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Crimes contra a Seguridade Social


Autoria:

Aparecida Donizetti De Andrade


iniciei a faculdade de direito aos 50 anos na Universidade de Ribeirão Preto. Trabalho com imoveis comerciais e industriais, agora que conclui meu curso estou fazendo pós em direito imobiliario

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Texto enviado ao JurisWay em 01/06/2011.

Última edição/atualização em 02/06/2011.



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                      APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

 

                             A diminuição da arrecadação ocasionada pela apropriação indébita previdenciária que se faz presente no artigo 168-A, do Código Penal, atinge em sua totalidade a seguridade social que é o conjunto de meios utilizados pela sociedade para ter a proteção plena.

Artigo 168-A - Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º - É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º - É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

“II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.”

 

                             Este delito refere-se ás contribuições destinadas à Seguridade Social, que é baseado em uma operação atuarial, por meio da qual se coletam recursos de toda a sociedade composta pelos integrantes de uma relação de ajuda entre os indivíduos para contrabalancear eventuais desigualdades econômicas, os integrantes  de uma relação ligados por vinculo jurídico que se tornam ao mesmo tempo contribuintes e beneficiários.

 

                             Nos termos do artigo 194, VIII, da Constituição Federal:

 

A seguridade social compreende um conjunto                                 integrado de ações de iniciativa dos Poderes                              Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 

                              A seguridade social configura um conjunto de ações que beneficia toda a sociedade.

                               De acordo com o artigo 195 da Constituição Federal os recursos do custeio da seguridade social afluem de diversas origens:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
     
II - dos trabalhadores;

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19.12.2003)

§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido ao disposto no art. 154, I.

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

§ 8º - O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

§ 9° As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciado, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 47, de 2005)

§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19.12.2003)

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19.12.2003)

 

                             O tipo penal do caput do artigo 168 A do Código Penal se configura em duas condutas:

                             - A subtração de parcela do salário a ser auferido pelo empregado,

                             - O apossamento em definitivo de tal quantia pelo empregador.

                             O crime se aperfeiçoa com o não repasse dos valores descontados ao órgão previdenciário, no prazo legal.

                              A conduta é omissiva, para sua configuração deve o sujeito ativo manter-se inerte, sem praticar o ato que lhe é exigido pela legislação previdenciária. Esta conduta é descrita no tipo penal de “deixar de repassar à previdência social”.

                              O crime é material, já que existe a necessidade da verificação do resultado, ou seja, a frustração da arrecadação, pois tem como resultado a diminuição da arrecadação para a seguridade social.

                              O elemento subjetivo do tipo é o dolo, apesar da ausência de previsão legal em sentido contrario.

                               Comete-se o crime descumprindo o comando da norma, não recolhendo as contribuições.

                               O objeto material do crime é a contribuição social previdenciária juntamente com as multas, atualizações monetárias e juros, se estiver em atraso.

                                O sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social Pública.

                                 O sujeito ativo do delito é a pessoa física que pratica o fato descrito no tipo penal.

                                   È estabelecido a determinadas pessoas o dever de entregar ao Fisco o tributo por eles contabilizado, num determinado prazo, findo o qual se caracteriza a infração ao dever de agir, perfazendo-se o tipo penal, independentemente do dolo de se apropriar daqueles valores.

                                   Trata-se de crime omissivo puro. A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. A pena corporal máxima é de cinco anos.

                                    A previsão legal deste delito busca punir o não recolhimento de contribuições sociais descontadas dos contribuintes, sendo que o bem jurídico protegido é o patrimônio da seguridade social.

                                    Até pode-se dizer que este crime dispensa o dolo específico, isto é, ter a coisa apropriada para si mesmo.

                                    Somente a consciente e livre vontade do agente em deixar de pagar os valores devidos à previdência social, independente de um fim específico, ou seja, o dolo genérico.

                                    A lei não determina a modalidade culposa. A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministério Público Federal, permitindo-se assistência do Instituto Nacional de Serviço.

                                    Há a presunção da retenção dos valores, conforme prevê o § 5º do artigo 33, da Lei 8.212/91 e, por isso, serão cobrados do sujeito passivo, mas sem a caracterização do ilícito penal.

                                  

  Vamos acompanhar o entendimento do STF cuja ementa segue:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, nq-AgR 2537 / GO – GOIÁS, julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a):  Min. Marco Aurélio).

 

                                    A denúncia pode ser oferecida com base em procedimento administrativo, encaminhado pelo setor competente, atualmente, da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

                                   Não é necessária a instauração do inquérito policial, devendo-se atentar para a necessidade de individualizar com o máximo rigor possível a conduta de cada agente, sob pena de ensejar a inépcia da inicial.

                                   Fundando-se a denúncia em procedimento administrativo, no caso a representação encaminhada pelo Auditor Fiscal, vem entendendo a jurisprudência que não é necessária a realização de perícia contábil.

                                  O § 2º do artigo 168-A do CP prevê extinção de punibilidade. A norma é bem mais rigorosa, vedada a sua aplicação retroativa a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, exigem a declaração, confissão, pagamento e prestação de informações à previdência de acordo com a legislação previdenciária antes que o procedimento fiscal tenha início.

                                  Conforme o § 2º, do art. 168-A que será extinta a possibilidade se o agente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias o valor do principal e dos acessórios e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

                                 A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa.

                                  A regra é a não permissão do parcelamento de contribuições descontadas de segurados e daquelas oriundas de sub-rogação, conforme previsão do § 1º do artigo 38 da Lei 8.212/91.

                                  Já a Lei nº. 9.983/00 regula a questão atinente à extinção da punibilidade mediante o pagamento, especificamente na hipótese de apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciária.

                                  O art. 9º da Lei 10.684/03 determina a suspensão da pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos no art. 198-A do CP, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento, e também da prescrição do delito, na hipótese de o contribuinte celebrar ditos acordos para pagamento parcelado.

                                  Lembrando que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva, e extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa efetuar o pagamento integral dos débitos.

 

                      SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

 

                                    O art. 337-A, que tipifica a sonegação, vem atrelada a duas elementares do tipo que consistem em suprimir ou reduzir.

 Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:  .

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; 

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; 

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 

§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: 

I - (VETADO) 

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. 

§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. 

§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. 

                                   

O elemento subjetivo exigido é o dolo. Trata-se de crime material e omissivo próprio. E por ser crime material exige-se a comprovação da constituição do crédito tributário.

                                    Os sujeitos ativos são os sócios, gerentes, contadores, chefes de setor ou responsáveis pela emissão do documento de arrecadação, ao passo que o sujeito passivo é a União.

                                    A consumação ocorrerá no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo órgão arrecadador.

                                   Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa.

 

                                    FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

 

                                                O tipo penal do caput do art. 296, do CP, descreve a ação delituosa de quem falsifica, fabricando ou alterando, isto é, o caput não trata do material impresso, mas da conduta do falsificador, conforme o texto que segue:

 

Falsificar, fabricando-os ou alterando-os (...)

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Incorrem nas mesmas penas: (...)

III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. 

§ 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

                                    O bem jurídico tutelado é a fé pública, que decorre do valor probante dos documentos públicos. É punida a título de dolo.

                                    A previdência social tem dado muita importância à documentação elaborada pela empresa, de modo a desobrigar o segurado do ônus da prova de sua condição de segurado, assumindo o INSS como verdadeiros os dados apresentados pelos empregadores, situação esta que traz celeridade à concessão dos benefícios, porém, que abre portas para a elaboração de fraudes, como declaração de falso vínculo, gerando direitos inexistentes.

                                    Podemos ressaltar que na falsidade ideológica, a idéia constante do documento é falsa, sendo este, no entanto, formalmente verdadeiro. Já na falsidade material, a exemplo do que ocorre com o art. 297, o próprio documento é que é forjado, total ou parcialmente pelo agente.

                                   O art. 297, do Código Penal, trata de crime de contrafação, isto é, envolve a atividade de fabricar a falsidade documental. A figura típica está descrita nos seguintes termos:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: 

I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. 

§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

                             Por fim, tratando-se de delito composto de vários atos, admite-se a tentativa.

                              Na hipótese de a falsificação ser um meio para outro crime, como, pode ser considerada a aplicação do chamado princípio da consumação. Isto é, a absorção do crime de meio pelo crime fim, que no caso seria o de estelionato.

                          

        INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

 

                              Devido ao avanço tecnológico, os crimes relacionados ao ramo da informática têm recebido cada vez mais atenção do legislador. A edição da Lei 9983/00 acrescentou o artigo 313-A ao Código Penal.

                              Trata-se de crime próprio, pois somente funcionário público autorizado para inclusão de dados no sistema pode praticar; e formal, pois não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo seja específico.

                               Pressupõem um comportamento comissivo por parte do agente. No entanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria, quando o agente, garantidor, dolosamente, podendo, nada fazer para impedir a pratica do delito em estudo, por ele devendo responder nos termos preconizados pelo art. 13, § 2º, do CP.

                               Partindo desta premissa, mantêm-se a integridade do sistema de dados, mas nele se inserem dados falsos, ou se alteram ou excluem dados verdadeiros.

                               Somente pode ser praticado pelo funcionário público autorizado, não se aplicando a previsão ampla de funcionário público do artigo 327 do Código Penal.

                                Tanto este crime como o de modificação ou alteração não-autorizada de sistema de informações tem sido denominado de “peculato eletrônico”. Em ambos os tipos, buscam-se proteger a integridade dos dados e dos sistemas de dados da Administração.

                                 Por fim, tratando-se de crime composto de vários atos, torna-se possível à tentativa.

 

                               ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO

 

                                  O crime de estelionato contra a previdência social foi o único a não ser alterado pela Lei nº. 9983/00 e continua previsto no § 3º do artigo 171, do Código Penal.

                                  É comum a sua prática, como o uso de documento falso para se obter um benefício ou a simulação de uma deficiência inexistente.

                                  Aplica-se a causa do aumento de pena de que trata o § 3º do artigo 171 do Código Penal, conforme reconhecido pela Súmula 24 do STJ.

                                   Se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público, a pena aumenta-se de um terço.

                                   É um crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

                                    Exige-se o resultado, que é duplo: obtenção da vantagem indevida e prejuízo para a vítima.

                                     Há grande divergência sobre se esse crime seria permanente, continuado ou instantâneo. O estelionato praticado mediante guias falsas de recolhimento à previdência social somente será julgado na Justiça Federal se houver configurada lesão ao INSS.

 

                          REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

 

 

DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Método, 2008.

 

www.planalto.gov.br/.../FranciscoDias_rev20.htm acesso em 30 de maio de 2011

 

 

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 9ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

 

jus.uol.com.br/.../dos-crimes-contra-a-previdencia-social aceso em 31 de maio de 2011

 

www1.previdencia.gov.br/.../perfil_Empregador acesso em 01 de junho de 2011

 

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

 

www.jusbrasil.com.br/.../crime-contra-a-previdencia-social acesso em 01 de junho de 2011

 

worksafety.blogspot.com/.../direito-previdenciario-crimes-contra.html acesso em 01 de junho de 2011

 

www.consultorfiscal.com.br/frames/.../trabalhismo14.htm acesso em 01 de junho de 2011

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, volume II, 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

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