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CASAMENTO X UNIÃO ESTÁVEL


Autoria:

Danielly Ferlin


Advogada. Especialista em Direito Empresarial e Advocacia Empresarial.

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Resumo:

O presente trabalho tem o escopo de discorrer a respeito das semelhanças e discrepâncias no que tange ao Casamento e a União Estável à luz do Código Civil Brasileiro de 2002.

Texto enviado ao JurisWay em 20/04/2011.

Última edição/atualização em 14/04/2014.



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CASAMENTO X UNIÃO ESTÁVEL

 

Danielly Ferlin[*]

 

RESUMO

O presente trabalho tem o escopo de discorrer a respeito das semelhanças e discrepâncias no que tange ao Casamento e a União Estável à luz do Código Civil Brasileiro de 2002. Inicialmente, observa o contexto sob o ponto de vista histórico, ao apresentar o gradativo reconhecimento de efeitos jurídicos aos que viviam em uniões informais ou não no período anterior à Constituição Federal de 1988. Em seguida, são considerados os dispositivos do novo ordenamento civil com o desígnio de buscar uma interpretação que proteja a entidade familiar, haja vista que Casamento e União Estável são institutos jurídicos distintos, concernentes em alguns pontos, mas que geram efeitos jurídicos diferentes em outros.

 

Palavras – chave: Casamento. União estável. Família.

 

1  INTRODUÇÃO

            Desde os primórdios da humanidade a instituição casamento possui registros, precipuamente formada pelas sociedades primitivas que reuniam em seu tronco comum todos os descendentes em um mesmo convívio, sendo a família a célula-mater da organização social.

A ideia de legalização das uniões surgiu na medida em que se passou a vigorar a exclusividade das uniões, desencadeando-se assim, o que hoje chamamos de Casamento.

Na época do Brasil Colônia, tínhamos três modalidades de casamento aceitas: o católico; o casamento misto entre católicos e não-católicos; e o casamento que unia membros de seitas diferentes. Foi na Constituição de 1.890 que se fez menção pela primeira vez ao casamento, sendo disposto no art. 72, §4˚: “A República só reconhece o casamento civil, que precederá sempre as cerimônias de qualquer culto.”

 

2 ASPECTOS HISTÓRICOS

 

Na Constituição Federal de 1824 não houve menção ao casamento, sendo totalmente ignorado o matrimonio em seu texto. Com o decreto 181 de 1.890 e com a promulgação da Constituição Federal de 1891, passou-se a ponderar o casamento civil como única forma lícita de gerar efeitos jurídicos, desta feita, todas as outras configurações eram tidas como irregulares.

Na constituição de 1.934, admitiram-se ao casamento religioso efeitos civis. A visão do casamento por clericais era tão somente com finalidade de procriação. Com a modernidade, hoje tais preceitos não tem aplicabilidade.

No século XX houve uma mutação na tradição, nos valores e nas perspectivas da sociedade como um todo, estas culminaram com a alteração do conceito de família. Tais mudanças desencadearam um processo de readequação do direito, visando desta forma, adaptar-se à nova realidade social, tanto no âmbito do direito de família como no direito das sucessões.

Através da Constituição Federal de 1.988 (CRFB/88), passou-se a jurisdicionar a União Estável. Em 1.994, através da Lei n˚ 8.971, constitui-se o primeiro diploma legal a fornecer os elementos caracterizadores da União Estável.

 

3 UNIÃO ESTÁVEL

 

União Estável é instituto que corresponde à ligação entre homem e mulher em caráter duradouro, permanente. No contexto hodierno, faz-se oportuno salientar sua importância, eis que parte expressiva da população brasileira vive sob seus preceitos.

Partindo para a apreciação dos termos legais, o Código Civil de 1.916 presumia em seu art. 231, as obrigações de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos.

Tais deveres foram refletidos pelo art. 1.566 do Código Civil de 2002, que sobrepôs, também, mais um dever: o de respeito e consideração mútuos (inc. V). Na ausência destes requisitos não configurar-se-á a união estável, destarte, a violação de qualquer dos deveres determina a proteção do Estado mediante ações competentes, pois os valores éticos estão presentes no casamento e na união estável.

Note-se que ambas as compilações fazem alusão à vida em comum na habitação conjugal, ou, para alguns, à coabitação.Insta observar, também, que tanto no casamento quanto na união estável há dever de mútua assistência, lealdade e respeito, sendo importante dizer, entretanto, que os tribunais entendem não ser possível atribuição de culpa na dissolução da união estável, como ocorre no casamento.

Com a publicação da atual CRFB/88, elevou-se a união extramatrimonial ao status de família, dando-lhe o nome de União Estável.

Diz o art. 226, § 3º, da Carta Magna: “§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Ainda neste sentido, o novo Código Civil trouxe conceito bastante similar ao da Lei 9.278/96: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Prontamente após a consideração da união estável como instituto familiar, debateu-se sobre os direitos que decorreriam de sua qualificação e se haveria equiparação da união estável ao casamento. A posição que tem prevalecido é a de que não houve a equiparação entre esses institutos.

Outrora tratado em lei esparsa e atualmente disposto num título específico do Código Civil, regulamentado nos artigos 1.723 a 1.727, deixou de ser conceituado como modalidade de união entre homem e mulher inferior ao casamento.

O artigo 1.723,§1˚, CC, afasta a probabilidade de reconhecimento da união estável quando presente qualquer dos impedimentos matrimoniais, ressalvada a hipótese do inc. VI do artigo 1.521, as pessoas casadas,  se houver separação de fato, o que viabiliza o reconhecimento da união estável mesmo sem que um dos interessados, ou ambos, estejam desimpedidos para o matrimônio.

Pode-se concluir que tal vedação decorre de forma lógica, haja vista que, devendo a união estável ser apta à conversão em casamento, não se pode qualificar como tal uma relação marcada por uma circunstância impeditiva do casamento. 

A Carta Magna contém assentamento na acepção de que a lei facilite a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º).

O novo Código Civil (CC) trata do objeto de forma genérica: “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.” Ocorre que necessitando de assento tornar-se-á mais moroso e oneroso tal procedimento, o que vem a contrapor-se ao intuito de “facilitação” da conversão.

Assim como na Lei. 9.278/96, o legislador optou por não definir previamente prazo mínimo para que seja reconhecida a união estável entre homem e mulher, deixando a cargo da jurisprudência e ao prudente arbítrio do juiz, avaliadas as circunstâncias relativas a cada caso concreto, isto é, caso a caso. Todavia, mister se faz ressaltar que é necessária convivência pública, duradoura e contínua de homem e mulher com o objetivo e constituir família.

Neste sentido, Pereira (2.004, p.52) comenta as implicações decorrentes da não fixação de prazo para a existência da união estável, dizendo:

 

Esse não prazo para a caracterização da união estável é uma evolução. É que uma relação de dez ou vinte anos pode não ser estável. Por outro lado, um ou dois anos pode ser tempo suficiente para a formação de uma família. Em outras palavras, não é o tempo que irá, por si só, caracterizar ou descaracterizar a estabilidade da união. A caracterização da união estável está atrelada a vários outros elementos que, em seu conjunto, trará a idéia de família.

 

            Com o novo Código Civil, a obrigação alimentar na união estável também segue os padrões impostos para o casamento. O direito à concessão de alimentos está amparado com garantias mais eficientes que permitem o desconto em folha de pagamento, a prisão civil e a indenização, que se executa pelas formas comuns de execução de uma dívida comum e sem privilégios.

Todavia, tem como limite a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, com uma diferença importante, no casamento a culpa pela ruptura do relacionamento interfere na obrigação de alimentos, determinando a lei que o culpado pelo rompimento perca o direito a receber os alimentos, mas na união estável não há previsão a respeito da culpa.

            Passou também a disciplinar a matéria dos direitos sucessórios no art. 1.790, participando o convivente da sucessão do outro restritamente aos bens adquiridos onerosamente, nas proporções assinaladas, se existirem sucessores filhos comuns ou sucessores filhos só do autor da herança.

Não havendo parentes sucessíveis, o sobrevivente receberá a totalidade da herança, mas restritamente aos adquiridos durante a união estável. O patrimônio formado antes da união, aquele herdado ou doado não ingressam.

Da mesma forma que no casamento, os conviventes podem estabelecer, mediante pacto por escritura pública ou instrumento particular, um regime de bens para a união estável já em curso, ou regular a união que pretendem iniciar.

            Para o regime de partilha de bens do patrimônio formado durante a convivência, a regra é a mesma do regime de comunhão parcial, repartindo-se o patrimônio formado no curso da união, com exceção dos decorrentes de herança e os provenientes de doação e sucessão hereditária.

Como já se pronunciou o STJ, em vista do direito de participação decorrem ações de proteção cautelares ou de proteção imediata.

            Por tratar-se a união estável de entidade familiar, é possível que um dos conviventes, independentemente de autorização do outro, efetue compra a crédito de coisas necessárias à economia doméstica, destinando-se assim, responsabilidade solidária a ambos os cônjuges pelas dívidas contraídas para esta precípua finalidade, pois quem contrata com um dos integrantes da união estável, presume estar fazendo com ambos, o que chamamos doutrinariamente de “teoria da aparência”.

No que tange ao inventário por morte do companheiro, diante da proteção do Estado à União Estável, é necessário a presença do companheiro sobrevivente.   Nota-se, portanto, que a companheira ou o companheiro tem garantido o direito de participar como herdeiro, quanto aos bens adquiridos onerosamente no curso da união estável.

A união estável poderá ser extinta pela simples vontade das partes seja ela amigável ou na forma litigiosa. A união estável não é uma relação formal e solene, como acontece no casamento, assim, as partes podem simplesmente terminar o relacionamento sem a necessidade de qualquer ato que formalize o fim da união.

Contudo, se houver divergências e litígio entre as partes, sempre haverá a possibilidade de ir ao judiciário para que as questões sejam resolvidas por um juiz de direito. Neste caso, será necessário que as partes comprovem a existência e duração da união estável para que consigam reconhecê-la e dissolvê-la em juízo. E para tanto, podem ser utilizados todos os meios de prova considerados lícitos, como prova testemunhal e documental.

 

4 CASAMENTO

A Carta Magna de 1.988, em seu artigo 226, reconhece três espécies de família – o casamento, a união estável e a família monoparental. Não obstante a família ser individualizada como instituto mais privado no ordenamento brasileiro, o casamento e a união estável são o que podemos conceituar como cerne da vida em sociedade.

O casamento não está minorado a um rol de direitos e obrigações estritamente de cunho econômico-patrimonial, haja vista a preponderância de interesses pessoais e morais intrínsecos à seara familiar.   

            Consoante noção cediça de Rizzardo (2.009, p.17):

 

O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mutua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

 

             A natureza jurídica do casamento compôs elemento de discussão entre a doutrina pátria. No entanto, parece que se pacificou o entendimento no sentido de que o casamento é um contrato especial de Direito de Família e, segundo o qual, os nubentes estabelecem, de conformidade com o regramento jurídico, suas relações de natureza afetiva e patrimonial.

           

Tem natureza jurídica de instituição porque foi elevado à categoria de um valor, ou de uma ordem constituída pelo Estado. É um ente que engloba uma organização e uma série de elementos que transcendem a singeleza de um simples contrato. Em geral, doutrinariamente os autores o estabelecem como contrato especial, (RIZZARDO, 2009).

 

Obrigações, como a mútua colaboração no sustento e nas responsabilidades econômicas, integram a contratualidade do casamento. Juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima.

Temos alguns princípios tidos como sustentáculos da instituição, tais como: a liberdade da união, a monogamia, a indissolubilidade, a convivência ou vida em comunidade.

O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos exigidos para o casamento civil.

No artigo 1.523, CC encontram-se arroladas as causas suspensivas do casamento, destacando-se que estas não impedem e muito menos anulam o casamento. Verifica-se que sua celebração é tida como ato formal e solene e depende da presença de uma autoridade celebrante. Ou seja, a intervenção estatal é condição sine qua non para que o casamento produza efeitos civis.

Assim, além das formalidades inerentes a todos os contratos, o casamento também possui formalidades específicas, estabelecidas nos artigos 1.525 e seguintes do Código Civil. Uma destas formalidades é o "processo de habilitação", disciplinado nos artigos 1.525 a 1.532, que constitui uma fase preliminar à celebração do casamento.  A habilitação tem o intuito de examinar a capacidade e aptidão a fim de conferir validade à celebração.

Como a lei procura evitar casamentos inválidos, nulos ou anuláveis, tendo em vista as conseqüências pessoais e patrimoniais que dele decorrem, o processo de habilitação é tido como um instrumento que visa declarar que ambos os nubentes estão aptos para casar. Convém lembrar que um casamento celebrado sem a observação de todas as formalidades preliminares não produzirá efeitos civis, podendo em alguns casos ser nulo e, em outros, anulável.

O art. 1.639, §2º do CC/02 dispõe que "é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros."

Portanto, como se trata de procedimento que exige a autorização judicial, não se pode alterar regime de bens com base na Lei nº. 11.441/07, que possibilitou a realização de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais por via administrativa.

 Trata-se de ato judicial que pende de rogativa subscrito por ambos os cônjuges, cabendo ao juiz autorizá-lo ou negá-lo, em face das razões alegadas. Se o juiz deferir o pedido de alteração do regime, determinará a expedição de mandado para a averbação da alteração junto ao Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, onde se deu a celebração do casamento.

Nada obstante, a despeito do princípio da liberdade de escolha e estruturação do regime de bens, é vedado aos nubentes submetê-lo à condição como, por exemplo, instituir no pacto antenupcial que o regime da separação vigorará, mas, sobrevindo filho, decorrerá ser o da comunhão universal.

Será inexistente o casamento quando falsear a vontade de um dos nubentes para a celebração. Pode ocorrer quando faltar a declaração de vontade, quando ocorrer a coação absoluta, ou ainda, quando a vontade não for externada. O consentimento pode ser expresso através de procuração.

Neste sentido, expõe Coelho (1990, p.80):

 

Realmente, o casamento, como os demais atos jurídicos, depende fundamentalmente da livre manifestação de vontade das partes. [...] É, pois, elemento básico, essencial de sua validade, o consentimento exteriorizado. Sem este elemento, sine qua non, a união não carece de validez. Deste modo todos aqueles que não podem consentir livremente, ou que são incapazes de consentir, são inaptos para a realização das núpcias.   

 

A união de pessoas do mesmo sexo não pode ser considerada casamento dentro de nosso atual ordenamento, porquanto o casamento pressupõe diferença de sexo. A igualdade de sexo poderia ser enquadrada como algum outro instituto jurídico, não configurando objeto deste estudo em questão.

A Lei 11.441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que sem partes incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados.

O casamento, assim como a união estável, persistirá no âmbito patrimonial podendo ser fundado sob a égide dos regimes da Comunhão Universal de Bens; Comunhão Parcial de Bens, Separação Total de Bens; Comunhão Final de Aquestos e Separação Obrigatória de Bens (quando um dos cônjuges ou companheiros ou, ambos, contarem sessenta anos ou mais).

No casamento, qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge sobrevivente terá o direito Real de Habitação que é assegurado sem limitação de tempo, art.1831, CC.

            No regime da Comunhão Universal de Bens, todos os bens do casal, abarcados aqueles que já possuíam anteriormente ao casamento e ou união, bem como aqueles oriundos de herança ou doação, se comungarão e deverão ser partilhados no caso de separação do casal, em partes iguais. Para que esse regime tenha vigência, torna-se necessária a efetivação de Pacto Antenupcial em Cartório de Notas. No regime da Comunhão Universal de Bens, o cônjuge ou companheiro somente não terá direito aos bens advindos para a outra parte, mediante doação ou testamento, gravado com a cláusula de incomunicabilidade.

            Se as partes nada deliberarem a respeito do regime de bens, a união conjugal ou, sociedade de fato, será regida pelo regime da Comunhão Parcial de Bens, onde, somente se partilharão os bens adquiridos no curso do casamento ou da relação fática. Não se comunicarão os bens advindos de herança, doações, legados por testamentos e aqueles preexistentes ao casamento.

O casamento, por ser um contrato, pede formalidades não necessárias à união estável, como por exemplo, ser vedado a indivíduos não divorciados contrair núpcias - o que não ocorre na união estável, onde é admitido que pessoas não separadas judicialmente, mas, tão somente de fato, convivam em união estável com todos os direitos daí decorrentes.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2003, p.20) leciona que o companheiro é herdeiro facultativo. Compartilham  também este pensamento Maria Helena Diniz (2006, p. 143), Zeno Veloso (2001, p. 248) bem como Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.64), que diz: “o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário e o(a) companheiro(a) é herdeiro facultativo concorrendo com os demais sucessores” .

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando a Lei n. 8971 de 1994 regulamentou a união estável no Brasil, exigiu, para a sua configuração, uma convivência superior a cinco anos ou a existência de prole comum. Em outras palavras, utilizou referenciais objetivos para o reconhecimento da união concubinária e os seus efeitos.

Acontece que a Lei n. 9278 de 1996 operou a revogação parcial da lei anterior, colocando por terra os critérios objetivos supra mencionados, passando a admitir a existência da união estável pelo simples fato de um homem e uma mulher conviverem de forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família.

 Em conclusão, entendemos que é possível usar a analogia entre o casamento e a união estável, haja vista que o comportamento por parte dos companheiros é igual ao dos casados, porque ambas são entidades familiares, ambas decorrem de relações que afeto que formam famílias e merecem a proteção do Estado por sua relevância social, apenas e tão somente, diferenciando-se no que tange às situações que se relacionam à solenidade e formalidade do casamento.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil, Direito Das Sucessões.  2 ed. rev. e atual. Coordenador Everaldo Cambler. São Paulo: RT, 2003, 6 v.

 

COELHO, Rômulo. Direito de Família, LEUD – Livraria e Editora Universitária do Direito Ltda., São Paulo, 1990.

 

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 12 ed., adaptada à Lei nº 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007.


HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: Do Direito das Sucessões – Da Sucessão em Geral; Da Sucessão Legítima. São Paulo: Saraiva, 2003, 20 v.

 

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável como Entidade Familiar. RT, n˚ 667. 

 

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei n˚ 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

 

SIMÃO, José Fernando. CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL: EIS A QUESTÃO!
Disponível em:
www.professorsimao.com.br.> Acesso em: 30 de ago. 2010.

 

TARTUCE, Flávio. Separados pelo casamento. Um ensaio sobre o concubinato, a separação de fato e a união estável. Jus Navigandi. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2010

 

 

 



[*] Advogada. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Anhanguera Uniderp. email: daniellyferlin@yahoo.com.br

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