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CARTÕES DE CRÉDITO O ABUSO DAS ADMINISTRADORAS


Autoria:

Jose Vital Brigido Nunes Junior


Advogado, formado pela Universidade de Fortaleza no curso de Direito, especialista em Processo Civil Individual e Coletivo.

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7ª PARTE - ESTUDO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS * LEI 8.078 DE 11 DE SETEMBRO DE 1990

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Resumo:

Análise a respeito dos abusos cometidos pela Administradoras de Cartões de Crédito sob a luz da nossa jurisprudência

Texto enviado ao JurisWay em 15/02/2011.



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No particular, na maioria dos países desenvolvidos, o crédito pessoal ao consumidor é instrumentalizado pelo cartão de crédito, o qual é utilizado para substituir o transporte físico da "moeda" e até mesmo para as grandes compras, com o qual é adquirido até mesmo o prosaico leite matinal. FRAN MARTINS em sua obra Cartões de Crédito , disserta que o cartão de crédito é uma forma de democratização do crédito de curto e de médio prazo, que evita os riscos e incômodos do transporte do dinheiro, bem como propícia a compra de bens e serviços a prazo. 

Neste sentido introdutório devemos expor na visão de FRAN MARTINS que a emissão dos cartões de crédito propriamente ditos figuram empresas bancárias , que possibilitam ao titular do cartão a utilização de um crédito bancário, e empresas não bancárias que, apesar de concederem crédito ao titular, não permitem que esse se utilize do crédito bancário, ficando, portanto, o comprador a dever à empresa e não a um estabelecimento de crédito. Essas empresas intermediárias emitem os cartões e os distribuem a pessoas físicas ou jurídicas, credenciando-as a adquirir bens ou serviços de terceiros, filiados ao sistema emissor, devendo o pagamento das despesas ser feito, ao vendedor, não pelo comprador, mas pelo organismo emissor dos cartões.


RELAÇÃO FINANCEIRA E JURÍDICA

Na relação financeira entre as partes, que embora realizada na maioria das vezes, entre particulares, há a evidência, manifesto interesse público diante, da dimensão do próprio interesse que cerca a matéria envolvendo o cartão de crédito. Devemos ressaltar a existência de uma divergência entre o sistema dos cartões de créditos bancários dos não bancários.

A distribuição de crédito via o instrumento de cartão de crédito, quer na forma de crédito junto ao comércio e na forma de crédito financeiro temos na concepção técnica e com o objetivo jurídico das discussão dos abusos cometidos pelas Administradoras de Cartões de Crédito pois atualmente, o cidadão ou consumidor se encontra mais desprotegido e em razão do desenvolvimento do setor, devidamente estruturado e planificado com a moderna técnica de atuar, inclusive, informatizado, impondo, nessa relação, a vontade preponderante do em sacrifício do consumidor pois , nem sempre, tem condições de impor ou exigir igualdade no tratamento.

Falece, assim de melhores condições para um tratamento igualitário que, na relação contratual e financeira, deve existir resultando, em tempos atuais, ausente inclusive a participação de um dos pólos interessados na elaboração do contrato com a Administradora do Cartão de Crédito , pois sem qualquer anuência da parte consumidora, impõe um contrato sem qualquer possibilidade de discussão referente aos seus limites e conseqüências.

CARTÃO DE CRÉDITO E A RELAÇÃO DE CONSUMO

O cartão de crédito motiva o próprio consumo e já alguns chegam a sustentar que estamos em plena transformação da sociedade de consumo em sociedade de crédito. Portanto, o crédito de consumo resulta convertido numa peça indispensável para um sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades de consumo e a sobrevivência do próprio modelo econômico brasileiro. As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, inclusive, diante constante oferta de crédito facilitado pelas Administradoras de Cartões de Crédito , em perda da racionalidade na negociação hipotecando seu próprio futuro.

Assim, aplica-se os dogmas contido no Código de Defesa do Consumidor aos contratos de adesão das Administradoras de Cartões de Crédito. Os contrato não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados entre a Administradora de Cartões de Crédito e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo destinatário final - econômico do crédito utilizado junto ao comércio ou aos recursos utilizados pelo sistema de crédito saque cash junto a Administradora.

O contrato de prestação de serviços de administração de cartão de crédito ou o contrato de associado das Administradoras de Cartões de Crédito são contratos do tipo de adesão com a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essas operações , o usuário do serviço da Administradora pode efetivamente ser o destinatário final dos recursos (inclusive o sistema cash). O sistema de proteção e defesa do consumidor não permite que se interprete o art. 29 do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam invocar a proteção das normas do CDC. A proteção das normas especiais do CDC ocorre em todos os casos envolvendo a Administradora do Cartão e o Consumidor que encontra o resplado jurídico do art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor, pois conforme comprovamos trata-se de uma relação de consumo. Comentando o alcance do prescrito pelo art. 52 do CDC, diz Nelson Nery Júnior que:

"Neste dispositivo a lei ratifica os termos do art. 3º, § 2º, que define o serviço como objetivo de relação de consumo incluindo nesse conceito os de natureza creditícia e financeira". São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo , de cartão de crédito, de financiamento de aquisição de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de empréstimo de aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente, configurem relação jurídica de consumo, em que o creditado, o financiado ou o contratante do mútuo seja o beneficiário final do ajuste, ou seja, não se constitua um caso de repasse do numerário.

JUROS LIMITADOS NOS CARTÕES DE CRÉDITO SEGUNDO A ORDEM JURISPRUDENCIAL

Devemos inicialmente transcrever o importante pensamento do Jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA respeito dos juros limitados: "Está previsto no parágrafo terceiro do artigo 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze pôr cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Este dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto a sua aplicabilidade. Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo.

Todo parágrafo tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo) liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, pôr exemplo, o parágrafo primeiro do mesmo artigo 192. Ele disciplina o assunto que consta dos incisos I e II do artigo, mas suas determinações, pôr si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo. Se o texto em causa fosse inciso de artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem ferir a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. Juros reais os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revela ganho efetivo e não simples modo de corrigir a desvalorização monetária. As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será considerada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha Lei da Usura (Decreto 22.626/33) ainda está em vigor." Direito Constitucional Positivo, 6ª edição, Editora LRT, 1990, páginas 694 e 695.

PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DO ANATOCISMO FINANCEIRO PELA ADMINISTRADORA DE CARTÃO

O anatocismo, realmente a lei veda a sua prática, ao impedir a contagem de juros dos juros, mesmo em se tratando de Administradora de Cartão de Crédito , pois a previsão do art. 4º, do Decreto nº 22.626, de 07.04.33 - Lei de Usura, não foi revogada pela Lei nº 4.595/64.

E o Egrégio Supremo Tribunal Federal, pela Súmula 121, consagrou tal orientação: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Na mesma RT 734/488 lê-se: "A capitalização mensal de juros (juros sobre juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64".

Diante disto, devemos ainda expor que os nossos Tribunais decidem com unanimidade repudiando a prática do anatocismo inclusive com as Administradoras de Cartões de Crédito:

       "Art. 1º. É vedado, é será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal".

       "Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

       Aplicável portanto às Administradoras de Cartão de Crédito o aludido art. 1º , estabelecendo, a taxa de juros em 12% ao ano (o dobro da taxa prevista no art. 1.062 do CC). Confira-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, representada por essas ementas, entre inúmeras outras: "Direito privado. Juros. Anatocismo. A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano. Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF. Recurso provido" (Resp. 2.293, Sr. Min. Cláudio Santos).

Pôr sua vez, THEOTÔNIO NEGRÃO em nota ao Artigo 4 do Decreto 22626/33 comentou o seguintes: "Esta súmula121 deve ser harmonizada com a de n. 596 em nota no artigo 1 e com a Súmula 93 do STJ. A capitalização de juros é vedada, mesmo em favor de instituições financeiras (RSTJ 13/352, 22/197; RTJ 92/341, 98/851, 108/277,124/616; STF 1343/218)".

Ou seja, de acordo com o explicitado pelo artigo mencionado e o posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL veda-se a capitalização de juros, sendo que a Súmula 596 ainda que venha a ser invocada como hipótese de permissão para a capitalização de juros não guarda relação lógica com a pratica do anatocismo. Nos termos do julgamento do RE 90.341, - RTJ 92/341 onde o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pronunciou-se no seguintes termos: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo".

RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS GERADOS PELA
INDEVIDA INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DO SPC PELA
ADMINISTRADORA DO CARTÃO DE CRÉDITO

Neste tópico devemos ressaltar que uma indevida inscrição dos nomes de consumidores nos cadastros do Serviço de Proteção ao Crédito poderá gerar uma série de danos que devem ser indenizáveis pela Administradora. Vejamos os principais precedentes dos nossos Tribunais a respeito do assunto:

       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
       RESP 165727/DF QUARTA TURMA
       Ministro SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. FURTO DO CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR DE SUA INSCRIÇÃO. OBRIGATORIEDADE. LEI 8.078/90, ART. 43, § 2º. DOUTRINA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro. II - De acordo com o artigo 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção de crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida. III - É de todo recomendável, aliás que a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso. Assim agindo, estará a empresa tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade.

IV - Não se caracteriza o dissídio quando os arestos em cotejo não se ajustam em diversidade de teses.

OS CONTRATOS DE ASSOCIADO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSTITUEM COMO EXPRESSARAM OS MAGISTRADOS DO TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DO ESTADO DO PARANÁ ELI DE SOUZA (AC.2690) E EUGÊNIO ACHILE GRANDINETTI (AC.9740) COMO AUTÊNTICOS PACTOS DE ADESÃO ONDE DEVEM TER A APLICAÇÃO DAS NORMAS CONTIDA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DEVENDO PORTANTO A SUA INTERPRETAÇÃO SER MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR OU ADERENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 47 DO REFERIDO CÓDIGO.

COM A APLICAÇÃO AOS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DOS DOGMAS JURÍDICOS CONTIDO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SÃO CONSIDERADAS NULAS TAMBÉM EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 115 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO AS CLÁUSULAS POTESTATIVAS COMO A DA PERDA TOTAL DOS VALORES PAGOS NA TAXA DE ADESÃO EM FAVOR DA ADMINISTRADORA , DE COBRANÇA DE ENCARGOS FINANCEIROS NÃO AUTORIZADOS PELO CONSUMIDOR BEM COMO A DECRETAÇÃO DE NULIDADE PLENA DA CLÁUSULA MANDATO DE REPRESENTAÇÃO DO CONSUMIDOR ADERENTE JUNTO AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E A QUE AUTORIZA A ADMINISTRADORA EM EMITIR LETRA DE CÂMBIO EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO NO RECURSO ESPECIAL 26.786-MG PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO MINISTRO ATHOS CARNEIRO;

ASSIM DEVE-SE AINDA SER APLICADO AO CONSUMIDOR ADERENTE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO DO INSTITUTO DE LESÃO PARA A RECOMPOSIÇÃO DO EUILIBRIO ECONÔMICO E CONTRATUAL E A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DOS TÓPICOS CONTIDOS NOS CONTRATOS QUE ENSEJAM UMA ONEROSIDADE EXCESSIVA PELA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

TORNA-SE OUTROSSIM IMPOSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE PRÁTICA DO ANATOCISMO FINANCEIRO EM CONTRATOS FIRMADOS JUNTO AS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES EM FUNÇÃO DA SUMULA 121 E DE FORMA CAPITALIZADA QUE VEM A CONTRARIAR O ARTIGO 4 DO DECRETO 22626/33 – LEI DE USURA FINANCEIRA.

EM DETRIMENTO DAS DECISÕES DE ORDEM JURISPRUDENCIAL , OS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO DEVEM TER A TAXA DE JUROS REAIS (ENCARGOS, CORREÇÕES DE JUROS) LIMITADOS AOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS PELA LEI DE USURA, DO ARTIGO 1062 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E O PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

EM FUNÇÃO DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA A MULTA MORATÓRIA DEVE SER LIMITADA EM 2% DO VALOR DA PRESTAÇÃO INADIMPLIDA (LEI 8078/90 e 9298/96), A MULTA CONVENCIONAL DEVE SER DECLARADAS NULAS EM FUNÇÃO DO ARTIGO 917 DO CC E DO ARTIGO 54 DA LEI 8078/90.

APLICAR-SE A AINDA EM FUNÇÃO DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA NA QUESTÃO DOS PAGAMENTOS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FASE AMIGÁVEL DEVEM INEXISTIR EM FUNÇÃO DO INCISO XII DO ARTIGO 51 DA LEI 8078/90 QUE VEDA DE PLENO DIREITO A COBRANÇA DE UMA PENALIDADE PECUNIÁRIA QUE VENHA EM ONERAR O CONSUMIDOR-ADERENTE DO CONTRATO DA ADMINISTRADORA DO CARTÃO.

SOB Á ÉGIDE DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA DEVE SER DECLARADA NULA DE PLENO DIREITO A MULTA CONVENCIONAL DE 50% INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OBRIGAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

PORTANTO,  PODEMOS APROFUNDAR A QUESTÃO E ALERTAR AOS CONSUMIDORES E ADERENTES AOS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO DOS ABUSOS COMETIDOS E NUMA VISÃO JURISPRUDENCIAL E MANIFESTAÇÃO ATUAL DOS NOSSOS TRIBUNAIS A RESPEITO DOS TEMAS EM DISCUSSÃO PARA A MANUTENÇÃO DO EQUILIBRIO ECONÔMICO E CONTRATUAL .

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