JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Eventos
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Contração de Servidor Publico sem Aprovaçao em Concurso e seu Regime Juridico de Acordo com a Constituição/88


Autoria:

David Ricardo De Almeida Leitão


Funcionário Público, Estudante do 10º Período do Curso de Direito do UNICEUMA/MA.

envie um e-mail para este autor

Outros artigos da mesma área

O DESAFIO DA SUSTENTABILIDADE COMO COMPROMISSO DE TODOS NÓS

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL: A busca pela igualdade.

Análise do Voto do Min. Gilmar Mendes na Reclamação 4335-5/AC

A ORTOTANÁSIA SOB A LUZ DO SISTEMA JURÍDICO E SOCIAL BRASILEIRO

BREVE ANÁLISE DOS MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS: ASPECTOS LEGAIS, JURISPRUDENCIAIS E TEÓRICOS

Salario Mínimo

Lei 13.541/09- Lei Antifumo- Atentado Violento à Liberdade de Expressão.

PROJETO INTEGRADOR 1 - CÉLULAS TRONCO EMBRIONÁRIAS 2 - PROVA PSICOGRAFADA

A concepção ou visão dos autores (Ferdinand Lassale, Carl Schimtt e Hans Kelsen) sobre a constituição

Perda de mandato eletivo em decorrência de sentença criminal condenatória transitada em julgado

Mais artigos da área...

Texto enviado ao JurisWay em 11/08/2010.

Última edição/atualização em 12/08/2010.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

Nosso trabalho é focado na colisão entre dois princípios constitucionais que é vivenciado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), representada pelo Enunciado n.º 363. O primeiro, de aplicação voltada para o ramo do Direito Administrativo, trata acerca do Princípio do Concurso Público; e, o segundo, de aplicação geral, consubstanciado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O Enunciado n.º 363 do TST, mesmo tendo passado por uma reformulação, ainda não se mostra suficiente para albergar a melhor hermenêutica, pois, estabelece em sua atual redação:

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM CONCURSO - EFEITOS E DIREITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Republicação - DJ 13.10.2000 - Republicação DJ 10.11.2000 - Nova Redação - Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Pela dicção do referido entendimento, vemos que os julgadores estão garantindo maior importância ao princípio de Direito Administrativo, em detrimento à Dignidade da Pessoa Humana, e com isso, causam danos irreparáveis aos trabalhadores brasileiros, acarretando insatisfação econômica e social.

Mas, será que a intenção da Carta Magna vigente é causar prejuízo aos trabalhadores? Àquele que acorda diariamente para seguir e cumprir sua rotina de trabalho? Ou, será que é a interpretação equivocada do aplicador do Direito que acaba por camuflar de legalidade tamanha agressão à Constituição Federal?

É cediço que qualquer mudança de entendimento jurisprudencial necessita tempo, e, depende, obrigatoriamente, da renovação do Órgão Julgador, ocorrendo com a chegada às Cortes Superiores de jurista mais iluminados, os quais se negam a defender enunciados vesgos e prejudiciais à sociedade.

Porém, é chegado o momento de se pensar acerca da aplicação dos princípios constitucionais frente aos entendimentos sumulados, até porque há previsão, inserta na Carta Política, do efeito vinculante objetivo e geral das súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana já pudesse ser depreendido da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, fruto da Revolução Francesa, e da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948, sua positivação constitucional só foi ocorrer na Lei Fundamental Alemã de 1949, que preceituava, no seu art. 1.1., que “a dignidade do homem é intangível e os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la”. A partir deste momento, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana passou a ser exteriorizado como princípio do constitucionalismo ocidental.

Em nossa Constituição Federal de 1988 (CF/88), o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III), integrando a categoria dos princípios fundamentais, ao lado de outras normas principiológicas, a saber: Princípio Republicano, Princípio do Estado Democrático de Direito, Princípio Federativo, Princípio da Separação de Poderes (arts. 1º e 2º), objetivos fundamentais da República (art. 3º), e os princípios que orientam as relações internacionais (art. 4º).

Encontramos também, no bojo da CF/88, a tradução do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, quando seu art. 170, caput, estabelece que a ordem econômica, é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, o que nos leva a concluir que a finalidade desse princípio é assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Desta feita, a relação entre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito do Trabalho possui grande relevância. Como visto, por um lado o referido princípio pressupõe uma garantia contra atos considerados desumanos, por outro, pressupõe edificar uma ordem jurídica que vise à promoção e ao livre desenvolvimento da pessoa humana, e ainda, possui relevante função hermenêutica, pois atinge todo o ordenamento, por ser fundamento deste.

Indubitavelmente, o Constituinte de 1988 impingiu severos esforços para desenvolver mecanismos que obstruíssem a adoção de subterfúgios, por parte do Administrador Público, reprimindo ao máximo determinadas práticas, as quais visavam obtenção de êxito pessoal e autopromoção, com fins exclusivamente eleitoreiros, circunstância que lhe garantia, dentre outras coisas, a perpetuação no poder.

Neste contexto, o acesso aos cargos e empregos públicos a todos os cidadãos foi revisto e reformulado, pelo que se estabeleceram requisitos legais, almejando-se a plena igualdade de oportunidade, evidenciando a aplicação da garantia constitucional que se encontra no art. 37, de nossa Carta Política.

Por esse passo, a Constituição de 1988 representou um verdadeiro divisor de águas no ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo-se a vinculação positiva do administrador não só mais à lei ordinária, mas, sobretudo, aos ditames constitucionais. O princípio da legalidade transformou-se, desse modo, em única, legitima e verdadeira base para a atuação da Administração de modo geral, dando-se supremacia ao interesse público.

Extrai-se, dessa forma, que o concurso público representa uma regra principiológica que visa resguardar a moralidade e impessoalidade, ao mesmo tempo em que, assegura a isonomia aos candidatos que se submetem a tal recrutamento encetado pela Administração Pública, comportando-se como uma das bases de qualquer nação que se auto-denomine de um Estado Democrático de Direito.

Saliente-se que qualquer ato de nomeação ou provimento de cargo público dissociado do Princípio do Concurso Público é passível de nulidade, e ainda, ao gestor que praticou tal conduta acarreta-lhe as penalidades de lei, consoante determina o §2º, do art. 37, da Constituição Federal de 1988.

Todavia, mesmo havendo a obrigatoriedade de se seguir o descrito na lei, não é muito difícil verificar que os agentes públicos são recalcitrantes em desrespeitar as regras pré-estabelecidas e do conhecimento de todos, passando a atuar com arbitrariedade e abuso de poder, circunstância que acarreta insegurança jurídica tanto para Administração, quanto para os particulares envolvidos no caso concreto.

Considerado nulo, o ato não produz qualquer efeito, diz-se efeito ex tunc. Em sendo considerados anuláveis, os efeitos devem ser sentidos a partir de sua declaração, diz-se ex nunc; caso não seja possível a convalidação.

O ato administrativo, portanto, é ato jurídico e por si , caso existente e ainda que inválido, produz alteração no mundo jurídico e fático, e tal circunstância não pode ser desconsiderada pelo aplicador do direito.

Note-se que a regra possui um único destinatário que é indubitavelmente o agente público responsável pela contratação, jamais o obreiro que licitamente realiza esforços físicos e/ou intelectuais em favor da Administração.

Mais ainda, da maneira que os efeitos da declaração de nulidade desse tipo de contratação vem sendo interpretada pelos Tribunais, escorada no Enunciado n.º 363, do TST, verifica-se que a Administração está sendo beneficiada de sua própria torpeza, haja vista, que não se tem notícia da punição de qualquer agente público por infração à regra do concurso público. Ao contrário, propaga-se a equivocada posição pacificada, e os juízos de pisos, sem qualquer apreciação do caso concreto, acolhem o vesgo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.   

Concluirmos que a declaração de nulidade nesse tipo de contratação, deveria, além de contemplar na mesma sentença a punição severa do agente público responsável pela contratação irregular, reconhecer que os efeitos da nulidade na esfera trabalhista devem valer a partir de sua constatação, ou seja, produzir efeitos ex nunc, para que não haja oportunidade da Administração sabedora da existência dos contratados sem concurso público, que aceita passivamente a prestação do serviço, torne nulo o contrato com efeitos retroativos, o que caracteriza sem sombra de dúvidas um enriquecimento sem justa causa, além de uma afronta direta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O Tribunal Superior do Trabalho com esses posicionamentos tem se afastado de sua função protetiva ao obreiro, o qual aceita submeter-se ao exercício de determinadas atividades, inclusive o jogo do bicho, pois é o único meio de garantir sua subsistência e a de sua família.

Partindo da premissa de que há possibilidade da existência legal do servidor público não estável no ordenamento jurídico brasileiro; e, que seu contrato de trabalho produz efeitos válidos, o primeiro ponto conflitante, a ser superado, diz respeito ao regime jurídico que rege a relação, e, portanto, quais regras deverão ser aplicadas na execução e na rescisão do contrato de trabalho sob análise.

Nesse trilhar, o ordenamento pátrio nos dá duas opções bem definidas. Ou, o servidor público é Estatutário, regido por lei própria; ou, o servidor é Celetista, regido pelas regras gerais de trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), podendo a Administração Pública contratar mediante as regras da CLT, aliás regime próprio dos servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista.

De início, constata-se, sem qualquer esforço, que tais servidores não estáveis não podem ser submetidos ao regime Estatutário, vez que este decorre de lei específica e vinculada.

Resta, pois, o regime Celetista, não só por exclusão ao Estatutário, mas, sobretudo, diante da possibilidade da Administração contratar mediante o regime geral privado, como asseverado anteriormente.

Eleito o regime, partimos agora para a demonstração do preenchimento de seus requisitos intrínsecos que, fundamentam o deferimento das verbas rescisórias oriundas da contratação sem prévia aprovação em concurso, mesmo empós a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Em seu art. 3º, a CLT, conceitua o que seja empregado, para fins de aplicação da legislação especial, Ao ser mantido o vínculo com a Administração, o servidor não estável amolda-se perfeitamente ao conceito celetista, pois o trabalhador executa trabalho permanente, fica subordinado às regras do poder público, e, em contrapartida percebe remuneração.

Mesmo contendo enorme arbitrariedade, o Enunciado n.º 363 do TST, teve sua redação alterada, passando a deferir ao trabalhador o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, parcela devida, tão somente, a empregados regidos pelas leis trabalhistas inseridas na CLT.

E para espancar qualquer dúvida, porventura persista em derredor do regime jurídico dos servidores não estáveis vinculados à Administração Pública, temos o fato de que suas querelas são dirimidas perante a Justiça do Trabalho, especializada na matéria celetista, a qual, infelizmente, não vem operando com a merecida “Justiça”. Caso fossem considerados Estatutários, o Juízo competente seria a Justiça Comum, para os servidores estatuais e municipais; e, a Justiça Federal, para os servidores da União, suas autarquias e fundações.

Partindo-se de uma análise acurada, a saída é entregar ao Juízo de piso a função de analisar livremente cada caso concreto, e na dúvida, reconhecer o direito do servidor não estável em perceber, não só a verba assessória do FGTS, mas todas àquelas pertinentes a uma lícita relação celetista.

Essa decisão, ainda, encontra abrigo no inciso IV, da Súmula n.º 331, do próprio TST, o qual estabelece a responsabilidade subsidiária da Administração no adimplemento de todas as obrigações decorrentes do contrato do trabalhador terceirizado, Aqui efetivamente há proteção ao obreiro, inclusive contra os maus gestores públicos que podem se utilizar dessa modalidade de contratação para abrirem empresas de fachada, e uma vez contratadas pelo Estado, em tese, deixariam de pagar suas obrigações trabalhistas, utilizando-se do suor do obreiro para auferir lucros.

Observa-se, portanto, diante do exposto, que aquilo que exala do Enunciado n.º 363 do TST é mais político do que jurídico, fruto de uma interpretação favorável ao Estado, haja vista, encontramos na letra da própria Constituição Federal de 1988, de outros Diplomas Legais e na Jurisprudência do TST fundamentos para dar fim o que ali se encontra pacificado, esperando-se com a maior brevidade a mudança desse entendimento, que nada acrescenta a atividade de interpretar as normas constitucionais.

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (David Ricardo De Almeida Leitão) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2022. JurisWay - Todos os direitos reservados