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O CARÁTER IRREPETÍVEL DE VALORES INDEVIDOS, DO PROVENTO PREVIDENCIÁRIO, RECEBIDOS DE BOA-FÉ, EM FACE DA LEI PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS


Autoria:

Ronaldo Rosalino Junior


PÓS GRADUADO EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA DO TRABALHO - EST/UEA GRADUADO EM ENGENHARIA DE PRODUÇÃO PELA UTAM-AM/ ATUAL EST-UEA GRADUADO EM DIREITO PELO CIESA-AM ANALISTA PREVIDENCIARIO CONCURSADO DO AMAZONPREV - GOVERNO DO ESTADO DO AMAZONAS

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Resumo:

TRATA DO O CARÁTER IRREPETÍVEL DE VALORES INDEVIDOS, DO PROVENTO PREVIDENCIÁRIO, RECEBIDOS DE BOA-FÉ, EM FACE DA LEI PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS

Texto enviado ao JurisWay em 07/04/2013.

Última edição/atualização em 11/04/2013.



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O CARÁTER IRREPETÍVEL DE VALORES INDEVIDOS, DO PROVENTO PREVIDENCIÁRIO, RECEBIDOS DE BOA-FÉ, EM FACE DA LEI PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS

 

THE VALUES UNDUE´S UNREPEATABLE CHARACTER, OF INCOME RETIREMENT´S, GOOD FAITH´S RECEIVED IN FACE OF THE STATE AMAZON LAW SOCIAL SECURITY´S

Ronaldo Rosalino Junior*

Ezelaide Viegas da Costa Almeida**

 

RESUMO

 

Este artigo tem por objetivo evidenciar que por força do princípio da boa-fé e do caráter irrepetível dos alimentos, não é cabível restituição à previdência estadual do valor eventualmente recebido a maior, dada matéria pacificada em jurisprudência pertinente.  Além disso, é possível identificar que a própria interpretação teleológica do art. 44, II da LC no 30/01 remete para a irrepetibilidade dos valores recebidos indevidamente dada essa “característica alimentar” do beneficio previdenciário como um fator preponderante no que diz respeito à devolução de valores recebidos a maior, aliada a boa-fé do beneficiário. Os estudos de casos abordados reforçarão o entendimento atual acerca do tema em questão.

 

PALAVRAS-CHAVE: Previdência. Restituição. Irrepetibilidade.

 

ABSTRACT

 

 This article aims to show that under the principle of food´s good faith and unrepeatable character, not suitable state pension refund the amount received possibly the greatest, given raw pacified relevant case law. Moreover, it is possible to identify that the very teleological interpretation of art. 44, II in the LC nº 30/01 refers to the uniqueness of the values received improperly given the food´s character benefit pension as an important factor with regard to the return of the largest amounts received, coupled with recipient´s good faith. The case studies discussed will enhance the current understanding about the subject in question.

 

KEYWORDS: Security. Refund. Unrepeatability.

   
   

INTRODUÇÃO

 

A LC no 30/01, que trata do Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas (AMAZONPREV), estabelece seus Planos de Benefícios e Custeio, cria Órgão Gestor e dá outras providências dispõe, em seu art. 44, II, a possibilidade de serem descontados dos benefícios pagos aos segurados e dependentes, o valor que tenha sido pago indevidamente.            

O Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas – RPPS, Amazonprev, vem aplicando tal dispositivo da Lei, mesmo em casos comprovados de recebimentos de valores indevidos de boa-fé, em que não há dolo ou culpa por parte do segurado, uma vez que não faz distinção entre os possíveis casos. No entanto, segundo entendimento recente, pacificado dos Tribunais, bem como de instancias superiores, como do Supremo Tribunal de Justiça – STJ, Tribunal de Contas da União – TCU e Supremo Tribunal Federal – STF, não é cabível a pretensão de restituição por parte da Administração no sentido de reaver valores que pagou, por erro, ao beneficiário.

Tal restituição só seria possível nos casos em que o mesmo beneficiário tenha recebido de má-fé. Esse é um exemplo de atos administrativos que, apesar de inválidos, produzem efeitos, em atenção ao princípio da proteção da confiança.

Diante dessa situação se faz necessário o estudo do tema em questão, em virtude de sua relevância no campo do Direito Previdenciário, principalmente no âmbito da previdência estadual, demonstrando ser incabível a exigência de restituição ou a procedência de descontos referentes a valores pagos em decorrência de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação regente pela própria Administração, quando constatada a boa-fé do beneficiado aliada ao caráter alimentar dos benefícios previdenciários.

O requisito estabelecido para a não devolução de valores pecuniários indevidamente recebidos é a boa-fé do beneficiário que, ao recebê-los na aparência de serem corretos, firma compromissos com respaldo na pecúnia; a escusabilidade do erro cometido pelo agente, autoriza a atribuição de legitimidade ao recebimento da vantagem.

Além disso, a interpretação do art.44, II da LC nº 30/2001 nos remete para a “possibilidade” de desconto do segurado quando ocorre o pagamento indevido, não sendo mandatório, ou seja, a intenção do legislador foi exatamente na análise de cada caso em concreto, e dependendo das circunstâncias, tornar desnecessária tal restituição.

 

1 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS)

 

Os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possuem direito adquirido a Regime Próprio de Previdência Social – RPPS  conforme previsão no art. 40 da nossa Carta Magna

Tais regimes próprios são instituídos e organizados pelos respectivos entes federativos de acordo com as normas estabelecidas na Lei nº 9.717/98, que iniciou a regulamentação desses regimes. A partir da instituição do regime próprio, por lei, os servidores titulares de cargos efetivos são afastados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, tendo tais regimes suas políticas elaboradas e executadas pelo Ministério da Previdência Social (MPS).

 É compulsório para o servidor público do ente federativo que o tenha instituído, com teto e subtetos definidos pela Emenda Constitucional nº 41/2003. Excluem-se deste grupo os empregados das empresas públicas, os agentes políticos, servidores temporários e detentores de cargos de confiança, todos filiados obrigatórios ao Regime Geral.

 

1.1 CONCEITO DE RPPS

 

O Regime Próprio de Previdência Social é um sistema de previdência, estabelecido no âmbito de cada ente federativo, que assegure, por lei, a todos os servidores titulares de cargo efetivo, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no artigo 40 da Constituição Federal. São intitulados de Regimes Próprios porque cada ente público da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode ter o seu, cuja finalidade é organizar a previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, tanto daqueles em atividade, como daqueles já aposentados e também dos pensionistas, cujos benefícios estejam sendo pagos pelo ente estatal. (DAHAS, 2005, p. 3)

Desta forma, de um lado, temos o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, cuja gestão é efetuada pelo INSS, que vincula obrigatoriamente todos os trabalhadores do setor privado e também os servidores públicos não vinculados a regimes próprios de previdência social e, por outro lado, temos vários Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, cujas gestões são efetuadas, distintamente, pelos próprios entes públicos instituidores. As normas básicas dos regimes próprios estão previstas no artigo 40 da Constituição Federal, na Lei 9.717/98 e nas Portarias do Ministério da Previdência Social n°s 402/2008 (diretrizes gerais) e 403/2008 (normas de atuária). (DAHAS, 2005, p. 4)

 

1.2  PREVISÃO LEGAL DO RPPS

 

Considera-se instituído um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS a partir do momento que o sistema de previdência, estabelecido no âmbito do ente federativo, passe a assegurar, por lei, ao servidor titular de cargo efetivo, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte, previstos no art. 40 da Constituição Federal. É vedada a instituição retroativa do RPPS. A lei instituidora do RPPS poderá prever que a sua entrada em vigor dar-se-á após decorridos noventa dias da data da sua publicação, mantendo-se, nesse período, a filiação dos servidores e o recolhimento das contribuições ao RGPS. A instituição do RPPS independe da criação de unidade gestora ou de estabelecimento de alíquota de contribuição. É vedada a existência de mais de um RPPS para servidor público titular de cargo efetivo por ente federativo. (LEITE, 2009, p. 3)

 

1.3 FUNDAÇÃO AMAZONPREV (RPPS DO ESTADO DO AMAZONAS)

 

A previdência dos servidores do Estado do Amazonas, de acordo com as mudanças legais, teve sua gestão efetuada por diversos órgãos. Primeiramente o DAPS - Departamento de Assistência Social e Previdência - assumiu os chamados pecúlios, concedidos através do Montepio. A concessão de pecúlio feita pelos DAPS foi substituída pelos serviços do IPASEA - Instituto de Previdência e Assistência Social do Estado do Amazonas, que atuava na concessão de pensão, atendimento à saúde e construção de casas em conjuntos habitacionais para os servidores. (COURA, 2012, p. 1)

Em 1997, a parte do IPASEA que cuidava da moradia foi transferida para a SUHAB - Superintendência de Habitação do Amazonas. Em 1998, foi extinto o IPASEA e criado o IPEAM - Instituto de Previdência do Estado do Amazonas, que já não tinha responsabilidade sobre os serviços de assistência social, somente de concessão de pensões. Em 2001, a AMAZONPREV surge como único gestor de Previdência no Estado, criada pela Lei Complementar nº 30, de 27 de dezembro de 2001 consolidada em 11/12/2007, estatuto aprovado pelo Decreto Governamental nº 22.541, de 22 de março de 2002 e Contrato de Gestão firmado em 26 de março de 2002. (COURA, 2012, p. 1)

A partir de março de 2003, iniciou o processo de implantação ao Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas - Amazonprev, pondo fim ao modelo antigo de previdência social e passando a adequá-lo às normas estabelecidas pela Reforma Previdenciária, cujo objetivo maior é resolver o déficit previdenciário e garantir os benefícios aos servidores inativos do presente e, futuramente, aos que ainda estiverem na ativa, no que diz respeito à aposentadoria e pensão por morte. Em 25/11/2011, através da LC nº 93/2011, fica a Amazonprev transformada em Fundação Pública. (COURA, 2012, p. 2)

 

1.4 A LEI COMPLEMENTAR No 30/2001 – LEI PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS (CONSOLIDADA EM 29/11/2011)

 

A Amazonprev, Fundação dotada de personalidade Jurídica de direto público e autonomia administrativa, financeira e contábil, é estabelecida conforme Lei Complementar nº 30, de 27 de novembro de 2011, texto consolidado em 29.11.2011, dispõe ainda sobre o Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas, estabelece seus Planos de Benefícios e Custeio, cria Órgão Gestor e dá outras providências. A sua finalidade principal é gerir o Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas, de que são destinatários os agentes públicos estaduais ativos, os servidores inativos, segurados do Regime Próprio do Estado do Amazonas e seus respectivos dependentes e pensionistas. Em novembro de 2011 houve a consolidação da LC nº 30/2001 alterando a natureza jurídica da Amazonprev de “Serviço Social Autônomo” para “Fundação Pública”. (Texto transcrito da LEI COMPLEMENTAR         Nº 30/2001 – D.O.E de 27/12/2001)

 

2        BENEFICIOS PREVIDENCIÁRIOS DA AMAZONPREV

 

O benefício previdenciário pode ser definido como um sistema de Proteção Social que assegura o sustento do trabalhador e de sua família, quando ele não pode trabalhar por causa de doença, acidente, gravidez, prisão, morte ou velhice. A Previdência Social (INSS) mantém treze benefícios diferentes, incluindo aposentadorias, pensão por morte, salário-maternidade, auxílio-doença, benefício assistencial, etc. (BALERA, 2009, p. 309)

Para se beneficiar desta proteção, é preciso estar inscrito na Previdência Social e contribuir mensalmente. No que tange aos Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, não é muito diferente do que ocorre no INSS, sendo necessário estar inscrito, observando os critérios definidos em legislação específica do RPPS, bem como contribuir mensalmente para adquirir a qualidade de segurado. Quanto à Fundação Amazonprev, a mesma conta hoje em dia com a concessão de aposentadorias e pensões dos servidores do estado.

 

2.1  APOSENTADORIA

 

O conceito de aposentadoria é fluído e vem mudando ao longo do tempo, assim como as condições sociais e as expectativas individuais. O mesmo ocorre com a noção de trabalho, devidamente diferenciada de “emprego” e de “carreira”, que traz impresso em seu percurso histórico às contradições constitutivas da relação capital/trabalho, cujas características e desdobramentos podem ser observados em nossa sociedade “hipermoderna” (PAGES et all, 1987, p. 461) ou da “modernidade líquida” (BAUMAN, 1999, p. 256).

Ao procurarmos a origem histórica da palavra “aposentadoria”, encontramos em alguns dicionários, como no “Aurélio”, variações indicando, ao mesmo tempo, o desligamento de um emprego e a noção de “abrigar, alojar”:

“Hospedar, dar aposentadoria a; conceder reforma ou dispensa do serviço com soldo ou ordenado por inteiro, ou parte dele, a; jubilar; abrigar, acolher; rel. residir, morar, viver; p. tomar aposentos, hospedar-se; deixar o serviço público, conservando o ordenado”.

A instituição da aposentadoria ocorreu na sociedade ocidental a partir da segunda metade do século XIX (DEBERT, 2004, p. 134). O direito a este benefício sempre esteve presente nas lutas da classe trabalhadora e não há como negar que o desejo do júbilo se constitui em uma espera constante na vida laborativa (SOARES & COSTA, 2011, p. 275). Ilustra tal expectativa o depoimento de Raimundo (nome fictício), 60 anos, funcionário público do Estado, que ingressou no mercado de trabalho há 32 anos. Atualmente lhe faltam três anos para se aposentar:

 

“A palavra aposentadoria significa, para mim, dever cumprido de uma missão que você abraçou. Eu fiz um concurso para técnico de nível superior, trabalhei já 32 anos e vai chegar meu tempo de me aposentar. Significa para mim, cumprir minha missão profissional nesta função. Agora é hora de eu me aposentar, disto que eu abracei... Aposentadoria se insere neste plano de olhar mais para mim e eu ficar no primeiro plano, estar voltado mais para mim e realizar os meus projetos.”

 

A aposentadoria é, portanto, um fenômeno social, biopsicossocial e filosófico. Acrescenta-se a esse conceito as dimensões política, econômica, jurídica e antropológica, dentre outras que se pode citar. Assim, para compreender a trajetória de cada sujeito que passa da condição de “trabalhador” para a de “aposentado” é necessário estar atento aos diversos fatores. (BLANCHÉ & RHÉAUME, 2010, p. 170). 

 

2.2  PENSÃO POR MORTE

Pensão por morte é o benefício pago mensalmente aos dependentes do segurado da Previdência Social que falecer. Entende-se por dependentes as pessoas que necessitam da renda do trabalhador falecido que se enquadrava como segurado da Previdência Social ou ainda aqueles que fazem parte do núcleo familiar que pertencia o trabalhador, tais como esposa, companheira, filho, pais e irmão. O valor da pensão por morte é no importe de 100% do valor da aposentadoria de que tinha o fazia jus o segurado. (SALOMÃO, 2006, p. 17)

É um benefício destinado aos dependentes do trabalhador segurado falecido, neste sentido, tem direito ao benefício de pensão por morte as seguintes classes de dependentes: I) O cônjuge, companheiro e filho inválido ou menor de 21 anos; II) Pais; III) Irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos, ou inválido de qualquer idade. O valor da pensão por morte é dividido igualmente somente quando há concorrentes da mesma classe, ou seja, classe I, classe II e classe III, citados no tópico anterior. O exemplo mais clássico de divisão igualitária da pensão por morte é entre cônjuge e companheiro do trabalhador segurado que morreu. (IBRAHIM, 2003, p. 458)

Para fazer jus ao benefício de pensão por morte não é necessário número mínimo de contribuições ou carência. Entretanto, o trabalhador deve estar inscrito e se enquadrar de forma regular como segurado da Previdência Social. Dessa forma, basta que o trabalhador seja cadastrado perante a previdência e realize suas contribuições previdenciárias de forma regular. Ressalta-se que trabalhadores informais não fazem jus ao benefício, já que não há fonte de custeio correspondente para o pagamento do benefício. (SALOMÃO, 2006, p. 15)

3 O CARÁTER ALIMENTAR E IRREPETÍVEL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Os proventos previdenciários têm realçado caráter alimentar, máxime porque, via de regra, visam a substituir a renda salarial e atender às necessidades vitais do segurado e de sua família (alimentação, habitação, vestuário, educação e saúde). Não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação buscada, acoplada à hipossuficiência do segurado ou seu dependente, e até a possibilidade de seu óbito no curso do processo, em razão da sensibilidade ou do próprio estado mórbido, patenteia um fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, recomendando a irrepetibilidade do mesmo. (VAZ, 1998, p. 202)

 

3.1 O CARÁTER ALIMENTAR DO PROVENTO PREVIDENCIÁRIO

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 6º, é clara ao considerar como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos necessitados, destacando a Previdência Social, estabelecendo como um dos princípios fundamentais da República a dignidade da pessoa humana.

MARTINEZ (2011, p. 22) nos mostra que os benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, uma vez que se prestam a custear as necessidades vitais básicas do beneficiário e de sua família, constituindo expressão da fundamentabilidade dos direitos sociais, invocando o princípio da dignidade humana do plano abstrato para o plano concreto, uma vez que os alimentos se apresentam como condições de possibilidade da dignidade humana.

Tais benefícios, em especial a aposentadoria e a pensão, são direitos subjetivos do segurado e seus dependentes no momento de ocorrência do fato gerador, e na condição de fundamentais, os direitos previdenciários exigem aplicabilidade imediata e principalmente efetivação, de modo a torná-los concretos com o intuito principal de dignificar a pessoa humana, uma vez que são de natureza alimentar.

MARTINEZ (2011, p. 23) complementa ainda que dessa forma, os vícios que impedem ao segurado ou seus dependentes a concessão do benefício ou a cessação indevida do mesmo, constituem ofensa ao seu caráter alimentar e refletem na sua esfera psicológica e psíquica, pois se encontram em risco social, causando fragilidade às suas necessidades vitais básicas, gerando em conseqüência prejuízo aos seus beneficiários.

Ainda no que tange a caráter alimentar, o provento previdenciário, seja aposentadoria ou pensão, possui como finalidade a subsistência do beneficiário e de sua família, sendo para BALERA (2009, p. 289):

 

Prestações devidas pela previdência social a pessoas por ela protegidas, destinada a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que as impossibilitem de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos com a família, ou amparar, em caso de morte, os que dependiam economicamente.

 

Já para IBRAHIM (2003, p .314)

 O benefício da aposentadoria e da pensão mortis causa são destinados a substituir, de modo continuado, um ganho mensal que se auferia por efeito do trabalho (seja o assalariado, seja o de qualquer outra natureza)”, ou seja, possuem caráter alimentar. “Ganho mensal constitutivo de meio de vida, ainda que parcialmente. Donde a sua natureza alimentar, instantaneamente repassada para o seu sucedâneo: os proventos da aposentação ou pensão post-mortem.

 

Nessa mesma linha de raciocínio, TAVARES (2002, p. 198) nos mostra que:                   

A aposentadoria e a pensão são prestações pecuniárias, devidas pelo Regime de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.

Tais benefícios, portanto, formam um sistema de proteção Social que assegura o sustento do trabalhador e de sua família, ou seja, esse caráter alimentar, quando ele não pode trabalhar por causa de doença, acidente, gravidez, prisão, morte ou velhice.

 

3.2 O CARÁTER IRREPETÍVEL DO PROVENTO PREVIDENCIÁRIO

 

Para SPAGNOLO (2003, p. 122) é uma característica muito especial no que tange aos benefícios previdenciários, referindo-se ao fato que uma vez pago tais benefícios estes não podem ser devolvidos. Não há descrição de tal característica no âmbito da legislação previdenciária, porém é uma construção doutrinária e jurisprudencial, pois os benefícios previdenciários se tratam de verbas que servem para garantir a vida, destinando-se a aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência dos seus beneficiários.

Assim, praticamente torna-se descabível a pretensão de que sejam devolvidos. Somente nos casos em que comprovada à má-fé do beneficiário, aplicar-se-ia uma pena de restituição de tais valores.

Sobre o tema, os ensinamentos de CAHALI (2009, p. 188):

 

(...) a impossibilidade de restituição dos alimentos já pagos emerge com clareza e segurança da doutrina, como se constata, v. g., das lições de Pontes de Miranda: “Os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha decair da ação na mesma instância, ou em grau de recurso.

 

As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já haviam firmado entendimento no sentido de que os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, razão pela qual se submetem ao princípio da irrepetibilidade. Nesse sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAÇÃO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. CONCLUSÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DO DECISUM. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO EM URV. AÇÃO RESCISÓRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

- Inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. 8. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. 9. Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 673.864/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 13/12/04)

 

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM URV. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DA DECISÃO RESCINDENDA. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. SÚMULA 343 DO STF. INAPLICABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ANÁLISE DOS REQUISITOS. SÚMULA 07. IMPOSSIBILIDADE.

- Uma vez reconhecida à natureza alimentar dos benefícios previdenciários, descabida é a restituição requerida pela Autarquia, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

 

Na mesma linha de raciocínio dos doutrinadores, em decisão recente do Desembargador Paulo Lima, o TJ-AM também reconheceu pela não restituição de valores recebidos indevidamente, invocando o principio da irrepetibilidade dos alimentos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA SUSCITADA NO PROCESSO E NÃO RESOLVIDA PELA SENTENÇA. CPC. ART. 515. § 1.º. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL. EXTENSÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. ERRO EXCLUSIVO DO ÓRGÃO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA VERBA. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO EXCESSIVA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.                                                - Art. 515. § 1.º. CPC. § 1.º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro;                 - Extensão do efeito devolutivo. O Recurso de Apelação é dotado de efeito devolutivo amplo, não restrito às questões efetivamente resolvidas na sentença.                                                                                      - Irrepetibilidade dos alimentos. Matéria pacífica em jurisprudência quanto à impossibilidade de restituição quando o beneficiário não concorre para o erro da Administração. (Processo 2009.005421-3, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, REMESSA EX-OFFICIO E APELAÇÃO – MANAUS, Des. PAULO LIMA - R E L A T O R, julgado em 22/08/2011)

 

Portanto o benefício previdenciário, seja pensão ou aposentadoria, é irrepetível, isto é, uma vez prestados, não há que se falar em sua restituição a fonte pagadora, salvo comprovada a má-fé do beneficiário. A natureza do instituto justifica a inteira impossibilidade de restituição.

 

4   OS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E BOA-FÉ NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

 

Os princípios jurídicos podem ser definidos como sendo um conjunto de padrões de conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico. Os princípios, assim como as regras, são normas. Para REALE (2002, p.223), são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.

Para DA VEIGA (2009, p.177), os princípios jurídicos são imprescindíveis para a formação teórica do Direito, bem como para a utilidade prática desta ciência. Aliás, os princípios jurídicos se constituem em fonte primária do direito; devendo estes princípios ser observados e aplicados tanto na criação, ou na formação de uma norma jurídica positiva e abstrata, como na sua interpretação e aplicação ao caso concreto, ou seja na norma jurídica individualizada.

 

4.1 O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

 

SHUENQUENER (2011, p. 245) nos remete ao fato de que sem confiança, só existe a possibilidade de concretização de formas muito simples e imediatas de cooperação entre os seres humanos. A confiança será indispensável, portanto, para elevar, acima desse nível elementar, a complexidade e o potencial das atividades dentro da sociedade. Não se consegue construir uma sociedade muito complexa sem o pilar da confiança. Ela torna a incerteza tolerável.

Ainda para SHUENQUENER (2011, p. 248), do ponto de vista jurídico, os cidadãos não devem ser submetidos a constantes modificações do comportamento estatal, as quais não puderam considerar em seus planos originais. A confiança depositada nas instituições estatais deve ser respeitada. Caso contrário, as pessoas evitarão relacionar-se juridicamente com o Estado e buscarão vias alternativas, e não tão idôneas, para a preservação de seus interesses.

Os cidadãos devem ter o direito a uma relativa continuidade das decisões estatais em que depositaram uma dose de confiança e devem poder confiar que seus atos e planos empreendidos com base em comandos pretéritos do Poder Público serão plenamente reconhecidos e respeitados pelo ordenamento. Continuidade não significa petrificação, mas mudança com consistência e constância.

Para SHUENQUENER (2011, p. 252), em resumo, o princípio da proteção da confiança precisa consagrar a possibilidade de defesa de determinadas posições jurídicas do cidadão diante de mudanças de curso inesperadas promovidas pelo Legislativo, Judiciário e pelo Executivo. Ele tem como propósitos específicos preservar a posição jurídica alcançada pelo particular e, ainda, assegurar uma continuidade das normas do ordenamento. Trata-se de um instituto que impõe freios contra um excessivo dinamismo do Estado que seja capaz de descortejar a confiança dos administrados. Serve como uma justa medida para confinar o poder das autoridades estatais e prevenir violações dos interesses de particulares que atuaram com esteio na confiança.

O princípio da proteção da confiança não deve se prestar, apenas, à tutela de direitos adquiridos. Para essa missão, a Constituição brasileira já trouxe expressamente um dispositivo específico. Deve, além disso, servir de instrumento para a defesa de expectativas ainda não transformadas no conceito tradicional de direito subjetivo incorporado definitivamente a um patrimônio individual, principalmente em relação ao benefício previdenciário. DI PIETRO (1998, p. 199), ao abordar o assunto, esclarece que

 

A proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. Na prática, esse princípio assegura às pessoas o direito de usufruir benefícios patrimoniais, mesmo quando derivado de atos ilegais ou leis inconstitucionais, exatamente em virtude da consolidação de expectativas derivadas do decurso do tempo.

 

Modernamente, o princípio da proteção à confiança é compreendido como uma norma autônoma em relação à segurança jurídica. Assim, dentro do Direito Previdenciário, a segurança jurídica tende a se restringir ao campo objetivo do respeito aos direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, ao passo que a proteção à confiança relaciona-se com componentes de ordem subjetiva e pessoal dos administrados.

 

4.2 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

 

Para REALE (2003, p. 156) inicialmente,

Importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.

                   Concebida desse modo, a boa-fé exige que a conduta individual ou coletiva – quer em Juízo, quer fora dele – seja examinada no conjunto concreto das circunstâncias de cada caso, impondo ao Poder Público os deveres de agir com certa previsibilidade e de respeitar às situações constituídas pelas normas por ele editadas e reconhecidas, de modo a trazer estabilidade e coerência em seu comportamento.

Nos dizeres de MARTINS (2000, p. 111), dentro da linha de pensamento de REALE:

A boa-fé guarda em si uma antiga e (hoje) notória distinção entre a chamada boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Aquela, considerada como a concepção na qual o sujeito ignora o caráter ilícito de seu ato, esta, um pouco mais exigente, considera-se como a que não protege o sujeito que opera em virtude de um erro ou de uma situação de ignorância o seu comportamento não é o mais adequado conforme a diligência socialmente exigível.  

Já MARTINS-COSTA (2000, p. 194) nos mostra que:

A expressão boa-fé subjetiva denota o estado de consciência ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se “subjetiva” justamente porque, para a sua aplicação,  deve o intérprete considerar a intenção do sujeito na relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.

  Na aplicação dessa boa-fé, o juiz deverá se pronunciar acerca do estado de ciência ou de ignorância do sujeito. Utilizando-se dos ensinamentos de MENEZES CORDEIRO (2001, p. 156), podem ser confirmadas tais afirmações:

Perante uma boa-fé puramente fática, o juiz, na sua aplicação, terá de se pronunciar sobre o estado de ciência ou de ignorância do sujeito. Trata-se de uma necessidade delicada, como todas aquelas que impliquem juízos de culpabilidade e, que, como sempre, requer a utilização de indícios externos. Porém, no binômio boa-má fé, o juiz tem, muitas vezes, de abdicar do elemento mais seguro para a determinação da própria conduta. (...) Na boa-fé psicológica, não há que se ajuizar  da conduta: trata-se, apenas de decidir do conhecimento do sujeito. (...)  O juiz só pode promanar, como qualquer pessoa, juízos em termos de normalidade. Fora a hipótese de haver um conhecimento direto da má-fé do sujeito – máxime por confissão – os indícios existentes apenas permitem constatar que, nas condições por ele representadas, uma pessoa, com o perfil do agente, se encontra, numa óptica de generalidade, em situação de ciência ou ignorância.  

Ou seja, embora tenha se desenvolvido no âmbito das relações de Direito Privado, é plenamente aplicável à boa-féna seara das relações administrativas, dentro do Direito Previdenciário. Em seu sentido geral, a boa-fé impõe às pessoas, em suas relações, o dever de agir com lealdade, transparência e coerência, observando a palavra empenhada. Assim, tanto no âmbito das relações privadas como nas relações jurídicas com o Estado, incide um dos mais importantes deveres decorrentes da boa-fé: o venire contra factum proprium, que é a vedação do comportamento contraditório. Assim, não pode uma pessoa, durante certo período de tempo, gerar expectativas na outra e, subitamente, agir de forma oposta, criando uma contradição.

 

5 ESTUDOS DE CASO

 

            Os estudos de caso que serão relatados a seguir são provenientes de processos administrativos reais, abertos junto a Amazonprev pelos segurados, que resultaram em restituição de valores recebidos a maior embasados no art.44, II da LC nº 30/2001, cujo objetivo é exemplificar que a interpretação teleológica a cada um dos casos relatados remeteria para a não-devolução dos valores baseado no principio da proteção da confiança, boa-fé, caráter alimentar e irrepetível dos benefícios. Os nomes serão preservados por se tratar de sigilo quanto aos dados pessoais dos mesmos.

 

5.1 ESTUDO DE CASO 1: “ERRO DE LANÇAMENTO NO SISTEMA”

 

            O 1º estudo de caso refere-se a Srª MARIA SILVA SANTOS (nome fictício), pensionista da Amazonprev desde 1959, em virtude do falecimento de seu esposo que exercia o cargo de MÉDICO A, na extinta SESAU, atual SUSAM. A Srª MARIA entrou com requerimento administrativo em OUTUBRO/2005 solicitando atualização e diferença de pensão a contar dos 5 (cinco) últimos anos, anexando a documentação comprobatória necessária.

            O processo tramitou normalmente, sendo que o pedido da pensionista foi deferido, concluído e enviado a folha de pagamento em FEVEREIRO/2007 para a devida atualização do benefício e pagamento da diferença retroativa, sem que qualquer carta ou outra comunicação fosse enviada para a beneficiária informando de fato o valor do benefício atualizado bem como o valor da diferença retroativa a ser pago.

            Em FEVEREIRO/2007 a pensionista passou a perceber proventos de pensão atualizados no valor aproximado de R$ 4.500,00 (valor anterior aproximado: R$ 3.125,00) e parcela de diferença de pensão no valor aproximado de R$ 525,00. Passou o tempo e para a surpresa da Srª MARIA, em JUNHO/2010 recebeu um comunicado da AMAZONPREV informando que houve “um erro de lançamento no sistema”, sendo que o valor correto de sua diferença retroativa era de 10 parcelas de R$ 525,00, sendo que o pagamento deveria ter se encerrado em NOVEMBRO/2007. No entanto foi lançada a freqüência 99 (pagamento infinito) ao invés da freqüência 10 (10 parcelas), o que gerou pagamento indevido a segurada de um valor aproximado de R$ 41.500,00 até o mês de JUNHO/2010.

Além da freqüência indevida lançada em termos de diferença de pensão, a Amazonprev detectou também que uma gratificação que compunha o provento de pensão da segurada estava sendo paga em duplicidade, gerando valores indevidos ainda maiores, sendo que a mesma deveria ter sido excluída conforme deliberação lá no mês de FEVEREIRO/2007. Além desse relato no comunicado, a Amazonprev também informava que conforme determinação do Parecer do corpo jurídico da Fundação, referendado pelo Presidente, que o valor auferido indevidamente deveria ser devolvido em 120 parcelas de aproximadamente         R$ 345,83.

            Diante da notificação realizada, a Srª MARIA SILVA SANTOS entrou com requerimento administrativo solicitando a não-devolução dos valores percebidos a maior alegando que jamais tomou conhecimento do valor real da diferença a ser paga bem como o valor atualizado da pensão. A mesma imaginava que desde FEVEREIRO/2007 tais valores percebidos a títulos de pensão estavam corretos, jamais imaginando o equivoco cometido pela folha de pagamento. Além disso, não poderia pagar por erro cometido por terceiros e jamais teve má-fé ao perceber tais valores.

Alegou em sua defesa a súmula nº 106 do TCU, que estabelece:

 

O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente. (BOLETIM DO TCU - Brasília, 4 de dezembro de 2007 - Ano XL - Nº 6)

 

            Complementou ainda em seu pedido, quanto à restituição de valores recebidos indevidamente, a título de boa-fé, que os tribunais pátrios vêm se posicionando veementemente quanto a não restituição, dado o caráter alimentar dos benefícios previdenciário aliado a boa-fé do beneficiário. ARI PARGENDLER (2005), ministro do STJ, se posicionou acerca do tema num recurso especial:

 

Uma vez reconhecida o caráter alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos.

 

            No entanto o pedido de reconsideração da pensionista foi indeferido, sendo que o posicionamento jurídico da Amazonprev fez alusão ao fato de que o art. 44, II, da                   LC nº 30/2001 estabelece a possibilidade de serem descontados dos benefícios pagos aos segurados e dependentes, o valor que tenha sido pago indevidamente. Ou seja, tal artigo não é mandatório uma vez que estabelece “a possibilidade”, dando discricionariedade a Fundação Amazonprev nos casos comprovados em que ocorre repetição de indébito / restituição de valores pela restituição ou não por parte do segurado analisando os aspectos envolvidos, quais sejam, a boa-fé, o caráter irrepetível e alimentar do benefício, etc.

 

5.2 ESTUDO DE CASO 2: “ENQUADRAMENTO INCORRETO”

 

Já o 2º estudo de caso refere-se a Srª FRANCISCA ROCHA (nome fictício), aposentada da Amazonprev desde 1995, no cargo PROFESSORA MAGISTÉRIO – CLASSE VII – do quadro da SEDUC/AM. A Srª FRANCISCA entrou com requerimento administrativo em JUNHO/2007 solicitando inclusão da gratificação produtividade e diferença retroativa a contar de JANEIRO/2004.

O processo sofreu o trâmite normal, a analise foi concluída e o pedido da aposentada foi indeferido, sendo enviado comunicado a segurada em NOVEMBRO/2007, informando a necessidade de comparecimento à sede da Amazonprev para tomar ciência dos termos do indeferimento do pedido.

Ao chegar a Amazonprev para tomar ciência do indeferimento, para a surpresa da aposentada, o pedido foi indeferido em virtude da segurada pertencer ao “’quadro suplementar da SEDUC” ao invés do” quadro efetivo da SEDUC”. Além disso, foi apurada diferença a contar de JANEIRO/2004, conforme solicitação, sendo que resultou na quantia de aproximadamente R$ 23.500,00 a serem restituídos ao Fundo Previdenciário, uma vez que foram percebidos indevidamente e o salário seria corrigido a menor conforme legislação própria do quadro suplementar.

            A Srª FRANCISCA também entrou com requerimento administrativo solicitando a não-devolução dos valores percebidos a maior alegando o fato de que como poderia saber que seus proventos estavam sendo pagos de forma errada desde 1995, ocasião de sua aposentadoria e que também não poderia pagar por erro cometido por terceiros, jamais tendo má-fé ao perceber tais valores.

            Evocou também o art. 46-A, parágrafo único, da LC nº 30/2001, acrescido pelo art. 2º da Lei Complementar nº 51/2007 de MARÇO/2007, uma vez que seu benefício já tinha mais de 10 (dez) anos de concessão e se moldava a decadência no que diz respeito a revisão de valores, mesmo que pagos indevidamente. Eis o que estabelece o referido artigo:

 

Art. 46-A. É de 10 (dez) anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. No caso de valores ou parcelas incluídas indevidamente no benefício, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

 

 

No entanto o pedido de reconsideração da aposentada também foi indeferido, sendo que o posicionamento jurídico da Amazonprev fez a mesma alusão ao fato de que o art. 44, II, da LC nº 30/2001 estabelece a possibilidade de serem descontados dos benefícios pagos aos segurados, o valor que tenha sido pago indevidamente. Além disso, o parecer cita o fato de que por mais constatada a boa-fé da beneficiária ao não suspeitar que o enquadramento ora feito em 1995 era equivocado, a devolução de valores recebidos a maior poderia ser pleiteada pela Amazonprev, estando a mesma no direito de proceder o ajustamento do salário bem como a devolução, em 200 parcelas de R$ 117,50, respeitando o limite de margem máximo para tal desconto. Podemos nesse caso novamente evocar o fato de que o artigo 44, II da LC nº 30/2001 estabelece “a possibilidade” e não o dever de restituir, devendo ser analisado cada caso em concreto.

 

CONCLUSÃO

 

Diante de todo o exposto anteriormente nos estudos de caso exemplificativos,   percebe-se claramente que a LC no 30/01 – que trata do Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas (AMAZONPREV) – ao definir em seu art. 44, II, a possibilidade de serem descontados dos benefícios pagos aos segurados e dependentes, o valor que tenha sido pago indevidamente, permitiu discricionariedade a autoridade administrativa acerca da restituição ou não dos valores percebidos indevidamente, uma vez que o normativo em questão não é mandatório e sim prevê a possibilidade, dando oportunidade de anistia quanto a estes valores ressaltando-se a boa-fé do beneficiário e ao caráter alimentar do beneficio, seja aposentadoria ou pensão.

Além disso, apesar do Regime Próprio de Previdência do Estado do Amazonas – Amazonprev estar aplicando tal dispositivo da Lei, mesmo em casos comprovados de recebimentos de valores indevidos de boa-fé, em que não há dolo ou culpa por parte do segurado, uma vez que não faz distinção entre os possíveis casos, esbarra em entendimento recente, pacificado dos Tribunais, bem como de instancias superiores como STJ e STF, de que não é cabível a pretensão de restituição por parte da Administração no sentido de reaver valores que pagou, por erro, ao beneficiário, sendo que a restituição só seria possível nos casos em que o mesmo tenha recebido de má-fé. Esse é um exemplo de atos administrativos que, apesar de inválidos, produzem efeitos, em atenção ao princípio da proteção da confiança.

Corroborando com este entendimento, a tese firmada na súmula nº 106 do TCU, muito bem abordada pela beneficiária em seu contraditório administrativo (estudo de caso 1), tem como objetivo resguardar a boa-fé dos beneficiários que, posteriormente às suas inativações / geração de pensão por morte, têm seus atos concessórios considerados ilegais. Afinal, o aposentado / pensionista não poderia ser prejudicado devido à demora no julgamento do ato concessório pelo TCU, e ver-se obrigado a restituir ao erário quantias que recebeu de boa-fé. Assim, o lapso temporal entre a inativação e o julgamento pela ilegalidade da concessão tem sido considerado dispensado de reposição financeira, considerando-se a boa-fé do aposentado.

            E mais, com o passar do tempo, a Súmula n.º 106 teve sua aplicação ampliada para abrigar outros casos de percepção de importâncias indevidamente pagas a servidores, quando caracterizada a boa-fé do beneficiário, em função de erro de interpretação da lei por parte do órgão ou entidade, presunção de legalidade do ato administrativo, caráter alimentar das parcelas salariais, bem como o princípio da segurança. E finalizando este entendimento, POUL ERIK DYRLUND (2010) (p.667), Juiz Federal do TRF – 2ª Região, reforça brilhantemente o entendimento exposado pelo ministro do STF, ARI PARGENDLER, em 2005, ao afirmar que

Entretanto, subsume, no que se refere à devolução de valores já recebidos, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a exigência de devolução ao erário de verbas alimentares recebidas de boa fé pelo servidor, somente seria cabível a partir do momento em que, ficasse comprovada a inexistência de boa-fé por parte do beneficiário, o que, in casu não ocorreu. Assim, segundo a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, na hipótese de não ter o servidor público contribuído para o equívoco perpetrado pela Administração no pagamento de sua remuneração - estando, pois, de boa-fé - não poderá ser compelido a restituir as respectivas quantias. Saliente-se, que é preciso haver a conduta equivocada da Administração Pública e a presunção da boa-fé do servidor beneficiado.

            Portanto, a interpretação do art.44, II da LC nº 30/2001 merece ser revista pela Amazonprev, no sentido de que cada caso concreto, preservada a proteção da confiança e o caráter teleológico, deve ser analisado e, constatada a boa-fé do beneficiário, o caráter irrepetível e alimentar dos benefícios de pensão por morte e aposentadoria, não há que se falar em restituição de valores percebidos indevidamente consoante o entendimento majoritário atual e a possibilidade discricionária prevista em tal normativa pela não exigência do mesmo.

 

 

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