Sucessão e Inventariança do Companheiro. Repercussões da Lei 12.195/10

SUCESSÃO E INVENTARIANÇA DO COMPANHEIRO:

repercussões da Lei n^o. 12.195/2010[1]

Mário Antônio Meirelles*

INTRODUÇÃO

É fato que a união estável seja uma realidade bastante ocorrente no Brasil há várias décadas. Porém, à época em que era considerada, em todas as suas formas, como concubinato, começou-se a atentar para o prejuízo experimentado por alguns indivíduos − na sua grande maioria mulheres − que, corroborando em esforço comum, construíam um patrimônio com seus companheiros, enquanto estes, no fim, enriqueciam ilicitamente.

A Carta Magna de 1988 assegurou, finalmente, o reconhecimento a esse tipo de entidade familiar. Diante disso, o legislador procurou regulamentar essa nova realidade, consagrando direitos sucessórios aos supérstites deste tipo de união, todavia ainda de forma discriminatória ao companheiro. 

Além disso, a sucessão do companheiro obteve ao longo dos últimos anos, até a presente data, relevante evolução no que concerne à aquisição de direitos, se comparada à primeira normatização acerca do tema. Não obstante, ainda é considerada precária, sendo objeto de controvérsias e críticas por parte da doutrina especializada.

No que tange à inventariança do convivente, desde pouco tempo após a Promulgação da Carta Magna, a jurisprudência dos tribunais brasileiros, inclusive o STJ, vem admitindo a nomeação do companheiro aplicando analogicamente a inteligência do artigo 990, I, do Código de Processo Civil; desde que, comprovada a situação prevista no mesmo, qual seja, a convivência com o extinto ao tempo de sua morte.

Com a publicação da Lei 12.195/2010, em 14 de janeiro deste ano, que entrou em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após essa publicação, estabeleceu-se, assim, como fonte formal, e não mais apenas judicial, o direito, ao companheiro, de ser nomeado inventariante. Assim, essa condição não mais se aplica por meio de fontes materiais não vinculantes, como a jurisprudência e a analogia, o que poderia colocar em insegurança o protagonista sobrevivente de uma união estável que ainda luta por seus direitos nas incessantes pelejas sucessórias em face de outros herdeiros, especialmente se estes não forem provenientes dessa união.

Dessa forma, o presente estudo visa a demonstrar, sem a pretensão de esgotar a matéria, a evolução do direito sucessório do companheiro até as disposições legais atuais, tratando, de passagem, os fundamentos da sucessão, culminando com singelos aspectos sobre a edição da Lei 12.195/2010.

2. A ABERTURA DA SUCESSÃO

A abertura da sucessão dá-se com o falecimento do de cujus; esse é o momento da transmissão da herança. O artigo 1.784 do Código Civil expressa, assim, transmite-se a herança a quem possa adquiri-la, independentemente de qualquer ato, desde o fato da morte do auctor successionis. Essa regra foi transmitida ao direito das sucessões pátrio por meio do princípio da “saisine” do direito português.

Nesse sentido, no instante do óbito do de cujus, os herdeiros adquirem a posse e a propriedade dos bens constituintes do acervo hereditário, sem requerer ao magistrado a imissão na posse ou a prática de qualquer ato. Contudo, também adquirem o passivo de que o falecido era titular. Isso acontece porque a sucessão é a troca de titularidade por uma pessoa, de uma relação jurídica proveniente de outrem, restando, assim, ao herdeiro, se sub-rogar ao autor da sucessão.

Diante disso, a norma legal preserva as características da posse anterior, tendo em vista o princípio geral sobre o caráter da posse, firmado no artigo 1.203 do Código Civil[2]: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

Exemplificando, se a posse foi adquirida de boa ou de má fé, a presunção é de que ela conservará essas características, guardando, destarte, o caráter da aquisição, sem olvidar, no entanto, que essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário. O artigo 1.206, CC, dispõe sobre este mesmo princípio, de forma específica acerca dos herdeiros ou legatários.

Pelo exposto, observa-se que o instante da morte do autor da herança necessita ser irrefutavelmente provado, tendo em vista que determina o momento da abertura da sucessão. Isso se apresenta de fundamental relevância, como se observa, por exemplo, no caso do nascituro. Este, segundo entendimento majoritário da doutrina, detém mera expectativa de direito em relação à sucessão patrimonial (apesar de já possuir direitos personalíssimos desde a concepção), pois a personalidade jurídica é adquirida no momento do nascimento com vida. Diante disso, caso esse concepto, perante a sucessão de seu pai, venha a perecer antes do nascimento, sua mãe não poderá sucedê-lo. Contudo, se falecer minutos após o parto, terá adquirido os direitos sucessórios, transferindo-os para sua genitora, nada podendo reclamar a avó paterna.[3]

Os herdeiros, no momento da abertura da sucessão, possuem o poder para defender toda a universalidade de bens.

3. O INVENTÁRIO

Considerando que há, com a morte do falecido, a mudança de propriedade dos bens por ele deixados, torna-se indispensável a legalização da herança, de modo que os herdeiros possam alienar ou gravar os bens constantes da herança.

O Processo de Inventário tem por finalidade descrever e apurar os bens deixados pelo falecido, para que, posteriormente, possa-se realizar a partilha entre os herdeiros, sendo esta a cessação daquele, fazendo, ao final, a mudança do nome dos proprietários por meio da inscrição do formal de partilha no Registro de Imóveis.

Esse conjunto de bens, direitos, rendimentos, deveres e obrigações do de cujus chama-se espólio.

O inventário realizar-se-á no Poder Judiciário, devendo, o juiz decidir todas as questões de Direito e de fato quando estas estiverem devidamente comprovadas por documento, apenas remetendo aos meios ordinários as que dependerem de outras provas, ou que necessitarem de alta indagação (art. 984, CPC).

Todavia, se todos os herdeiros forem capazes, concordes, e não havendo testamento, o inventário, de forma facultativa, será feito extrajudicialmente, por um tabelião, devendo constar a assinatura de um advogado comum às partes ou patronos distintos para cada uma delas, bem como as assinaturas dos demais herdeiros. A partilha amigável será feita por escritura pública, sendo esta, título hábil para o registro imobiliário (de acordo com a alteração dada pela Lei 11.441/2007 no art. 982 e parágrafo único do CPC).

Como regra, usa-se o artigo 1.785 do Código Civil para determinar o foro competente para o inventário, sendo, deste modo, o último domicílio do falecido. Por razões óbvias, isto se dá para facilitar o processo aos herdeiros, pois, aí, presume-se ser o principal lugar dos interesses e negócios do de cujus, muito embora o falecimento tenha se dado em outro lugar ou seus bens estejam situados em local diverso.

Deveras, esta regra de competência determina não apenas o foro para o inventário, mas também para os processos atinentes à herança e para as ações dos co-herdeiros, legatários e credores relacionados com esta, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (art. 96, CPC).

Outrossim, o mesmo dispositivo do Código Processual determina, em seu parágrafo único, as hipóteses alternativas caso o autor da herança não tenha domicílio certo, passando, na primeira hipótese, ao foro da situação dos bens, caso o falecido não possua domicílio certo e, na segunda, do lugar em que ocorreu o óbito se o auctor successionis não possuir domicílio certo e seus bens se encontrarem em lugares diferentes.

4. A INVENTARIANÇA

Diante do que foi dito acima, com a abertura do inventário, reunir-se-á este conjunto de bens, direitos, deveres e obrigações do falecido, que precisará ser administrado. Para tal, alguém deverá deter a posse direta dessa massa para inventariá-la, administrá-la e, no momento oportuno, partilhá-la entre os herdeiros. Este indivíduo é o inventariante.

O inventariante será nomeado pelo juiz, que respeitará a ordem contida no artigo 990, do Código de Processo Civil. Porém, o magistrado deverá, ao intimá-lo, conceder o prazo de 5 (cinco) dias para que preste o compromisso de bem e fielmente exercer o cargo.

Posto isso, até que esse inventariante preste compromisso, o espólio será administrado pelo administrador provisório (art. 985, CPC), que estará obrigado a trazer a acervo os frutos que tenha percebido desde a abertura da sucessão, tendo o direito ao reembolso das despesas úteis e necessárias feitas, respondendo, sem embargo, pelos danos que causar dolosa ou culposamente.[4]

Inventariante é o representante do espólio, cabe a ele, além da sua administração, prestar as primeiras e últimas declarações acerca deste; apresentar documentos relacionados à universalidade de bens; trazer à colação os bens do acervo recebidos pelo ausente, renunciante ou excluído; juntar certidão de testamento; declarar insolvência e prestar contas de sua gestão.

Não obstante, cabe ainda, com a autorização do juiz e, ouvindo os interessados, alienar os bens constantes da massa, transigir em juízo ou fora dele, fazer as despesas necessárias, de forma a conservar os bens e pagar as dívidas do espólio (art. 992, CPC).  

Com efeito, compete ao inventariante representar o espólio em juízo, ativa e passivamente (art. 12, V, CPC). Nada obsta, no entanto, a um co-herdeiro promover a defesa da propriedade e da posse da herança, nos termos do artigo 1.791, parágrafo único, CC.

Ante o exposto, percebe-se que a inventariança é um munus público submetido ao controle judicial. Por conseguinte, essa função, auxiliar da justiça, confere fé pública ao inventariante.

Diante disso, a lei conferiu critérios para a investidura na inventariança. Trata-se de uma ordem de preferência bastante equitativa, pois segue em disposição de melhor aplicabilidade prática, na medida em que privilegia o cônjuge sobrevivo que estivesse convivendo com o finado no momento do falecimento e estando casado sob o regime de comunhão de bens.

Portanto, em situação de o casal se encontrar separado, não subsistirá a preferência na inventariança.

Transcreve-se, deste modo, o artigo 990, I do CPC:

Art. 990. O juiz nomeará inventariante:

I - o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

[...]

Sem dúvida, o consorte que apresenta os requisitos legais supracitados é a pessoa mais apta na investidura da inventariança para descrever e prestar declarações sobre o acervo, haja vista que já tinha a posse do mesmo. Caberá ao cônjuge continuar nessa posse até a partilha.

O mesmo artigo do CPC elenca, nos outros incisos, o restante da ordem de preferência, cabendo em sequência posterior ao cônjuge: o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio; qualquer herdeiro, caso nenhum esteja na posse e administração do espólio; o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados. Caso não haja nenhuma das hipóteses anteriores, será nomeado inventariante judicial e até mesmo pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Há, ainda, a possibilidade de haver inventário conjunto, caso o cônjuge supérstite faleça antes da partilha, situação em que preferencialmente será nomeado herdeiro comum aos dois espólios (art. 1043, I, CPC).

Por derradeiro, deve-se ter em mente que tal ordem tem de ser respeitada, não sendo, todavia, indiscutível, ou seja, absoluta, como por exemplo, em casos extraordinários como a inidoneidade da pessoa de preferência ou pessoa excluída da herança. Nessas hipóteses, podem os demais herdeiros, pedir ao juiz que destitua o inventariante, nomeando outro herdeiro no lugar.

Importante ressaltar também que não terá preferência o herdeiro que não seja domiciliado no Brasil.

A Jurisprudência pátria, contudo, desde os primeiros anos da Constituição Federal de 1988, faz uso de fontes materiais do Direito Processual Civil (analogia e a própria jurisprudência), para conceder, conforme vislumbre no caso, a preferência na ordem de inventariança ao companheiro que estivesse convivendo com o de cujus ao tempo de sua morte.[5] Veja-se a ementa do acórdão:

INVENTARIANTE. NOMEAÇÃO DE COMPANHEIRA, ESPOSA ECLESIASTICA.

NÃO CONTRARIA O ARTIGO 990 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, QUE NÃO SE REVESTE DE CARATER ABSOLUTO, A DECISÃO QUE MANTEM COMO INVENTARIANTE A PESSOA QUE, CASADA PELO RELIGIOSO COM O EXTINTO, COM ELE VIVEU, EM UNIÃO FAMILIAR ESTAVEL, DURANTE LONGOS ANOS, TENDO O CASAL NUMEROSOS FILHOS. IMPROCEDENCIA DA IMPUGNAÇÃO MANIFESTADA POR ALGUNS DOS FILHOS DO LEITO ANTERIOR.

INTERPRETAÇÃO A MAIS RAZOAVEL DA LEI FEDERAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.[6]

Essa tendência favorável no STJ é aplicada até os tempos atuais, porém, não se reveste de indiscutibilidade absoluta, uma vez que são fontes materiais do Direito Processual, fazendo, os magistrados, a nomeação de inventariante por equidade em consonância aos interesses do espólio e, inclusive, dos demais herdeiros, pois presume-se o cônjuge ou, in casu, o convivente, a pessoa mais apta a reunir e a administrar a universalidade de bens formada com o padecimento do extinto.

Assim, não se convencendo o magistrado da conveniência supracitada, podia pular a preferência para o descendente, uma vez que o direito deste era resguardado de forma positiva. Com a entrada em vigor da Lei 12.195/2010, a companheira ganha o mesmo status de cônjuge quanto à preferência, à nomeação, à inventariança, devendo, entretanto, estar convivendo com o autor da herança ao tempo de sua morte.

5. O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO

O Direito à herança é consagrado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XXX. Esse dispositivo pressupõe, para alguns autores, o próprio fundamento do Direito de Família. Maria Helena Diniz, citando Lacerda de Almeida, afirma que o fundamento do direito sucessório é o regime da propriedade na família, sendo a possibilidade de transferir bens causa mortis, um dos corolários do Direito de Propriedade.[7]

Percebe-se que o fundamento da sucessão é derivado do estudo da Antropologia Social, ramo que trata das ciências socioculturais da humanidade (costumes, crenças, comportamento, organização social) e que se relaciona, portanto, com várias outras ciências, tais como Etnologia, Sociologia, Economia, História e Geografia Humana.[8]

Não obstante, a Lei Maior consagra a união estável em seu artigo 226, § 3º:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

O conceito amplo deste dispositivo constitucional é dado pela Lei 9.278/1996, que regula o supramencionado parágrafo da Magna Carta em seu artigo 1º, caput, certificando que:

Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Esse conceito de convivência duradoura, pública e contínua entre o homem e a mulher faz com que a união estável perca a caracterização de sociedade de fato, passando a ser uma entidade familiar que gozará de proteção jurídico-constitucional. Esse novo modelo familiar, no entanto, deve ser more uxório, podendo ser convertido em casamento por ato voluntário das partes.[9]

Antagonicamente, entende Maria Berenice Dias (2009) que a vida em comum sob o mesmo teto não se apresenta como requisito inolvidável, haja vista que não há imposição legal, diferentemente do casamento, fazendo alusão, ainda, à Súmula 382 do STF.

Há inclusive, segundo a autora, uma falta de paralelismo entre os deveres do matrimônio e da união estável, uma vez que, para esta, o legislador utilizou a expressão lealdade, em vez de fidelidade, estabelecida para o casamento. Isto fará com que haja a possibilidade de ”vínculos paralelos”.[10]

No entanto, é de se ressaltar que a jurisprudência pátria tende a descaracterizar a união, caso os conviventes não residam no mesmo teto.

Nesse contexto, a união estável, quando incidente nas causas impeditivas do art. 1.521,CC, não restará caracterizada; com excepcionalidade ao inciso VI, caso em que a pessoa casada se ache separada de fato ou judicialmente (art. 1.723, § 1º).

Essa disposição constitucional, regulada pela Lei 9.278/1996, foi recepcionada pelo Novo Código Civil, que a reproduziu no artigo 1.723. A redação de tais dispositivos fez com que a doutrina e a jurisprudência elencassem certos elementos essenciais para a configuração da união estável, sendo as principais delas: a diversidade de sexo, ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial, notoriedade de afeições recíprocas, honorabilidade, fidelidade e coabitação.

Entretanto, é de suma importância salientar que, quanto ao requisito da diversidade de sexo, recente jurisprudência da 4ª Turma do STJ, admitiu a declaração de união estável entre um casal homossexual[11], bem como a adoção de menores por casal homoafetivo que vive em união estável[12], consagrando, deste modo, o sistema aberto apontado por respeitável corrente doutrinária, a qual a CF/88 teria adotado.

Sem embargo, há também Jurisprudência do STJ concedendo a inclusão de companheiro em relação homoafetiva em plano de assistência medica.[13]

Em sentido oposto está o casamento, que tem proibição principiológica em virtude de dispositivos legais, os quais se referem às núpcias entre homem e mulher, a exemplo dos artigos 1.514 e 1.517 do Código Civil. Assim, a permissibilidade do casamento homoafetivo demandaria a aprovação de uma Lei.

Vale ressaltar que, em relação à ausência de matrimônio civil, não se deve aplicar o artigo 1.521, VI, CC, quando o indivíduo casado estiver na situação de separação judicial ou de fato. Também será considerada a separação extrajudicial, pois, igualmente, põe fim aos deveres de fidelidade e coabitação.  

Discute-se doutrinariamente qual seria o tempo de caracterização da união estável, havendo alguns que determinem o prazo de cinco anos (arts. 1.642, V, 1.801, III, CC); para outros, seria o prazo de dois anos, ex vi do art. 1.830, CC. Todavia, há o entendimento de que não se deve haver a fixação do lapso temporal, uma vez que o Código Civil não estipula prazo mínimo, pois afastaria a tutela da estabilidade em situações em que seria de direito e ensejaria fraudes, como, por exemplo, a desconstituição da união antes do prazo limite.

O que se deve levar em consideração, em verdade, são os requisitos essenciais supracitados, como a coabitação, a notoriedade de afeições recíprocas, o animus de constituir família, dentre outros, na medida em que estes darão a revelação da estabilidade de forma muito mais segura do que um simples critério temporal.

Obviamente, não pode a união apresentar-se efêmera, de meros encontros, ainda que sexuais, mas de forma precária e casual. Deve haver o requisito continuidade, da publicidade, sendo de forma duradoura.

No ordenamento jurídico pátrio, o direito sucessório do companheiro está disposto nos artigos 1.725 e 1.790, CC, e na Lei 9.278/1996, que regula, inclusive, o artigo 226 § 3º da CF/88.

A Lei 8.971/1994, apesar de estar válida e eficaz, apresenta-se inegavelmente em desencontro com o ordenamento jurídico, diante da publicação da Lei 9.278/1996 e com a substituição do Código Civil de 1916 pelo de 2002. Estes códigos contemplam o companheiro como herdeiro, tornando-o, assim, proprietário dos bens deixados pelo morto, fazendo com que o usufruto do cônjuge supérstite seja instituição precária e não reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, esse não é o entendimento de Maria Berenice Dias, que assegura que o usufruto constante na Lei 8.971/1994 não restou revogado justamente por causa da omissão da Lei Civil.

Outrossim, a Lei de 8.971/1994 não se apresenta em estrita concordância com o que dispõe o Diploma Civil e a Lei 9.278/1996, que reconhecem Direitos mais amplos ao companheiro (art. 1.725, CC), além de  derrubar o prazo de cinco anos estipulado na Lei de 1994, bem como a necessidade da haver prole, caindo esta em desuso.

Deveras, há controvérsias por parte da Doutrina acerca do usufruto “vidual” constante nos incisos I e II do art. 2º da referida Lei. Há quem afirme que ainda se apresente como questão válida, porém, parte da doutrina entende que, sem dúvida, tal dispositivo foi revogado por incompatibilidade com a nova sistemática civil que disciplinou completamente a matéria.

De fato, a Lei supramencionada levará o interpretador à grave equívoco, já que é anterior ao Diploma Civil de 2002 e remete-se apenas à separação judicial, não fazendo menção à separação de fato, que, inclusive, segundo o art. 1.790, concede o direito de sucessão ao companheiro(a) de um indivíduo separado nessas condições. Aplica-se, nesse diapasão, a regra contida no art. 2º, § 1º, da LICC.

Igual controvérsia assenta-se no direito real de habitação do companheiro, em referência ao imóvel destinado à residência da família, que, enquanto viver e não constituir nova união ou casamento, gozará desta prerrogativa (art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/1996). Grande parte da doutrina entende, porém, que, neste caso, tal norma não está revogada ante o fato da omissão do Novo Código Civil. Elucida o tema a mestra Maria Helena Diniz: “Diante da omissão do Código Civil (norma geral), o art. 7º, parágrafo único daquela Lei estaria vigente, no nosso entender, por ser norma especial”.

Não obstante, depara-se, in casu, que há uma norma posterior geral em conflito com uma norma anterior específica, ensejando a reflexão no princípio lex posterior generalis non derrogat priori speciali. Ainda que referido princípio não se constitua um axioma, o que se analisa é que, quando duas normas entram em conflito e, caso haja falta de princípios, valer-se-á do princípio da norma mais justa, apresentando-se, de forma excepcional, nesse caso (artigo 5º, LICC).

Em verdade, a Lei 9.278/1996 operou a evolução da matéria, estabelecendo um conceito, assim como direitos e deveres iguais entre os conviventes. Instituiu o direito à propriedade dos bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos, na constância da união estável e a título oneroso, em condomínio e em partes iguais, ou seja, consagrou a meação na união estável (art. 5 da Lei).

A referida Lei resguardou, no parágrafo segundo do artigo 5º, não só a propriedade desses bens, mas sua administração, o que se revela de grande equidade, uma vez que esse patrimônio seja adquirido por esforço comum.

A Lei de 1996, também possibilitou a conversão da união em casamento, conforme a vontade das partes, dando-se por meio de requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição do domicílio dos companheiros (art. 8º).

Com efeito, a mesma Lei inovou ao não estipular prazo de convivência para a caracterização da união, sendo seguida posteriormente pelo Código Civil. Haverá a caracterização, conforme exposto alhures, diante da presença de requisitos essenciais elencados no art. 1º, e de construção doutrinária.

Ademais, o projeto de Lei n^o. 276/2007 inserirá o parágrafo único no artigo 1.790, CC, consagrando o direito real de habitação, assim como adotará as regras de restrições do cônjuge, devidamente adaptadas, para concorrer com os descendentes na legítima. Desta forma, restará, nesses termos, o inciso I do art. 1790, bem como seu parágrafo único:^[14]

I – Em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641).

[...]

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Na união estável, o companheiro terá direito aos bens que onerosamente forem adquiridos na constância da mesma, ou seja, salvo disposição em contrário, o regime será o da comunhão parcial de bens. Diante disso, cumpre analisar o que dispõe o art. 1.725 do Código Civil:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Sendo assim, quando ocorrer a sucessão, o companheiro será meeiro (se houver bens comuns adquiridos na constância da união) e o acervo hereditário será dividido concorrentemente entre convivente e os descendentes, em quota equivalente à que couber a estes por lei. Caso haja a falta de descendentes, o cônjuge concorrerá com os ascendentes na forma da lei e, na falta de parentes, terá direito à totalidade da legítima (art. 1.790, III, IV).

Veja-se o artigo 1.790:

Art. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

A meação do companheiro é instituto de Direito de Família e constitui metade dos bens comuns adquiridos onerosamente ao tempo da união, não se confundindo com a herança, que é a divisão da outra metade pertencente ao finado. Assim, dependendo da situação prevista em lei, tanto o cônjuge quanto o companheiro poderão estar excluídos da herança, porém, nada tendo isto a ver com sua meação, a não ser que o regime seja o da separação obrigatória, obviamente, caso em que se almeja a incomunicabilidade de bens.

Destarte, além de ser meeiro, o companheiro participará da herança (outra metade pertencente ao falecido), desde que se caracterizem como bens comuns. Seguindo este diapasão, não se integrarão os bens anteriores à união ou adquiridos a título gratuito, como a doação ou herança.

Interessante aspecto a se notar é que a situação do cônjuge, em relação à legítima, é exatamente inversa, na medida em que, em caso de comunhão parcial e o de cujus não houver deixado bens particulares, ou seja, houver apenas bens comuns, o cônjuge estará excluído da herança (art. 1.829,I, CC).

Esses bens adquiridos durante a união estável são considerados fruto do esforço comum e passam a pertencer aos conviventes em partes iguais. Essa presunção caracteriza-se juris et de jure, ou seja, não se admite prova em contrário, podendo, no entanto, o interessado provar as causas de incomunicabilidade, como, por exemplo, um pacto antenupcial dispondo sobre a separação de bens.

Interessa tomar nota que o companheiro, apresenta-se como herdeiro sui generis, uma vez que não é herdeiro necessário, não figurando na ordem de vocação hereditária, mas, segundo a Lei, participa da sucessão, concorrendo com os herdeiros ou, na falta desses, com os ascendentes ou colaterais até o 4º grau.^[15]

É importante atentar à separação obrigatória imposta pelo artigo 1.641, II, do Código Civil, ou seja, no caso de matrimônio de pessoa maior de sessenta anos, esta não se aplica por analogia à união estável.^[16]

Neste diapasão, outra situação polêmica ocorre quando o companheiro sobrevivente concorre com filhos comuns e, ao mesmo tempo, com filhos exclusivos do finado, uma vez que há uma lacuna em relação ao tema. Há uma série de construções doutrinárias e matemáticas visando à solução deste vácuo legislativo, umas privilegiando o consorte, outras, os descendentes.

Maria Helena Diniz propõe que seja aplicada a norma da Lei de Introdução ao Código Civil, artigos 4º e 5º, e o princípio constitucional da igualdade dos filhos (art. 227, § 6º, CF), de forma a considerar o vínculo apenas em relação ao auctor successionis e considerá-los, todos, filhos exclusivos deste, ficando o companheiro com direito à metade do que couber a cada um deles.

Infere-se ser esta a solução mais adequada, uma vez que os laços entre pais e filhos são perpétuos e, deveras, a Carta Magna não expõe quaisquer diferenças entre estes.

6. ASPECTOS ACERCA DA LEI 12.195/2010

Conforme exposto alhures, compreende-se que o inventariante, além de desempenhar função auxiliar da justiça, é o indivíduo que detém a posse direta da universalidade de bens deixada pelo auctor successionis, enquanto que os co-herdeiros a possuem de forma indireta.  Este fato legitima o nomeado à inventariança a administrar e a representar o espólio, ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, sem prejuízo da disposição desses bens, de acordo com a autorização do juiz e dos demais interessados.

Destarte, eminentemente ponderada é a disposição legal que prefere ao cônjuge a investidura do cargo, desde que estivesse convivendo com o de cujus ao tempo da morte e estivesse casado sob o regime de comunhão, na medida em que, em tese, é a pessoa mais habilitada para tanto, por estar junto com o extinto à frente da administração e posse dos seus bens.

Sem embargo, conforme mencionado acima, a jurisprudência pátria interpreta de forma analógica o artigo 990, I, CPC, para conceder esse direito ao companheiro que estivesse vivendo em união estável com o finado. No entanto, este entendimento isonômico não se caracterizava absoluto, posto que, advinha de interpretação judicial, na medida em que o magistrado o aplicava por analogia, por mero atendimento aos interesses dos herdeiros. Isso não será, logicamente, mais necessário com a efetiva entrada do convivente na primeira linha do rol de preferência, estando, agora, o juiz, adstrito à lei, se preenchidos o requisito de convivência ao tempo da morte.

Apesar do aspecto positivo acima exposto, revela-se um ponto inócuo à referida Lei, qual seja, a sociedade, de fato, (mesmo sendo reconhecida pela Constituição Federal com entidade familiar), não se equipara ao matrimônio, pelo simples fato de não dispor de prova documentais (com a exceção de um contrato de união estável devidamente registrado em cartório), por muitas vezes esta união se forma pura e simplesmente na convivência, o que não elide a necessidade de se comprovar por meio de ação própria essa condição. Fica o companheiro, quando da necessidade de discutir a sua legitimidade de fato para exercer direito ao patrimônio, à mercê das mesmas agruras anteriores à lei, situação esta em que se deverá propor ação de reconhecimento e dissolução da união estável.

Outro fato controvertido é que, além da possibilidade de um indivíduo, estando separado de fato há menos de dois anos, constituir união estável; a partir da entrada em vigor da Lei acima exposta, haverá o ensejo de disputa para a investidura na inventariança dos bens deixados por ocasião da morte do autor da sucessão, não obstante à já discutida (pela doutrina) possibilidade de contenda em relação à própria universalidade de bens.

Essas situações deverão, por derradeiro, ser dirimidas com equidade pelos magistrados, aplicando os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, os quais deverão atentar para cada caso concreto, sem se olvidar de buscar os instrumentos probatórios necessários para vislumbrar o direito de cada um, observando o melhor interesse para os cônjuges, companheiros e herdeiros.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É de se, por fim, notar que a Lei 12.195/2010 trouxe, em certa forma, uma “pseudo-segurança” ao companheiro, na medida em que, apesar de haver trazido a vinculação do intérprete à lei, ao inseri-lo no rol de preferência para a inventariança dos bens deixados pelo de cujus, não conseguiu transpassar barreiras substanciais. 

De fato, a referida Lei prestigia, de forma muito feliz, a Constituição Federal, em vários de seus dispositivos, de maneira que, com a equiparação do companheiro ao cônjuge, na inventariança, consagra-se o Princípio da Isonomia, presente no art. 5º, caput; Princípio ao qual aquele é corolário, sendo este o da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III). E ainda, é consagrado em um sentido ampliado o artigo 226, § 3º, que, justamente, reconhece a união estável como entidade familiar.

Contudo, há uma problemática que, a priori, se apresenta imutável, mesmo com a consagração de todas essas garantias, uma vez que são complicações de ordem material e, ao mesmo tempo probatórias. Isto se dá, porque o convivente não fica eximido de ter que comprovar em outra ação, caso questionado, acerca da veracidade da união estável, caso esta seja de mera convivência e não haja o respectivo contrato de convivência, o que, da mesma forma, poderá comprometer sua nomeação à inventariança, na medida em que o casamento é facilmente comprovado por meio de certidão registrada em cartório, todavia a união estável, muitas vezes não se apresenta dessa forma.

Não obstante, essa nomeação já vinha consagrada pelos tribunais brasileiros de forma pacífica, apenas sendo destituída em caso de não convivência ao tempo do falecimento ou não configuração da união, sendo certo que não há como equiparar a sociedade de fato com o casamento.

Ao que parece, essa dialética será de difícil solução e, talvez, seja permanente, na medida em que, ao mesmo tempo, essa “informalidade” da união estável, também se faz necessária, pois traz consigo, apesar de seus revezes, seus benefícios e utilidades para quem quer constituir uma entidade familiar, também.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume III. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 5º volume, 23ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, 6º volume, 22ª. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: parte geral, Vol. I, 12ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010

www.conjur.com.br/2010-ago-23/stj-passo-favor-uniao-estavel-homoafetiva, acessado em: 10/08/2010.

www.stj.jus.br, acessado em: 10/08/2010.