que envolvem crianças e adolescentes na espera por um atendimento ou algo do gênero.

Diante da análise dessa realidade é possível concluir que não basta simplesmente garantir o acesso à saúde dos menores na legislação, tal deverá se dar dentro de sua integralidade. Logo, O efetivo acesso a saúde de modo amplo é imprescindível pra a conquista desse ideal.

Cabe ao Estado fornecer todo o arcabouço necessário para que tal ocorra forma ampla e eficaz. Para Paulo Bonavides:

Enquanto perdurar o entendimento da impossibilidade de fixar-lhes limites ou determinar até onde o Estado pode e deve ser o distribuidor justo, os direitos sociais terão dificuldades de se fazerem “acionáveis” ou “justificáveis” padecendo  na praxe de graves falhas de aplicação, diante dos comportamentos omissivos do Estado [57]

Indo de encontro a esse entendimento os tribunais de justiça de todo país tem concedido à segurança a criança e ao adolescente, que necessitem de tratamento de saúde, entendo que existe uma omissão do Estado quando da negativa de atendimento a criança e ao adolescente.

O direito à saúde reconhecido como direito líquido e certo dos menores permite a impetração de mandado de segurança para que seja garantido.Tal direito encontra-se relacionado à garantia da continuação da sua personalidade, sendo este um direito humano, ao lado de outros direitos desta natureza que se liga com a própria dignidade da pessoa humana.

Nesse ponto, Nery Júnior tem a afirmação de que por não terem, as crianças e adolescentes, o desenvolvimento pleno de suas potencialidade, a absoluta prioridade do acesso à saúde toma posição essencial para a o desenvolvimento sadio dos infantes.

Assim o autor observa:

Tendo característica inerente à condição de seres humanos ainda em processo de formação sob todos os aspectos, "físico (nas suas facetas constitutivas, motora, endócrina, da própria saúde, como situação dinâmica), psíquico, intelectual (cognitivo) moral, social", dentre outros, devem ser protegidos até atingirem seu desenvolvimento pleno. Assim, o legislador constitucional entendeu por bem em proteger-lhes mais do que aos maiores de dezoito anos, garantindo absoluta prioridade de seus direitos fundamentais, para que possam se desenvolver e atingir a plenitude do potencial que pode ser alcançado pelos seres humanos, garantindo-se inclusive, o Princípio da Igualdade, ao ofertar-lhes direitos e prioridades para efetivação de direitos fundamentais de forma a equilibrar suas peculiaridades com o desenvolvimento dos maiores de dezoito anos.[58]

Ante os fatos demonstrados pode-se afirmar que o direito à saúde das crianças e dos adolescentes constitui-se direito líquido e certo, sendo garantido constitucionalmente, bem como não poderá ser negado, é prontamente demonstrado ante sua necessidade.

Qualquer ação ou omissão do Poder Público que viole estes direitos consagrados faz com que se pleiteie juridicamente a concessão desses mesmos direitos.

Não pode o menor ter seus direitos violados pelo Estado, diante da urgência e fragilidade que lhe são intrínsecas. A situação impõe soluções rápidas e eficazes para solucionar o problema.

            Como já foi tratado no sub-item 2.2, o mandado de segurança é o instrumento processual que visa sanar a ação denegatória ou a omissão do Estado, no que se refere à garantia do direito à saúde da criança e do adolescente, como explica o meu marco teórico:

MANDADO DE SEGURANÇA - SUS - FORNECIMENTO DE NEOCATE - RECEITUÁRIO FORNECIDO POR MÉDICO PARTICULAR - CONJUNTO PROBATÓRIO ANEXADO À INICIAL - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA - DIREITO À VIDA E À PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. - Na hipótese de o insumo NEOCATE não ser adquirido com a presteza e a rapidez necessárias pelo SUS, é certo que a possibilidade de conservação e recuperação da vida do menor estará em risco de sério e efetivo dano, não sendo razoável sacrificar a vida e a saúde do membro da coletividade em face da obediência estrita a procedimentos orçamentários. - A atuação do Judiciário, nesses casos, faz-se não para formular políticas públicas (incumbência do Executivo e do Legislativo), mas para possibilitar a implementação das que, anteriormente, já foram eleitas pela Constituição - e na defesa da ordem constitucional, que lhe incumbe.[59]

MANDADO DE SEGURANÇA - INTERVENÇÃO CIRÚRGICA - MENOR - SAÚDE - DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE - ORDEM CONCEDIDA. O serviço público de assistência à saúde deve ser integral, nos termos do art. 198, II, da Constituição Federal, descabendo restrições administrativas que, por ato geral e abstrato, delimitem o fornecimento de medicamentos ou insumos. Comprovada a imprescindibilidade de submissão da menor à intervenção cirúrgica, esta deve ser fornecida de forma irrestrita, sendo que a negativa do Poder Público nesse sentido implica ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente, bem como pelo ECA. Sentença confirmada no reexame necessário.[60]

MANDADO DE SEGURANÇA - SUS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - RECEITUÁRIO FORNECIDO POR MÉDICA PARTICULAR - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS EXCEPCIONAIS - POSSIBILIDADE . - Na hipótese de o medicamento ou tratamento de que necessita o paciente do SUS não ser adquirido com a presteza e a rapidez necessárias, ou não poder ser fornecido, a possibilidade de conservação e recuperação de sua vida estará em risco de sério e efetivo dano, e, com a devida vênia, não é razoável sacrificar-se a vida e a saúde de membro da coletividade em face da obediência estrita a procedimentos burocráticos e orçamentários.[61]

Quanto a isto não há dúvidas, mas o que se trata nos casos concretos é que o Poder Público ainda assim tenta escapar ao dever do atendimento à norma constitucional e ao ECA, recorrendo da sentença que deu concessão a ordem, podendo se observar os inúmeros casos que a jurisdição originalmente competente concede a segurança e mesmo sabendo do seu dever o Estado tenta, pela via recursal, outro entendimento que por ventura que não venha a reconhecer o direito do menor à saúde.

            Para que possa se evitar que tais recursos atinjam o seu real objetivo, que é apenas protelar o direito da criança e do adolescente, deve a concessão da ordem sempre vir acompanhada de efeitos de medida liminar, ou seja, gerando efeitos de imediato, exatamente para que se possa evitar o perecimento do direito pelo decurso do tempo, vale ressaltar que nos casos de ação ou omissão, o Estado tem responsabilidade objetiva de reparar o dano.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Ao tratarmos sobre os direitos da criança e do adolescente, tivemos a oportunidade de observar toda uma evolução da arquitetura humana em prol da construção da cidadania, bem como dos direitos fundamentais que a concretiza. Em especial, apresentamos a criança como sujeita de direitos no âmbito nacional e internacional, descrevendo os deveres do Estado e dos instrumentos internacionais que tornam o pleno desenvolvimento dos mesmos possíveis.

            Dessa forma, o presente trabalho teve a intenção de trazer à tona a discussão de que forma é que o estado pode prover verdadeiramente os direitos da criança e do adolescente, principalmente concernente à sua saúde.

            Comprovo-se também através do estudo que o Poder Judiciário entende que o direito do menor a saúde é liquido e certo, e quando há uma lesão ou mesmo uma ameaça de lesão por ordem de uma autoridade pública, assim entende-se nos moldes da lei 12.016/09, sendo cabível a impetração do mandado de segurança para resgatar os direitos violados ou ainda a proteção contra os direitos ameaçados de violação.

            Foram citados vários julgados no decorrer do estudo, visando exatamente dar a segurança almejada ao leitor no sentido de se certificar da possibilidade de reparação do direito à saúde da criança e do adolescente pela via judicial através do mandado de segurança.

            Conclui-se então que o mandado de segurança é o instrumento hábil para se garantir o direito à saúde da criança e a do adolescente quando tal direito estiver ameaçado de lesão ou se já estiver sido lesado, mas desde que a ação ou omissão tenha sido uma ordem vinda do poder público ou de agente que esteja investido de poderes de suas atribuições dado pelo poder público.

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VERONESE, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direito da criança e do adolescente – Belo Horizonte: Del Rey, 1997