Outros artigos do mesmo autor
DIREITO PENAL DO LOCAL - Uma nova teoria criminal tupiniquimDireito Penal
Caso Nardoni: Uma condenação necessária?!Direito Penal
DEFENSORIA PUBLICA ACESSO A JUSTIÇA E GARANTISMO PENALDireito Constitucional
Outros artigos da mesma área
Casamento Civil e União Homoafetiva
As Manifestações Populares no Brasil
A MELANCOLIA NO PODER E A AUSÊNCIA DE FIRMEZA DO POVO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Efeitos Horizontais dos Direitos Fundamentais
LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE EMENDAS AO PROJETO DE LEI ORÇAMENTARIA
As Limitações do Poder Constituinte Originário na Instauração de uma nova ordem jurídica
A Discriminação Racial: Intolerância.
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM FACE DO DIREITO À IGUALDADE
A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO BAIANO E O IMPACTO PARA OS HIPOSSUFICIENTES.
A Ética Política Maquiavélica nos dias atuais: os fins justificam os meios
Resumo:
A constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007 mediante várias argumentações principiológicas e legais ensejando ao leitor uma profunda reflexão sobre as benéficas mudanças jurídicas apresentas pela nova Lei.
Texto enviado ao JurisWay em 26/10/2009.
Indique este texto a seus amigos
I) INTRODUÇÃO AO TEMA
Recentemente, alguns articuladores, verbis gratia, representantes do Ministério Público, vem publicando matérias jurídicas contestando a constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007, que incluiu no rol contido no artigo 5º da Lei n. 7347/85, a Defensoria Pública.
Em síntese, aduzem que segundo o princípio da supremacia da Constituição, cabe à instituição Defensoria Pública tão somente a ‘representação’ dos assistidos, sendo-lhe vedada a ‘substituição processual’, qualidade esta necessária para os legitimados à propositura da ação civil pública.
Por fim, em poucas palavras aqui apresentadas, defendem que é forçoso o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 11. 448/2007, que inseriu no bojo da Lei n. 7.347/85 a legitimidade para propor ações civis públicas pela instituição Defensoria Pública.
Entretanto, em que pese os argumentos aduzidos nos artigos jurídicos em comento que, diga-se de passagem, são merecedores de todo respeito por parte dos defensores públicos brasileiros, permissa vênia, militamos no sentido contrário, por entendermos que o alicerce fundamentador da argumentação articulada não é tão firme e convincente quanto parece.
II) DAS PRERROGATIVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA CONTIDAS NO TEXTO CONSTITUCIONAL (INEXISTÊNCIA EXPRESSA DO TERMO ‘REPRESENTAÇÃO’ NO TEXTO CONSTITUCIONAL)
Preliminarmente, é salutar acentuar que o texto constitucional, nos dispositivos concernentes à Defensoria Pública, em nenhum momento emprega o termo “representação”, senão vejamos o que preceitua o artigo 134 da Carta Magna:
“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindo-lhe a orientação jurídica e A DEFESA,
Em contrapartida, o artigo 5º, LXXIV é claro em seus ditames nos seguintes termos:
“o Estado prestará assistência jurídica INTEGRAL e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (grifo nosso)
Em segundo plano, é indispensável aduzir que a Carta Magna usa explicitamente duas expressões que, venia concessa, possibilitam uma conclusão pela legitimidade da Defensoria Pública no exercício de substituição processual dos mais necessitados de recursos, quais sejam, a DEFESA,
As expressões jurídicas supramencionadas já seriam suficientes para sepultar o tema em prol da constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007.
Mas, mesmo que o leitor entenda que cabe à Defensoria Pública apenas a ‘representação’ dos hipossuficientes e, por amor à dialética, tão necessária ao amadurecimento dos institutos jurídicos, vejamos a questão por outros ângulos do Direito.
III) DO NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA INFLUÊNCIA NA EDIÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007
Segundo o renomado doutrinador constitucionalista Pedro Lenza, em sua didática obra Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva, 13ª Edição, págs.
“A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.
Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder público, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais”
Continua o didático doutrinador, reportando-se a outro tradicional constitucionalista pátrio:
“Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que “ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade” valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”.
A visão neoconstitucionalista coaduna-se com a ideologia garantista de Luigi Ferrajoli, que sempre defendeu a maximização das garantias constitucionais para a efetivação de um Direito Penal mínimo, tendência mundial no sistema romano-germânico.
Em verdade, com a modificação do artigo 5º da Lei nº 7.347/1985, pela Lei n. 11. 448/2007, e inserção da legitimidade da Defensoria Pública no rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública, o legislador infraconstitucional nada mais fez que atender a esta visão pós-positivista da Constituição, em detrimento do formalismo contido no positivismo empolado e retrógrado.
Tal ocorre em prol da efetividade e concretização dos direitos e garantias fundamentais, através desta importante instituição denominada Defensoria Pública.
Nesse sentido, o intérprete constitucionalista não realizará, com toda a certeza, uma interpretação literal do termo ‘representação” (que, ressalte-se, não existe expressamente no texto constitucional), posto que demasiadamente ultrapassada, mas uma interpretação AXIOLÓGICA que é a regra na visão neoconstitucionalista do ordenamento jurídico como um todo.
O processo hermenêutico é árduo e exige uma reflexão pormenorizada por parte do intérprete constitucionalista.
Outrossim, uma interpretação literal do termo ‘representação’ como tão somente o pleito ´em nome alheio de direito alheio’ para a questão em debate, resultaria na imediatista síntese de que a Lei n. 11.448/2007 encontra-se irremediavelmente eivada de inconstitucionalidade insanável.
O que buscou o legislador infraconstitucional ao modificar a Lei nº 7.347/85 mediante a Lei nº 11.448/2007?
Com toda certeza objetivou elastecer a possibilidade de defesa dos direitos e garantias fundamentais para que os mesmos sejam efetivamente concretizados no plano jurídico e prático.
Tal mudança não ocorreu ao arroubo do sentimentalismo, mas de forma surpreendentemente meditada por parte do legislador infraconstitucional.
Apenas a título de enriquecimento do debate, o Supremo Tribunal Federal já vem reconhecendo o acesso à justiça como o direito e garantia fundamental por excelência, tendo em vista que através do exercício deste direito, todos os demais direitos fundamentais, tais como, direito à educação, à saúde, à vida, à liberdade, à igualdade, são também tutelados.
Portanto, não reconhecer a substituição processual reflexamente à Defensoria Pública através do exercício das ações civis públicas, em decorrência de um instituto meramente processual como o é, é relegar um direito (de acesso à justiça), diga-se, prima-mater, ao mero formalismo.
Como nosso constituinte retrata que o processo deve seguir o princípio da instrumentalidade das formas, a mera formalidade (substituição processual) no exercício das ações civis públicas pelos defensores públicos viria a obstaculizar o exercício de vários outros direitos e garantias fundamentais, o que seria, por si só, um absurdo.
Conclui-se, desde já, que as fundamentações apresentadas pelos opositores da Lei nº 11.448/2007 novamente se encontram comprometidas.
Portanto, já podemos pressupor qual será o deslinde desta celeuma jurídica.
Segundo preleciona Pedro Lenza, a interpretação constitucionalista se deve realizar da seguinte forma “visando a MÁXIMA EFETIVIDADE das normas constitucionais em prol da mais ampla efetividade SOCIAL”.
Em relação ao princípio da máxima efetividade, disserta Canotilho:
“é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”
Em outras palavras, o termo ‘representação’, frise-se, inexistente de forma expressa no texto constitucional em relação à Defensoria Pública conforme já exposto alhures, deveria se submeter ao crivo de uma interpretação que gere a máxima efetividade das normas constitucionais em prol da mais ampla efetividade social, cujo deslinde não é de difícil conclusão.
IV) DA LEI N. 11.448/2007 E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Destarte, mesmo se assim pairassem dúvidas, o intérprete constitucionalista, como já ocorrido em diversas situações anteriores em relação a outras questões que lhe foram submetidas, já decidiu pacificamente em prol do fundamento da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. E como exposto pelo Egrégio Tribunal constitucionalista, o exercício deste fundamento no mundo jurídico se dá pelo direito e garantia fundamental do ‘acesso à justiça’.
Novamente, ressalte-se que o deslinde da discussão não seria, no caso em comento, misterioso para os conhecedores do Direito.
Entretanto, como ocorre com as normas infraconstitucionais, a interpretação do texto constitucional deve ser feita levando em consideração os valores que se encontram em discussão (interpretação axiológica das normas constitucionais e infraconstitucionais).
Em suma, o intérprete constitucionalista valorará a questão mais quanto ao conteúdo e menos quanto à forma.
Outorgar o ‘poder’ de defesa coletiva e difusa dos direitos e garantias fundamentais dos mais necessitados é nada menos que maximizar o neoconstitucionalismo na esfera prática da vida. É possibilitar àqueles que vivem e vêem as mazelas e pobreza de seus assistidos a prerrogativa de tutelá-los da forma mais efetiva e concreta possível.
Na realidade, ao contrário do que pressupõem os opositores da Lei n. 11.448/2007, tal desiderato é mais ‘responsabilidade-dever’ que propriamente ‘prerrogativa-poder’.
Vênia permissa, não há sentimentalismo irracional nesta perspectiva, mas sim uma nova forma de se buscar aquilo que muito se tentou e ainda vem se almejando: a EFETIVAÇÃO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS no mundo jurídico e o cumprimento do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
V) DAS PRERROGATIVAS PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DA ATOMIZAÇÃO E MOLECULARIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS MAIS NECESSITADOS
Não obstante toda a exposição acima, o próprio texto constitucional no parágrafo 1º, do artigo 129 da Constituição da República preconiza que:
“A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas, neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”( grifo nosso)
Ou seja, o próprio constituinte preleciona que a tão discutida legitimidade não é de exclusivo exercício da instituição Ministério Público.
Tal fato é tão verídico que a própria Lei nº 7.347/85, antes da reforma de 2007, já previa a legitimidade às associações regularmente constituídas e com existência a mais de 1(um) ano para intentar ações civis públicas em prol de seus associados.
É certo que toda mudança profunda no plano dos poderes e prerrogativas constitucionais causa, inicialmente, certa insegurança e perplexidade no meio jurídico.
Entretanto, tal insegurança jurídica é necessária para que o direito, como fator de dinâmica social, cumpra com o seu papel de otimização no exercício dos direitos e garantias fundamentais.
Tal fato aconteceu, também, quando da edição da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar nº 75/93).
À época, todos se perguntavam: Será que criamos um verdadeiro ‘frankenstein’ que atemorizará a todos no mundo jurídico como o fez o monstro de Mary Shelley nas ruas de Genebra?!
Sabemos que o resultado de tal ‘criação’ e inicial temor foi o efeito catártico de diversas e necessárias mudanças sociais extremamente benéficas para toda a sociedade. O monstro ‘criado’ (Lei Orgânica do Ministério Público), como no romance gótico de Mary Shelley, se voltou contra o seu ‘criador’ (Estado).
Mas, reportando-se novamente a analogia literária, a ‘revolta’ foi necessária até mesmo para o aprimoramento ético das criações humanas.
Esta anomalia jurídica a que se referem alguns membros do Ministério Público, qual seja, a legitimação da Defensoria Pública para a propositura das ações civis públicas nada mais é que um novo “catalisador” de mudanças que se fazem extremamente necessárias no atual contexto jurídico e social, isto é, momento de mudanças na perniciosa “atomização” dos direitos e garantias fundamentais dos mais necessitados em nosso país.
A “atomização” dos direitos e garantias constitucionais dos mais carentes vem redundando em literais “esquartejamentos” e “amontoamentos” humanos em “jazigos fétidos” ou extensas filas forenses nas quais mães aguardam ansiosamente que seus filhos tenham nome e sustento, ou seja, ‘pai’ e ‘pão’.
Por tais razões fáticas e jurídicas, faz-se emergencial e necessária a “molecularização” no exercício destes direitos pela Defensoria Pública. Neste sentido, o legislador infraconstitucional é digno das mais honrosas homenagens.
Infelizmente, apenas quem realmente sente “na pele” tal estado de coisas são os próprios necessitados e seus representantes, os defensores públicos. Estes, aliás, enquanto operadores jurídico “de campo” vivenciam muito mais as mazelas do direito cotidiano do que um operador jurídico “de gabinete”. E isto é pacificamente possível afirmar, sem sentimentalismo piegas, mas mediante racional meditação jurídica em relação ao contexto sócio-jurídico atual.
VI) CONCLUSÃO
Cabe salientar que não se trata este artigo de mero desagravo, mas de processo dialético extremamente necessário para a consolidação das reformas jurídicas por que vem passando intensamente nosso ordenamento jurídico para se adequar à visão neoconstitucionalista do direito.
Por fim, este subscritor justifica a utilização de uma simplória, direta e objetiva linguagem porque entende que esta deve ser concreta e efetiva, de forma a atingir o maior número de leitores e cidadãos, qualidades estas que, certamente, o intérprete constitucionalista utilizará o analisar o tema, caso este seja levado a sua análise.
Referências bibliográficas:
LENZA, Pedro, Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 13ª Edição, Saraiva, 2009
FERRAJOLI, Luigi. Garantismo Penal. Editora Revista dos Tribunais.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6. Ed. Ver. Coimbra: Almedina, 1993.
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, p.4( http:// www.mundojurídico.adv.br/cgi- bin/upload/texto853.pdf)
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, p. 5,( http:// www.conjur.com.br/static/text/43852)
CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional. 14. Ed., p. 239
STRECK, Lenio Luiz, A atualidade do debate da crise paradigmática do direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo, RIPE 45/257-90
DROMI, José Roberto.La reforma constitucional: El constitucionalismo Del “por vir”, passim.
Litigiosidade contida (e o contingenciamento da litigiosidade). http://www.marcelovigliar.com.br/artigo.php?pid=46
MENDES,Gilmar. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12384
Comentários e Opiniões
1) Rafael Wandermurem - Est. E Estagiario De Direito (05/11/2009 às 11:48:45) Aqui ficam meus sinceros elogios e aplausos ao Ilustre defensor publico no que tange a sua materia,razao pela qual nos leva a uma profunda reflexao dos Direitos e Garantias fundamentais das classes mais desfavorecidas.Cabe salientar que a Dignidade da Pessoa Humana tem que sobrepor aos interesses particulares,para que o mesmo tenha sua Maxima Efetividade na mundo REAL, nao se interpretando particularidades no dispositivo connstitucional §1° artigo 129 da CF/1988. | |
2) O autor não se identificou (06/12/2009 às 11:54:43) PARABÉNS AO ILUSTRE DEFENSOR PÚBLICO PELO CONHECIMENTO JURÍDICO E A ELOQUÊNCIA DEMONSTRADAS NA ELABORAÇÃO DO ARTIGO. UMA VERDADEIRA AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL. PARABÉNS A TODOS OS DEFENSORES PÚBLICOS. WILLIAN MÁRCIO MOREIRA DUARTE. | |
3) Emmily Branco (10/12/2009 às 23:27:32) Os aplausos ao Senhor devem ser de pé!! Fico imensuravelmente realizada em saber que fez parte de minha trajetória, a eloquência a qual mostra na elaboração é completamente fantástica. Grandes abraços professor!! Todo sucesso sempre!! Deus te abençoe... | |
4) Daniel Bruno (07/04/2010 às 13:02:31) Agradeço todos os comentários elogiosos a mim dirigidos e reitero o apelo que os defensores públicos tem apresentado nos meios de comunicação pelo necessário apoio da população capixaba em relação ao respeito `as prerrogativas dos defensores, sejam estas prerrogativas de natureza funcional, orçamentária, administrativa,etc, não apenas em prol dos próprios defensores, mas principalmente em benefício de seus assistidos... | |
Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay. | |