A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEI N. 11.448/2007. CONSTITUCIONALIDADE À LUZ DA NOVA VISÃO PÓS-POSITIVISTA - NEOCONSTITUCIONALISMO.

I)                 INTRODUÇÃO AO TEMA

Recentemente, alguns articuladores, verbis gratia, representantes do Ministério Público, vem publicando matérias jurídicas contestando a constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007, que incluiu no rol contido no artigo 5º  da Lei n. 7347/85, a Defensoria Pública.

Em síntese, aduzem que segundo o princípio da supremacia da Constituição, cabe à instituição Defensoria Pública tão somente a ‘representação’ dos assistidos, sendo-lhe vedada a ‘substituição processual’, qualidade esta necessária para os legitimados à propositura da ação civil pública.

Por fim,  em poucas palavras aqui apresentadas, defendem que é forçoso o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 11. 448/2007, que inseriu no bojo da Lei n. 7.347/85 a legitimidade para propor ações civis públicas pela instituição Defensoria Pública.

Entretanto, em que pese os argumentos aduzidos nos artigos jurídicos em comento que, diga-se de passagem, são merecedores de todo respeito por parte dos defensores públicos brasileiros, permissa vênia, militamos no sentido contrário, por entendermos que o alicerce fundamentador da argumentação articulada não é tão firme e convincente quanto parece.

II) DAS PRERROGATIVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA CONTIDAS NO TEXTO CONSTITUCIONAL (INEXISTÊNCIA EXPRESSA DO TERMO ‘REPRESENTAÇÃO’ NO TEXTO CONSTITUCIONAL)

Preliminarmente, é salutar acentuar que o texto constitucional, nos dispositivos concernentes à Defensoria Pública, em nenhum momento emprega o termo “representação”, senão vejamos o que preceitua o artigo 134 da Carta Magna:

“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindo-lhe a orientação jurídica e A DEFESA, EM TODOS OS GRAUS, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”( grifo nosso)

Em contrapartida, o artigo 5º, LXXIV é claro em seus ditames nos seguintes termos:

“o Estado prestará assistência jurídica INTEGRAL e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (grifo nosso)

Em segundo plano, é indispensável aduzir que a Carta Magna usa explicitamente duas expressões que, venia concessa, possibilitam uma conclusão pela legitimidade da Defensoria Pública no exercício de substituição processual dos mais necessitados de recursos, quais sejam, a DEFESA, EM TODOS OS GRAUS e ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL.

As expressões jurídicas supramencionadas já seriam suficientes para sepultar o tema em prol da constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007.

Mas, mesmo que o leitor entenda que cabe à Defensoria Pública apenas a ‘representação’ dos hipossuficientes e,  por amor à dialética, tão necessária ao amadurecimento dos institutos jurídicos, vejamos a questão por outros ângulos do Direito.

III) DO NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA INFLUÊNCIA NA EDIÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007

Segundo o renomado doutrinador constitucionalista Pedro Lenza, em sua didática obra Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva, 13ª Edição, págs. 9 a 23 a que se faz referência:

“A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.

Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder público, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais”

Continua o didático doutrinador, reportando-se a outro tradicional constitucionalista pátrio:

“Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que “ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade” valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”.

A visão neoconstitucionalista coaduna-se com a ideologia garantista de Luigi Ferrajoli, que sempre defendeu a maximização das garantias constitucionais para a efetivação de um Direito Penal mínimo, tendência mundial no sistema romano-germânico.

Em verdade, com a modificação do artigo 5º da Lei nº 7.347/1985, pela Lei n. 11. 448/2007, e inserção da legitimidade da Defensoria Pública no rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública, o legislador infraconstitucional nada mais fez que atender a esta visão pós-positivista da Constituição, em detrimento do formalismo contido no positivismo empolado e retrógrado.

Tal ocorre em prol da efetividade e concretização dos direitos e garantias fundamentais, através desta importante instituição denominada Defensoria Pública.

Nesse sentido, o intérprete constitucionalista não realizará, com toda a certeza, uma interpretação literal do termo ‘representação” (que, ressalte-se, não existe expressamente no texto constitucional), posto que demasiadamente ultrapassada, mas uma interpretação AXIOLÓGICA  que é a regra na visão neoconstitucionalista do ordenamento jurídico como um todo.

O processo hermenêutico é árduo e exige uma reflexão pormenorizada por parte do intérprete constitucionalista.

Outrossim, uma interpretação literal do termo ‘representação’ como tão somente o pleito ´em nome alheio de direito alheio’  para a questão em debate, resultaria na imediatista síntese de que a Lei n. 11.448/2007 encontra-se irremediavelmente eivada de inconstitucionalidade insanável.

O que buscou o legislador infraconstitucional ao modificar a Lei nº 7.347/85 mediante a Lei nº 11.448/2007?

Com toda certeza objetivou elastecer a possibilidade de defesa dos direitos e garantias fundamentais para que os mesmos sejam efetivamente concretizados no plano jurídico e prático.

Tal mudança não ocorreu ao arroubo do sentimentalismo, mas de forma surpreendentemente meditada por parte do legislador infraconstitucional.

Apenas a título de enriquecimento do debate, o Supremo Tribunal Federal já vem reconhecendo o acesso à justiça como o direito e garantia fundamental por excelência, tendo em vista que através do exercício deste direito, todos os demais direitos fundamentais, tais como, direito à educação, à saúde, à vida, à liberdade, à igualdade, são também tutelados.

Portanto, não reconhecer a substituição processual reflexamente à Defensoria Pública através do exercício das ações civis públicas, em decorrência de um instituto meramente processual como o é, é relegar um direito (de acesso à justiça), diga-se, prima-mater, ao mero formalismo.

Como nosso constituinte retrata que o processo deve seguir o princípio da instrumentalidade das formas, a mera formalidade (substituição processual) no exercício das ações civis públicas pelos defensores públicos viria a  obstaculizar o exercício de vários outros direitos e garantias fundamentais, o que seria, por si só, um absurdo.

Conclui-se, desde já, que as fundamentações apresentadas pelos opositores da Lei nº 11.448/2007 novamente  se encontram comprometidas.

Portanto, já podemos pressupor qual será o deslinde desta celeuma jurídica.

Segundo preleciona Pedro Lenza,  a interpretação constitucionalista  se deve realizar da seguinte forma “visando a MÁXIMA EFETIVIDADE das normas constitucionais em prol da mais ampla efetividade SOCIAL”.

Em relação ao princípio da máxima efetividade, disserta Canotilho:

“é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”

Em outras palavras, o termo ‘representação’, frise-se, inexistente de forma expressa no texto constitucional em relação à Defensoria Pública conforme já exposto alhures, deveria se submeter ao crivo de uma interpretação que gere a máxima efetividade das normas constitucionais em prol da mais ampla efetividade social, cujo deslinde não é de difícil conclusão.

IV) DA LEI N. 11.448/2007 E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Destarte, mesmo se assim pairassem dúvidas, o intérprete constitucionalista, como já ocorrido em diversas situações anteriores em relação a outras questões que lhe foram submetidas, já decidiu pacificamente em prol do fundamento da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.  E como exposto pelo Egrégio Tribunal constitucionalista, o exercício deste fundamento no mundo jurídico se dá pelo direito e garantia fundamental do ‘acesso à justiça’.

Novamente, ressalte-se que o deslinde da discussão não seria, no caso em comento, misterioso para os conhecedores do Direito.

Entretanto, como ocorre com as normas infraconstitucionais, a interpretação do texto constitucional deve ser feita levando em consideração os valores que se encontram em discussão (interpretação axiológica das normas constitucionais e infraconstitucionais).

Em suma, o intérprete constitucionalista valorará a questão mais quanto ao conteúdo e menos quanto à forma.

Outorgar o ‘poder’ de defesa coletiva e difusa dos direitos e garantias fundamentais dos mais necessitados é nada menos que maximizar o neoconstitucionalismo na esfera prática da vida.  É possibilitar àqueles que vivem e vêem as mazelas e pobreza de seus assistidos a prerrogativa de tutelá-los da forma mais efetiva e concreta possível.

Na realidade, ao contrário do que pressupõem os opositores da Lei n. 11.448/2007, tal desiderato é mais ‘responsabilidade-dever’ que propriamente ‘prerrogativa-poder’.

Vênia permissa, não há sentimentalismo irracional nesta perspectiva, mas sim uma nova forma de se buscar aquilo que muito se tentou e ainda vem se almejando: a EFETIVAÇÃO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS no mundo jurídico e o cumprimento do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

V) DAS PRERROGATIVAS PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DA ATOMIZAÇÃO E MOLECULARIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS MAIS NECESSITADOS

Não obstante toda a exposição acima, o próprio texto constitucional no parágrafo 1º, do artigo 129 da Constituição da República preconiza que:

“A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas, neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”( grifo nosso)

Ou seja, o próprio constituinte preleciona que a tão discutida legitimidade não é de exclusivo exercício da instituição Ministério Público.

Tal fato é tão verídico que a própria Lei nº 7.347/85, antes da reforma de 2007, já previa a legitimidade às associações regularmente constituídas e com existência a mais de 1(um) ano para intentar ações civis públicas em prol de seus associados.

É certo que toda mudança profunda no plano dos poderes e prerrogativas constitucionais causa, inicialmente, certa insegurança e perplexidade no meio jurídico.

Entretanto, tal insegurança jurídica é necessária para que o direito, como fator de dinâmica social, cumpra com o seu papel de otimização no exercício dos direitos e garantias fundamentais.

Tal fato aconteceu, também, quando da edição da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar nº 75/93).

À época, todos se perguntavam: Será que criamos um verdadeiro ‘frankenstein’ que atemorizará a todos no mundo jurídico como o fez o monstro de Mary Shelley nas ruas de Genebra?!

Sabemos que o resultado de tal ‘criação’ e inicial temor foi o efeito catártico de diversas e necessárias mudanças sociais extremamente benéficas para toda a sociedade.  O monstro ‘criado’ (Lei Orgânica do Ministério Público), como no romance gótico de Mary Shelley, se voltou contra o seu ‘criador’ (Estado).

Mas, reportando-se novamente a analogia literária, a ‘revolta’ foi necessária até mesmo para o aprimoramento ético das criações humanas.

Esta anomalia jurídica a que se referem alguns membros do Ministério Público, qual seja, a legitimação da Defensoria Pública para a propositura das ações civis públicas nada mais é que um novo “catalisador” de mudanças que se fazem extremamente necessárias no atual contexto jurídico e social, isto é, momento de mudanças na perniciosa “atomização” dos direitos e garantias fundamentais dos mais necessitados em nosso país.

A “atomização” dos direitos e garantias constitucionais dos mais carentes vem redundando em literais “esquartejamentos” e “amontoamentos” humanos em “jazigos fétidos” ou extensas filas forenses nas quais mães aguardam ansiosamente que seus filhos tenham nome e sustento, ou seja, ‘pai’ e ‘pão’.

Por tais razões fáticas e jurídicas, faz-se emergencial e necessária a “molecularização” no exercício destes direitos pela Defensoria Pública. Neste sentido, o legislador infraconstitucional é digno das mais honrosas homenagens.

Infelizmente, apenas quem realmente sente “na pele” tal estado de coisas são os próprios necessitados e seus representantes, os defensores públicos. Estes, aliás, enquanto operadores jurídico “de campo” vivenciam muito mais as mazelas do direito cotidiano do que um operador jurídico “de gabinete”.  E isto é pacificamente possível afirmar, sem sentimentalismo piegas, mas mediante racional meditação jurídica em relação ao contexto sócio-jurídico atual.

VI) CONCLUSÃO

Cabe salientar que não se trata este artigo de mero desagravo, mas de processo dialético extremamente necessário para a consolidação das reformas jurídicas por que vem passando intensamente nosso ordenamento jurídico para se adequar à visão neoconstitucionalista do direito.

Por fim, este subscritor justifica a utilização de uma simplória, direta e objetiva linguagem porque entende que esta deve ser concreta e efetiva, de forma a atingir o maior número de leitores e cidadãos, qualidades estas que, certamente, o intérprete constitucionalista utilizará o analisar o tema, caso este seja levado a sua análise.

Referências bibliográficas:

LENZA, Pedro, Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 13ª Edição, Saraiva, 2009

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo Penal. Editora Revista dos Tribunais.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6. Ed. Ver. Coimbra: Almedina, 1993.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, p.4( http:// www.mundojurídico.adv.br/cgi- bin/upload/texto853.pdf)

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, p. 5,( http:// www.conjur.com.br/static/text/43852)

CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional. 14. Ed., p. 239

STRECK, Lenio Luiz, A atualidade do debate da crise paradigmática do direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo, RIPE 45/257-90

DROMI, José Roberto.La reforma constitucional: El constitucionalismo Del “por vir”, passim.

Litigiosidade contida (e o contingenciamento da litigiosidade). http://www.marcelovigliar.com.br/artigo.php?pid=46

MENDES,Gilmar.  http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12384