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A discricionariedade do poder público e o controle judicial na saúde pública


Autoria:

Adeline De Oliveira


Aluna do curso de Direito -UNIFAN -Aparecida de Goiânia

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Resumo:

O trabalho faz uma análise do motivo do descumprimento do direito a saúde previsto na Constituição Federal de 1988, seria pela discricionariedade a razão da lesão deste direito?

Texto enviado ao JurisWay em 23/11/2010.

Última edição/atualização em 25/11/2010.



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1-Origens do Direito Administrativo



O Direito Administrativo nasce nos meados do século XVIII, com o Iluminismo, com o próprio Estado e suas funções com a função de proteger os cidadãos contra os atos do Estado com fronteira do Público e privado.

No século XVII, deu-se a formação do Estado e estas relações, já que seria um novo contexto tanto econômico, social e histórico.

No Brasil o Direito Administrativo tem traços do modelo francês que desconfiava dos juizes para administrar, e que eram contra a reforma, resultando na criação do Conselho de Estado que arbitraria os conflitos entre particulares e coisa pública, e tem traços norte americana com tradição de governo de soberania compartilhada com harmonia entre os três poderes, sem esta união a soberania não existe.

O Direito Administrativo surge por volta do século XVII a XVIII, quando está se concebendo o Estado moderno. O nascimento do direito administrativo tem fortes relações com a forma de como o Estado moderno se estruturou, Locke foi quem lançou a ideia de que o poder não precisava fazer tudo.

Montesquieu em "o espírito das leis", obra referência do Estado Moderno, dizia que: "Todo homem que tem o poder, deve saber usá-lo. Dê poder a um homem e ele se beneficiará disso"

Nessa perspectiva o poder deve ser controlado para evitar abusos. Valendo-se do que John Locke (1632-1704) tinha dito, Montesquieu dizia que a única forma de evitar que uma pessoa tenha poder único é dividir esse poder, para que assim as funções do Estado possam ser exercidas dentro de limites.

O Estado então passou a ter função: Legislativa, executiva e jurisdicional. Para Montesquieu essas funções não poderiam ser concentradas nas mãos de uma única pessoa e surge de seu pensamento a ideia de PODER:

Legislativo

Executivo

Judiciário

O Brasil desde a primeira República (1891) adotava a jurisdição única, com controle administrativo pela justiça comum, as constituições posteriores trouxeram a separação, na segunda metade do século começa a reforma fiscal de criação e estímulos dos bancos e da atividade financeira hipotecária, uma segunda fase de reformas vem nos anos 60, cujo símbolo mais cabal é decreto lei 200, época da ditadura militar, e hoje vivemos outra fase, a da globalização onde temos um grande Estado, uma grande política econômica, grandes finanças, e grandes problemas sociais.

O sistema é de separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, ou seja entre o Administrador e o Juiz, todos os interesses públicos e particulares se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário.

Na Administração Brasileira, a noção de política pública é válida no esquema conceitual de estado de direito, oferendo o bem-estar, não só agindo na atividade privada, tanto para indivíduos e para o próprio estado, conforme previsto no Artigo174 da CF 88:


Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.


Diogo Figueiredo Moreira Neto, demonstra como, por força da comunicação e das demandas, o Estado passa de tutor a instrumento de sociedade, na defesa das demandas básicas do cidadão – segurança quanto a sua vida civil, punição dos transgressores da lei e abusos de autoridade – nas relações com o estado e seus delegados, o cidadão deve estar seguro de que, a pretexto do atendimento ao interesse público, não se lhe neguem direitos, não sofra constrangimentos e não seja submetido a extorsão ou qualquer espécie de violência: aqui , a violência oficial é mais aflitiva que a privada, pois redobra-se no cidadão, a sensação de desamparo, pois até esta é prevista em lei1.

O grande problema apresentado por Maria Paula Dallari Bucci2, procura rever o papel do direito administrativo brasileiro na estruturação dos modos e procedimentos da ação da Administração Pública como aparelho do Estado, a sua estruturação jurídica da ação administrativa, embora não se esgote no direito administrativo, está dentro dos limites impostos pelo direito constitucional, é no Direito Administrativo que se disciplinam os modos fundamentais da ação da Administração: o ato, o contrato, o regulamento e operações materiais e, modernamente, também, o processo administrativo. Isso por meio do governo incorporando a dimensão política, seja na gestão, simplesmente, na perspectiva da execução das decisões políticas do Estado.

A tese central sustentada pela autora é de que a estrutura adotada pelo direito administrativo brasileiro – inspirada basicamente no modelo francês, embora substituindo a sua peça chave, o contencioso administrativo, pela revisão judicial, por influência declarada do direito dos Estados Unidos, no bojo da Constituição republicana de 1891 –, ao mesmo tempo em que representou importante garantia contra a arbitrariedade governamental, tem sua parcela de responsabilidade pela tibieza do Estado brasileiro no âmbito interno ou dito de outro modo, pela reduzida efetividade do papel da Administração Pública na coordenação da ação do Estado e dos atores sociais na direção do desenvolvimento coletivo do povo no Brasil.

Graças ao direito administrativo é que se tem disciplinas jurídicas da função pública e de contratos públicos, as quais –ainda que imperfeitas para conter os avanços sobre os cargos e verbas públicas, o nepotismo e contrato de favor – são o que nos distingue de Estados pré-burocráticos que ainda existem no limiar do século XXI, em que a dominação da Administração pelos poderosos locais é total, sem qualquer possibilidade de controle democrático.

Se esse controle não é mais efetivo e se o próprio exercício do poder administrativo e governamental é pouco eficaz para a promoção do progresso da coletividade, seria incorreto tributar essa responsabilidade às instituições jurídicas e , em especial, às de direito público. Só uma visão muito ingênua, iluminista, acreditaria que boas leis, por si sós fariam o bom governo e o povo feliz.


2- O Direito Administrativo e sua estrutura no Brasil.


O direito administrativo brasileiro, se é correto do ponto de vista da doutrina francesa originária, orientado para a proteção dos direitos individuais em face do Estado autoritário e policial, fica aquém do que seria necessário para uma diretriz positiva da Administração, num sentido promocional e compensador, necessário para o desenvolvimento, é preciso tornar clara a missão da disciplina no sentido de instrumentalizar a Administração Pública para a realização dos princípios e valores da Constituição.

A reforma administrativa foi um exemplo negativo de como a ignorância do direito administrativo pelos gestores públicos e com desconhecimento da Administração Pública enquanto organização, pelos juristas, produziram desperdício de energia humana, numa Emenda Constitucional que dificilmente chegará à aplicação tal como foi aprovada, e como se perdeu uma oportunidade de criar um cenário administrativo-institucional mais favorável à cidadania.

Surge na pauta das discussões econômicas, políticas e jurídicas a redefinição do papel do Estado, que passaria, no entendimento da corrente dominante, a ter reduzida sua atuação direta, tanto no provimento dos direitos sociais no patamar que caracterizou o Estado de bem-estar (saúde, educação, previdência, moradia, etc.) como na intervenção econômica propriamente dita (indústria de base, infra-estrutura de transportes, regulação econômica etc.) neste processo de redefinição de papel do Estado, voluntário ou imposto pelas circunstâncias mundiais, fez-se necessário redefinir o papel da Administração no cenário mundial.

O modelo adotado pelo Estado brasileiro contemporâneo está assentado em programas de distribuição de renda mínima destinados às populações carentes, o que certamente representa um poder eleitoral muito grande nas mãos do Poder Executivo. Já a inversão de recursos públicos nas áreas sociais, como saúde e educação, está ligada ao desenvolvimento do país, assegurando –se aos cidadãos as condições mínimas de inserção num mundo globalizado onde não existe espaço para pessoas que não tenham tido acesso á instrução e a saúde básica. O espaço adequado para que todos esses direitos sejam garantidos é justamente aquele traçado pela Constituição de 1988, quando se refere aos seus objetivos fundamentais, que poderiam ser resumidos em dois valores norteadores: desenvolvimento e democracia. No tocante à educação e saúde, o próprio constituinte se encarregou de garantir os recursos necessários ao seu financiamento, através de um sistema automático de repasses, elimina a discricionariedade do Poder Executivo em sede de formulação da lei orçamentária anual. A forma como estes recursos serão investidos passa pelo controle da sociedade e, com especial ênfase, conselhos previstos em lei, tais como os conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente e os conselhos municipais de saúde. Contudo, é na área de intervenção do Estado na economia, através de políticas econômicas, que surgem as grandes questões para as quais se faz indispensável o controle judicial, especialmente no tocante aos serviços públicos essenciais.

O Estado passa a arrecadar fundos junto à sociedade, através de seu poder de tributar, com a finalidade exclusiva de garantir a solvência do país em face a dívida pública. O Estado ainda se revela como a única instância capaz de financiar os custos de serviços sociais e de proteção dos direitos e garantias fundamentais num ambiente de livre mercado, sendo certo que a participação do Estado na assistência aos necessitados subsiste mesmo num modelo econômico neoliberal. A política passa, a neste contexto, a ser regida pela economia e o sistema representativo serve como uma forma de ratificar a adoção de postulados que caracterizam o Estado neoliberal.2




Administração Pública e Governo


Oswaldo Aranha de Melo (1979:33-34), indica duas versões para origem do vocábulo administração. Para uns ad- (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve a ideia de gestão. Nas duas hipóteses, há o sentido de relação de subordinação, de hierarquia. O mesmo autor demonstra que a palavra administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil, que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo.

No caso da Administração Pública , a vontade decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.

Sob o aspecto operacional, administração pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado, em benefício da coletividade. A administração pública pode ser direta, quando composta pelas suas entidades estatais (União, Estados, Municípios e DF), que não possuem personalidade jurídica própria, ou indireta quando composta por entidades autárquicas, fundacionais e paraestatais.

Administração Pública tem como principal objetivo o interesse público, seguindo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A administração pública é conceituada com base nos seguintes aspectos: orgânico, formal e material.

Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública divide-se em dois sentidos: "Em sentido objetivo, material ou funcional, a administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado".

Em sentido objetivo é a atividade administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agente, com base em sua função administrativa. É a gestão dos interesses públicos, por meio de prestação de serviços públicos. É a administração da coisa pública (res publica).

Já no sentido subjetivo é o conjunto de agentes, órgãos e entidades designados para executar atividades administrativas. Assim, administração pública em sentido material é administrar os interesses da coletividade e em sentido formal é o conjunto de entidade, órgãos e agentes que executam a função administrativa do Estado.

As atividades estritamente administrativas devem ser exercidas pelo próprio Estado ou por seus agentes.


Princípios norteadores

Na execução de suas atividades, a Administração Pública deve observância aos princípios básicos implícitos ou expressos no texto constitucional,

A Administração Pública é mais do que a atividade desenvolvida pelo Estado para a realização dos seus fins, pois não é qualquer atividade que se pode considerar juridicamente legítima. É a base do sistema de princípios, normas e valores que se deve examinar o plexo de relações e de estruturas administrativas” (FREITAS, 1997, p.96-97).


A Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência (art.37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional nº19, de 4-6-98) aos quais a Constituição Estadual acrescentou os da razoabilidade, finalidade, motivação, e interesse público (art.111).

A Lei nº9.784, de 29-1-99 (Lei do Processo Administrativo Federal) no art 2º, faz referência aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (art.111).

Além disso, outras leis esparsas fazem expressa referência a princípios específicos de determinados processos, tal como ocorre com a Lei nº 8.666, de 21-6-93, sobre licitação e contrato, e com a Lei nº 8.987, de 13-02-95, concessão e permissão de serviço público. A seguir comentário sobre alguns princípios:

LEGALIDADE: considerado o mais importante princípio da Administração Pública, o princípio da legalidade é o suporte e o limite da atuação do administrador público, ao qual só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Esse princípio compõe-se de dois elementos “a primazia da lei e a reserva da lei. A primazia expressa a vinculação da administração às leis existentes. A reserva pede, para o tornar-se ativo da administração, um fundamento e autorização legal”.

DISCRICIONARIEDADE: dá-se quando a autoridade administrativa pode escolher uma solução conveniente ao caso concreto, dentro da delimitação legal dada pelo legislador, que é quem “delimita o quadro e indica a direção de objetivos”. A autoridade “tem de continuar a pensar a concepção legislativa e de concretizar pelo caso particular; ela tem de decidir assim como o dador de leis certamente teria decidido o caso concreto”.

ECONOMICIDADE: O dinheiro público deve ser aplicado adequadamente, buscando concretizar o princípio fundamental da justiça e o da igualdade entre os cidadãos. Este princípio, tido como um dos mais importantes do orçamento público, consubstancia-se na minimização dos custos e na maximização da receita; por intermédio dele avalia-se o custo-benefício do produto obtido.

EFICÁCIA: princípio que permite avaliar o cumprimento das metas previstas. Define-se pela relação entre o resultado almejado e o efetivamente obtido.

EFICIÊNCIA: princípio da Ciência da Administração que foi evidenciado pela Emenda Constitucional n° 19/98. Como os demais, o Princípio da Eficiência não é prioritário ao Princípio da Legalidade ou a qualquer outro princípio. A eficiência não deve ser analisada destacadamente dos demais princípios constitucionais, trata-se, na verdade, em sua origem, de conceito econômico e constitui-se no dever de boa administração81. Visa a combater o mau uso do dinheiro público e a falta de planejamento. Permite avaliar se pelo recurso empregado foi obtido o melhor resultado82. Este princípio fortalece o controle de resultados.


EFETIVIDADE: segundo o qual se verifica se o objetivo (missão) pretendido está sendo alcançado, ou seja, se as ações implementadas e suas metas estão produzindo os efeitos desejados.

LEGITIMIDADE: a finalidade pública é o que deve a Administração perseguir, servindo rigorosamente os fins para os quais o Estado foi criado.

MOTIVAÇÃO: todas as ações administrativas devem ser justificadas. É por meio da motivação que as ações podem ser controladas.

RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE: princípios intimamente ligados e não expressos no texto constitucional, mas que vêm sendo aplicados desde longa data pela doutrina e pela jurisprudência, pelos quais, deve haver adequação entre os meios e os fins que se pretende alcançar, com vantagem e causando-se o menor prejuízo possível, pois há vedação ao excesso que provoque restrições ao exercício de direitos ou a imposição de obrigações aos administrados ou à própria Administração.

IMPESSOALIDADE: o agente público deve sempre atuar de forma objetiva, imparcial, neutra, visando sempre ao interesse público.

MORALIDADE: significa agir com legalidade ética.

CONTINUIDADE: o Administrador deve zelar pela continuidade das atividades administrativas. Princípio que “se impõe e se garante pela própria continuação da existência do Estado, pouco importando a substituição periódica dos governos”.

EQUILÍBRIO: “Este princípio está vocacionado à sustentação de uma qualidade indispensável na gestão financeiro-orçamentária, que é a relação estável entre os elementos fundamentais do crédito público, das despesas públicas e do endividamento público”.

PLANEJAMENTO: “O planejamento, em sua expressão mais simples, é disposição racional de meios para atingir objetivos”. O exercício do controle financeiro e orçamentário viabiliza-se pelos instrumentos legais que conformam o planejamento: o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA) – Constituição da República, art. 165.

RESPONSABILIDADE: “No Direito Público a responsabilidade é sua pedra angular, porque, se todos devem responder por seus atos, com muito maior razão deve fazê-lo o Estado, que é o responsável direto pela ordem jurídica, e, consequentemente, devem também os seus agentes, que assumiram livremente o múnus de executar as várias e distintas funções que essa mesma ordem jurídica impõe”.


SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: compreende não só a supremacia do interesse público sobre o privado, mas também a supremacia dos interesses da coletividade (interesse público primário) sobre os interesses secundários do Estado (considerados indispensáveis para a realização das atividades do Estado), que com aqueles não coincidam.


PUBLICIDADE: por constituir-se em requisito (formal) de sua eficácia, todos os atos da Administração Pública devem ser divulgados oficialmente. Princípio que não deve ser confundido com o da Transparência, embora com ele guarde relação.

TRANSPARÊNCIA: possibilita por meio da visibilidade das ações estatais o controle pelo cidadão (controle social somando ao controle burocrático). O Princípio da Transparência constitui-se em direito fundamental do administrado.

PARTICIPAÇÃO: princípio expresso na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, art. 19. Para concretizá-lo, os órgãos públicos devem assegurar a atuação da sociedade na tomada de decisões.


3- A separação dos poderes


Para o Appio4 princípio da separação dos Poderes , enquanto representação da nação vem garantir os direitos do cidadão. A separação dos Poderes se assenta na especialização das funções do Estado e não veda o exercício, a título ocasional, de uma determinada função por órgão não especializado, desde que compatível com sua atividade fim. Já a reserva absoluta da lei implica na destinação especificação da matéria dada –inclusive as formas de exercício de um determinado direito – à atividade legislativa, a qual não pode ser exercida pelos membros dos demais Poderes. È da própria natureza do poder judiciário interferir sobre o exercício das atividades dos demais Poderes, na medida em que é o Poder constitucionalmente responsável pela função de verificar a compatibilidade destas atividades com a Constituição Federal.

A intervenção do Poder Judiciário não deve ser conceituada como invasão nos outros Poderes, nos casos em que não exista reserva de lei ou ainda quando a Constituição não houver reservado discricionariedade necessária ao exercício da função. Há controvérsias sobre a intervenção do poder Judiciário que trariam consequências políticas importantes:


  1. o administrador público (Executivo) e o legislador foram eleitos, através do sufrágio universal, para estabelecer uma pauta de prioridades na implementação das políticas sociais e econômicas;

  2. o Judiciário não possui o aparato técnico para identificação das reais prioridades sociais, tendo de contar, nestes casos, com as informações prestadas pela própria Administração Pública;

  3. o fato de que a atividade fim do Poder Judiciário é a revisão dos atos praticados pelo demais Poderes e não sua substituição, enquanto que a atividade - fim da Administração é estabelecer uma pauta de prioridades na execução de sua política social, utilizando da discricionariedade que é de reservas especial de administração.3

  4. desgaste do judiciário, enquanto Poder político, suportando críticas decorrentes de adoção de medidas equivocadas.

  5. imunes a qualquer revisão por parte dos demais poderes;

  6. invasão da atividade de governo representaria uma autorização para um maior controle político, uma vez que as leis são aprovadas pelo Congresso, e ainda pela a intervenção do Executivo na escolha dos membros do Supremo Tribunal.


Segundo Appio, o Poder Judiciário se encontra limitado nestes casos por uma opção política do constituinte. Não existe a possibilidade de utilização da ação civil pública como substitutivo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sob pena de ofensa à solução alvitrada pelo constituinte. A criatividade judicial deve ser exercida com a máxima prudência nestes casos, uma vez que se encontra em sede de um debate constitucional, onde o equilíbrio político entre os Poderes da República é indispensável. Muito embora o estudo dos sistemas judiciais estrangeiros possa se revelar útil, enquanto argumento teórico, não se pode desconsiderar a necessidade de adoção de um modelo adequado a nossa realidade atual e papel tradicionalmente desempenhado pelo Poder Judiciário.

A invasão de uma competência atribuída a um dos Poderes da República pode representar um impasse constitucional, o que de modo algum se coaduna com os objetivos da CF/88 e com o incipiente processo de redemocratização do Brasil. As atividades do juiz, a exemplo das desenvolvidas pelos membros dos demais Poderes, estão limitadas pela Constituição Federal, motivo pela qual a incursão em atividade privativa dos demais Poderes deve ser reputada como inconstitucional.


O controle Judicial


O controle judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza a atividade administrativa. È um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação dos direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclama por seus beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados – não importa -, mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo na ação popular e na ação popular e na ação civil pública, em que o autor defende o patrimônio da comunidade lesado pela administração.

A legalidade do ato administrativo é a condição primeira para sua validade e eficácia.

Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência).Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado.


Meios de controle judiciário:


  1. Juizados Especiais –A Lei 10.259, de 12/07/2001, instituiu, no âmbito da Justiça Federal, em caso de autores pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com competência para processar, conciliar e julgar causas até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar suas sentenças, exemplo dos Juizados implantados para minimizar o caos aéreo.

  2. Mandado de Segurança Individual- é o meio constitucional (art.5º, LXIX) posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger os direitos individuais, próprios, liquido e certo, não amparado por hábeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais for às funções que exerça. Liminar de efeito mandamental e imediato.

  3. Mandado de Segurança coletivo – inovação da atual Carta (art.5º, LXXIII) posta a disposição de partido político com representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de classe, mesmos pressupostos quanto ao direito liquido e certo, mas de tutela coletiva, liminar concedida depois da audiência da pessoa jurídica de Direito Público.

  4. Ação popular –é a via constitucional (art.5º, LXXIII) posta a qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou contratos administrativo – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural.

  5. Ação civil pública- disciplinada pela Lei 7.347 de 24/07/1985, é instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos e a qualquer outro interesse difuso e coletivo, por infração da ordem econômica popular.

  6. Mandado de injunção- é o meio constitucional posto a disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania.

  7. Habeas data – é o meio constitucional posto a disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições publicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de seus dados pessoais.

  8. Ação direta de inconstitucionalidade –CF (art.102, I, “a”)fiscaliza a Lei ou ato normativos violadores da Constituição.

  9. Medida cautelar-Lei 9.868, de 10/11/1999 –suspende a execução da Lei.

  10. Ação de inconstitucionalidade por omissão – prevista no art.103, segue conforme a legitimidade e competência do ato objetiva a pratica de expedição de ato normativo necessário para cumprimento de preceito constitucional, comunica-se ao órgão competente para que supra a omissão.

  11. Ação declaratória de constitucionalidade –suspende o julgamento até que decisão sobre a norma através de medida cautelar,tem competência para propor o Presidente da República, a mesa do Senado, a mesa da câmara e o Procurador Geral da Republica.

  12. Arguição de descumprimento de preceito fundamental –art. 102 da CF proposto quando a controvérsias constitucional sobre lei ou ato normativo federa, estadual ou municipal, inclusive anteriores a Constituição.


Algumas punições na desobediência: multa, interdição de atividade, destruição de coisas.


As ações que visam proteger os direitos, na medida que o juiz expede uma ordem, pode assumir a função de jurisprudência assegurando direitos em casos futuros. A sua regulação beneficiará a todos os cidadãos, de modo que resulta a clara impossibilidade de sua regulação somente para o caso individual, através do Mandado de injunção, o qual tem por finalidade declarar a mora legislativa. A faculdade de exigir uma prestação positiva por parte do Estado nada tem a ver com o direito assegurado pela Constituição. O fundo do direito coletivo é irrenunciável, muito embora seu exercício individual possa der recusado pela parte beneficiada por absoluta falta de interesse.

O descumprimento de uma decisão judicial de natureza mandamental implica a aplicação de sanções de natureza penal, especialmente quando se considera a natureza infungível dos bens sujeitos à proteção através das ações coletivas. As ações civis públicas, ao tutelarem direitos coletivos, podem regular temas que estão geralmente afetos à Administração Pública e ao Poder Legislativo, nos casos de omissão normativa das formas de exercício dos direitos dos subjetivos públicos outorgados pela constituinte de 1988. Existe ainda a hipótese de atuação legislativa do Poder Judiciário nos casos em que política social não está prevista em lei, sendo aplicação genérica. Neste caso, a ação civil pública a ser proposta não buscará a anulação da lei editada, mas sim, a extensão da proteção social concedida, dentro dos limites orçamentários disponíveis para este determinado programa. A restrição de determinado segmento da sociedade a um programa social teria que ser justificada, sendo certo que a discricionariedade do legislador deve estar acompanhada da necessária justificação. Nesta atividade, o Poder Judiciário poderá , inclusive, buscar informações de cunho técnico acerca da opção adotada pelo Poder Legislativo, de modo a aferir se a negativa de extensão da proteção social é tecnicamente adequada, bem como sobre a capacidade concreta do orçamento público em suprir as necessidades do grupo preterido. Caso a limitação aos direitos fundamentais da parcela preterida da população se revele, no caso concreto injustificável, bem como seja possível o juiz deverá promover através de extensão genérica dos direitos previstos em lei. Neste caso, de modo algum o juiz poderá promover uma alteração na lei orçamentária vigente , diante da reserva outorgada em favor do Poder Legislativo, mas apenas determinar que o Poder Público estenda proteção social, nos estritos limites da capacidade orçamentária já prevista em lei do ano em curso.


A Lei de Responsabilidade Fiscal



A própria Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar 101 de maio de 2000) deixa aberta a única porta através da qual se revela possível ingerência do Poder judiciário na lei orçamentária anual, quando menciona, no seu art.5º que

O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei complementar. (...)III – conterá reservas de contingência , cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente liquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinadas ao :b)atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.

Na hipótese do programa social já esteja implementado, mas sendo limitado pelo “contingenciamento de orçamento”, a liberação dos recursos financeiros disponíveis a uma lei orçamentária é um ato vinculado da Administração Pública, podendo ser revisada, e cabendo revisão do Judiciário e podendo ser declarada inconstitucional, caso exclua parcela da população, sendo caracterizada como omissão.

No tocante a estes programas, o Poder Executivo terá de previamente analisar sua própria capacidade de financiamento de um programa social, antes de implementá-lo, pois está sujeito à fiscalização do Poder Judiciário caso o implemente sem os recursos suficientes. A implementação de políticas públicas de natureza social é, portanto, um ato de grande responsabilidade política, razão pela qual não estão condicionados à disponibilidade do orçamento público, mas fazem propagandas eleitoreiras de programas sociais, sem disponibilidade verbas que atendam o programa.

As estimativas do governo podem não corresponder à realidade, o que conduzirá à necessidade de apresentação de uma emenda à lei orçamentária anual, com o objetivo de atender uma situação contingencial, sob pena de suspensão do programa. Caso o Poder Executivo se omita em relação a este dever constitucional, correlato à proteção da isonomia entre os cidadãos, o Poder Judiciário, em estrita aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar 101 de maio de 2000) poderá, em sede de ação civil pública, ordenar à Administração Pública que garanta o acesso em favor de todos os cidadãos brasileiros que dele necessitem.

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar 101 de maio de 2000) prevê, em seu art.24 que estes serviços não dependem da apresentação da fonte de custeio:


Art. 24. Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5o do art. 195 da Constituição, atendidas ainda as exigências do art. 17.

§ 1o É dispensada da compensação referida no art. 17 o aumento de despesa decorrente de:

I - concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente;

II - expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados;

III - reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real.

§ 2o O disposto neste artigo aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.

Está claro, portanto que a manutenção de um programa de proteção social, especificamente voltado à saúde, não está limitado pela indicação da fonte de recursos, na medida que o legislador impõe a manutenção destes programas, independente da previsão orçamentária anual para atender estas despesas. Um programa de proteção social que tenha sido criado, por exemplo com a finalidade de assegurar medicamentos especiais gratuitos a todos que deles necessitem não está jungido pelos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, motivo pelo qual os recursos deverão ser disponibilizados diretamente do orçamento , mesmo que em prejuízo a outras rubricas já aprovadas. Cabe ao Poder Executivo encaminhar as alterações necessárias à Casa Legislativa de acordo com suas opções próprias. A vinculação neste caso é automática, não cabendo discricionariedade administrativa.

Estas despesas de natureza continuada concorrem, portanto, com as despesas correlatas ao pagamento da dívida pública e ao reajustamento anual do salário dos servidores públicos, nos termos do §6º do art.17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, não podem sair de verbas que tem vinculação direta como da educação.

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

        § 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

        § 2o Para efeito do atendimento do § 1o, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1o do art. 4o, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

        § 3o Para efeito do § 2o, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

        § 4o A comprovação referida no § 2o, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

        § 5o A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2o, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

        § 6o O disposto no § 1o não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

        § 7o Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.






O art.9º da Lei de Responsabilidade Fiscal prevê:


§ 2o Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.

Desta forma, as despesas obrigatórias na área da saúde não poderão ser afetadas.


As ações civis públicas, quando propostas com a finalidade de exercer controle das políticas sociais da Administração Pública e, com especial ênfase, às omissões do Poder Público no adimplemento dos deveres sociais, geralmente são promovidas pelo Ministério Público. Note-se que não se trata de uma tutela direta a um direito fundamental individual, mas sim, uma tutela coletiva visando a implementação de políticas sociais voltadas à universalidade dos cidadãos, de modo que os direitos fundamentais individuais, como direito à vida (CF/88, art.5º)somente de forma indireta serão tutelados.4

Considerando que a atuação positiva do Estado, no caso concreto, demanda a prévia implementação de um programa social, por razões de planejamento orçamentário e em atenção ao controle exercido pelo Parlamento (princípio democrático) a proteção positiva dos direitos fundamentais individuais, inscritos ao longo do art.5º da CF/88, pressupõe o prévio atendimento dos direitos sociais. O Estado brasileiro, muito embora tenha entre seus objetivos primaciais e erradicação da pobreza e a promoção da justiça social não possui recursos ilimitados no plano assistencial. Ademais, a opção do governante pode consistir na aplicação de importante parcela dos recursos do Estado em políticas econômicas como, por exemplo, através da geração de empregos , visando atingir os objetivos preconizados pelo art.3º da CF/ 88.

A adoção de um modelo de centralidade estatal na prestação de serviços públicos de assistência à população, com aplicação de todos os recursos de forma compartilhada, implicaria a supressão do espaço privado destinado à sociedade civil, em um verdadeiro modelo socialista de Estado, mesmo que a Constituição brasileira de 1988 deixa clara a opção por um modelo de Estado capitalista, mas que em sua versão original possui um forte componente de intervenção estatal na economia e nos serviços públicos. Bem por isto revela-se impossível a concessão de um serviço social no caso concreto como, por exemplo, a aquisição de um medicamento especial ou o pagamento de tratamento médico específico a um cidadão através de uma demanda individual, nos casos em que não existia qualquer programa social prévio.

A lei federal 8080/90 além da criação do Sistema Único de Saúde (SUS) prevê:


Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

        § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

        § 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

        Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

        Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

O direito fundamental à saúde

O direito à integridade física do cidadão está previsto no art.5º, caput, da Constituição Federal de 1988, de modo que se constitui em dever genérico do Estado brasileiro a sua efetiva proteção . A proteção à vida humana pelo Estado, no âmbito civil, pode-se dar de duas formas básicas, quais sejam:(1) a proteção específica , através da pratica de atos administrativos ancorados em lei prévia, dado o princípio da estrita legalidade; ou ainda (2)através da implementação pelo Estado, de políticas públicas, econômicas e sociais. Muito embora a Administração Pública possua uma discricionariedade no sentido de orientar sua conduta de acordo com objetivos preconizados na Constituição, é a lei que vai determinar a amplitude desta atuação. Esta limitação, a qual se constitui em garantia exigida em favor do próprio cidadão, pode-se apresentar como um importante obstáculo à atividade do Estado na administração, quando esteja em jogo a vida humana de um de seus cidadãos. A negativa pode-se dar pela completa ausência de regulação legislativa de um direito social previsto na Constituição de forma genérica. Neste casos o administrador público está jungido, no caso concreto, à existencial de políticas sociais já implementadas no nível interno da Administração Pública, na medida em que a execução destes programas passou pela análise do Congresso Nacional, quando da aprovação da lei orçamentária de origem do Poder Executivo. Contudo, a negativa da pretensão de compra de um medicamento especial ou o pagamento de uma despesa com tratamento médico específico pode representar a negativa do direito à vida do cidadão, o qual é garantido pela Constituição, sendo certo que os direitos sociais são de aplicação imediata.

Existe, portanto, um conflito direto entre o direito à vida de um cidadão, o qual busca através do Poder judiciário, a sua sobrevivência, e o direito a vida de outros cidadão, os quais dependem do orçamento público para sobreviver. A decisão acerca das prioridades a serem conferidas pelo Estado nesta área é essencialmente um a decisão política e moral, que refoge do âmbito do controle judicial, motivo pelo qual as ações individuais em face do Estado não podem implicar a substituição da atividade administrativa. No caso concreto, administrador público não estará afrontando qualquer texto de lei, muito ao contrário, terá observado seu comando.

O código penal brasileiro menciona, na forma expressa, que o direito a vida e à integridade físicas são indisponíveis, quando considera crime a sua supressão (Código Penal, art,121, caput) ou a lesão à integridade física. (art, 129 caput).

O consentimento do ofendido, nestes casos, não tem qualquer significado, sendo que a lei penal pune até mesmo o auxílio de terceiros ao suicídio (art.122, caput). Trata-se de uma intervenção necessária do Estado, através do âmbito penal, na medida em que a CF/88 art. 5º criminaliza o atentado a vida humana, sempre onde nos encontramos diante de prestações de cunho emergência, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício de outros bens essenciais, notadamente – em que se cuidando de saúde – da própria vida, integridade da pessoa física e dignidade da pessoa humana, haveremos reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em Juízo5.

O argumento utilizado pelo autor para delimitar os casos que o cidadão teria direito se justifica na CF/88, que não estabelece distinção entre cidadãos que necessitam de tratamento urgente ou dos que podem esperar, trata-se de critério de tutela antecipatória, o qual o Juiz não pode negar o direito a nenhum cidadão, não podendo se quer considerar a emergencialidade da situação como um critério jurídico definitivo, muito embora se reconheça a sua procedência no plano da moral.

Não se revela possível a propositura de ação civil pública, por parte do Ministério Público, em favor de um único cidadão que necessitasse por exemplo, de um tratamento médico especializado ou de um medicamento de custo elevado, sob o argumento de que se trata de direito individual indisponível (CF/88, art.127, caput).

Este dever genérico do Estado – e o correlato direito à vida por parte do cidadão – está condicionado pela capacidade orçamentária do Estado, rendendo ensejos às chamadas “decisões trágicas do legislador e do administrador. A proteção do direito à vida não pode ser compreendida como um dever do Estado de prover todas as necessidades básicas da universalidade dos cidadãos, pois as ações do governo dependem de decisões políticas dos governos eleitos a partir dos recursos existentes. Qualquer decisão judicial impondo obrigação de aquisição de medicamento de alto custo por exemplo, implicará a redestinação de verbas alocadas com outros critérios pelo administrador. A vida de um poderá representar a supressão da vida de muitos, porque o custo dos direitos sociais é suportado pelo orçamento já aprovado pelo Congresso. Não se trata de negar acesso ao cidadão a um serviço social já existente , mas sim, de outorgar um benefício individual não previsto numa política social coletiva. A ação civil pública a um caso individual não terá a natureza normativa, na medida em que não atenderá casos futuros.

Trata-se de tutela de um direito individual, para o qual a ação civil pública, como regra geral, mostra-se incabível, salvo expressa autorização em lei (CF/88, art.129, IX). A decisão judicial implicará a pratica de um ato administrativo, sendo que a negativa da administração estará assentada no fato de que se encontra adstrita ao princípio da legalidade (CF/88, art.37, caput). Neste caso, o juiz estará determinando o cumprimento da prestação positiva sem o correspondente amparo em lei, apenas com respaldo num dever genérico do Estado em determinada área de atuação social. Existe, todavia, variante teórica, em sede de controle judicial das políticas públicas, a qual sustenta que os direitos fundamentais individuais podem ser protegidos em ações judiciais ou, ainda , que a proteção direta dos direitos fundamentais representa a proteção indireta dos direitos fundamentais.

Dessume-se, portanto, que, segundo autor , seria possível a propositura de uma ação individual ou mesmo coletiva com o fito de obrigar o Estado a prestar serviços gratuitos de água, transporte e energia elétrica, por exemplo, ou ainda, segundo o art. 6º, moradia para todos os que dela necessitassem, uma vez que a CF/88 prevê:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)



Contudo, esta medida se revela incompatível com a Constituição de 1988 quando se considera a natureza intrínseca do ato administrativo, ferindo-se a separação entre os Poderes. O argumento de que os direitos que não encontram mecanismos jurídicos de proteção judicial seriam o equivalente a não-direitos, desconsidera o espaço destinado ao Poder Executivo pela Constituição de 1988, na medida em que o juiz não tem condições de eleger, de forma discricionária, o conteúdo específicos destes direitos. Muito embora aos cidadão deva ser assegurado o mínimo existencial, especialmente nas áreas de educação e saúde, capacidade dos governos não é ilimitada, e a universalização depende da execução de um projeto de governo. Somente nas hipóteses em que o Poder Executivo estivesse a descumprir diretamente os comandos da Constituição - como, por exemplo, sucede com a DRU(Desvinculação das Receitas da União), prevista na Emenda à Constituição 42, de dezembro de 20036- pode-se falar em afronta direta ao comando Constitucional, porque inadmissível reformar a Constituição para limitar investimento social vinculado dos governos já previstos em 1988.

Mesmo em casos em que não existam valores específicos previstos em orçamento, a ordem judicial determinará a utilização de recursos públicos, previstos em rubrica especial, destinadas a fazer frente às despesas de natureza emergencial, consoante determina a lei de responsabilidade fiscal. Os valores deverão sair da chamada “reserva de contingência”7, que deverá estar prevista na Lei de Diretrizes Orçamentárias, não havendo necessidade de alteração da lei orçamentária anual, todavia, não pode ter um valor ilimitado, razão pela qual o Poder Público terá limites mesmo em sede de despesas contingenciais (Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 5º, §4º), do que pode resultar a necessidade de uma suplementação orçamentária específica para atender a novas despesas decorrentes de decisões judiciais. Caso a decisão projete despesas de caráter continuado para os anos subsequentes, a lei orçamentária ulterior deverá prever estas despesas, sob pena de responsabilidade direta pessoal do chefe do Poder Executivo. Apesar do direito ser difuso, a ação individual não colide com direito concreto individual.

A discricionariedade do administrador

A discricionariedade do administrador, podemos definir administrativa como sendo o dever de o Administrador Público, ante o grau de imprecisão existente na norma (CF/88), seja essa imprecisão derivada de conceitos axiológicos ou multissignificativos, optar pela solução que mais se compatibilize com o interesse público, ditado pela Constituição, pelas normas de inferior hierarquia e pelos valores dominantes ao tempo da consecução do ato.

Existe uma importante distinção entre discricionariedade administrativa e política, a qual tem sido subestimada por conta do amplo desenvolvimento da teorias sobre a natureza do ato discricionário em comparação com o recente debate inaugurado no país acerca do chamado “controle das políticas públicas”. A existência de um poder discricionário em favor da Administração pública – a qual deve mensurar as obras e serviços públicos a serem implementados, bem como o momento mais adequado para a sua execução – tem sido utilizada como o principal argumento em desfavor de um controle judicial das políticas públicas.

Em clara demonstração de que esse posicionamento já encontra eco nos tribunais pátrios, o Ministro . Celso de Melo, em julgamento da ADIn n.° 1458-7 – DF, declarou em seu voto que “se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional”, destacando, ainda, que a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político - jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

Na mesma decisão o ministro afirma que é preciso proclamar que as Constituições consubstanciam ordens normativas cuja eficácia, autoridade e valor não podem ser afetados ou inibidos pela voluntária inação ou por ação insuficiente das instituições estatais. “Não se pode tolerar que os órgãos do Poder Público, descumprindo, por inércia e omissão, o dever de emanação normativa que lhes foi imposto, infrinjam, com esse comportamento negativo, a própria autoridade da Constituição e efetuem, em consequência, o conteúdo eficacial dos preceitos que compõem a estrutura normativa da Lei Maior”. 8

Assevera Medauar (2006, p. 115) que, “havendo parâmetros de objetividade

para enquadrar a situação fática na fórmula ampla, ensejando uma única solução, não há que se falar em discricionariedade”. Em contrapartida, “se a fórmula ampla, aplicada a uma situação fática, admitir margem de escolha de soluções, todas igualmente válidas na noção, o poder discricionário se exerce”. Ocorre que aí estar-se-ia igualando a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados à discricionariedade, o que, como já discutido, não é o mais adequado.9


Di Pietro (2004), igualmente, aduz que, nas hipóteses de conceitos de valor, como interesse público, medidas urgentes, moralidade, etc., poderia haver discricionariedade, embora limitada, já que os referidos conceitos apresentam um mínimo de certeza em seu conteúdo.

Carvalho Filho (2002) que enquanto o conceito jurídico indeterminado situa-se no plano da previsão da norma (antecedente), porque a lei já estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuição da norma (consequente), visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos (CARVALHO FILHO, 2002, p. 37).10


Essa também foi a decisão do juiz de 1ª instância, no processo nº 669-4, do Fórum da Penha:

Assim, inexiste discricionariedade administrativa do Poder Público no sentido promover ou não a educação infantil na sua rede oficial de ensino. Sua omissão dá ensejo às ações judiciais já apresentadas anteriormente por todos aqueles legitimados. (...) Há, pois, redução do nível de discricionariedade que se tolera em tema de políticas públicas direcionadas à infância e à adolescência, em especial quanto à educação. (...) Oprimir a eficácia do princípio da prioridade absoluta é condenar seus destinatários à marginalidade, à opressão, ao descaso. (...)”

Para o promotor de Justiça Motauri Ciochetti, também não há discricionariedade quando se trata de direito fundamental. “Há discricionariedade para decidir como fará, mas o dever de atendimento não se discute”, afirmou durante oficina de capacitação “O direito à educação e o sistema de Justiça” organizada pela equipe do projeto Ação na Justiça, no último 12 de agosto.

Luiza Frischeisen, Procuradora da República tem a mesma opinião. Segundo ela, “o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional”

Referida responsabilidade, no dizer de uns, plasma-se no artigo 37, parág. 6.º da CF, que subjetivamente já era contida no artigo 159 do extinto Código Civil Brasileiro, verbis:

ARTIGO 159. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. fica obrigado a reparar o dano."

Orlando SOARES:

"A concepção genérica acerca da responsabilidade do Estado decorre da prática de atos administrativos emanados do poder público, quer dizer, no caso do Brasil, os atos baixados pelo governo republicano, sob a forma federativa, em suas três esferas: federal, estadual e municipal.11"

Serpa Lopes:

A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos 12

Entretanto, é preciso reconhecer a influência da premissa por trás deste conceito, por assim dizer material de discricionariedade, de que a dinâmica da Administração é distinta da dinâmica do legislador. Aquele que faz a lei não teria condições de prever tudo,, todos os atos necessários à realização de determinado fim. Isso competiria ao Administrador. No entanto, se é correto que a legislação não deve descer aos pormenores da atuação administrativa, também é certo que esse enfoque reforça exatamente a perspectiva de uma ação legislativa desarticulada da Administração.

Uma legislação minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa não é garantia de lisura ou proteção aos cidadãos. Esse equívoco foi cometido no passado recente, quando as leis que tratavam de matéria administrativa procuravam esgotar todas as situações possíveis sob sua égide O direito centrado na discricionariedade permanece eminentemente negativo, informando ao administrador público o que não pode ser feito, a ênfase estando na limitação do poder.13

Segundo Fábio Konder o conceito de discricionariedade como escolha da alternativa legal diante do “caso concreto” incorpora a premissa de que “cada caso é um caso”, revelando a centralidade da categoria de ato administrativo. O papel nuclear dessa categoria, contudo, é hoje bastante relativo no âmbito da doutrina jus-publicística, em face do crescimento em importância do conceito de atividade – conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objeto determinado” -, conceito este que, embora recente na ciência jurídica, encontra-se hoje no centro da teoria do direito empresarial ( em substituição ao superado ato ‘ato de comércio’) e constitui cerne da moderna noção de serviço público, do procedimento administrativo e de direção estatal da economia.14



A inefetividade do princípio da legalidade

Para Maria Paula Dallari Bucci, há portanto, duas faces do problema da inefetividade: uma é a das leis que não se cumprem por impossibilidade de execução ou por falta de empenho político das autoridades; outra é das leis como manifestação retórica da iniciativa governamental, cuja vocação é não se traduzir em ação.

Veja-se, no primeiro caso a regulamentação do artigo 169 da Constituição Federal, o qual remete à lei complementar a fixação de limites para despesa com pessoal da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A aplicação desse dispositivo vem sendo ensaiada desde a Lei complementar n82/95, a Lei Camata, passando pela lei 96/99, revogada pela Lei de Responsabilidade Fiscal ( Lei Complementar 101/00), que se espera alcance a efetividade frustada nos diplomas anteriores. Exemplo do segundo caso é a criminalização de determinadas matérias, como é o caso de figuras previstas na lei de Licitações, Lei n.8666/93, como se a existência dos tipos penais, por si só, fosse suficiente a induzir comportamentos que não integram a cultura dominante na Administração Pública.

A Lei de licitações

De outro lado, se a Administração começar a se utilizar da dispensa de licitação, repetidas vezes, para aquisição de objetos similares, com base no limite previsto no art. 24, da Lei n.º 8.666/93, acabará fugindo da regra constitucional, que é o dever de licitar.

Desta feita, acredito que seja mais verossímil elaborar uma orientação normativa fixando um prazo, devendo este prazo ser anual, excepcionando-se as situações imprevisíveis, não passíveis de planejamento, desde que devidamente justificadas, tendo em vista que o planejamento de uma licitação deve englobar todo o exercício financeiro.

Por sua vez, o inciso IV, desse artigo prescreve também ser dispensável o procedimento licitatório:

"IV - Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos".

Considera-se como situação emergencial, asseguradora da regular dispensa de licitação, aquela que precisa ser atendida com urgência, objetivando a não ocorrência de prejuízos, não sendo comprovada a desídia do administrador ou falta de planejamento. Já por calamidade pública, entendam-se aquelas desgraças que atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por exemplo, podemos citar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval.

O ínclito Jessé Torres Pereira Júnior, ao comentar o referido dispositivo, cujo entendimento é compartilhado pela doutrina dominante, afirma que:

"Já na vigência da Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas da União definiu que: ´além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizados no art.24, inciso IV, da mesma lei: a1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida das pessoas; a3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado´" . (grifos acrescidos)

Consoante o já citado professor Marçal Justen Filho , para a caracterização desta hipótese de dispensa de licitação é necessário o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco.15



Tudo isso contribuiu de forma a respaldar as ações do Controle Interno, buscando a competente gestão dos recursos públicos.

A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Controle Interno convergem para o implemento de ações planejadas e transparentes, com procedimentos de gestão administrativas voltados à obtenção do equilíbrio orçamentário e financeiro. Podemos afirmar que a Lei de Responsabilidade Fiscal criou o ambiente de seriedade administrativa que faltava para que os Controles Internos pudessem prosperar. Desta forma, a Controladoria tornou-se um notável instrumento de modernização da Administração Pública, que embora a passos lentos, busca acompanhar as transformações sociais e o crescimento da demanda dos serviços públicos. Tal demanda tem aumentado vertiginosamente, em especial, após a Constituição Federal de 1988, que consagrou e ampliou vários direitos individuais e sociais. Com isso, ante a escalada da despesa pública, sem o correspondente aumento na receita, a palavra de ordem é priorizar, para evitar o déficit público, que deve ser combatido pelo Controle Interno.

Economistas como Keynes pregavam a importância do investimento com déficit público controlado. No entanto, os governos, em todas as esferas, sempre tiveram déficits elevadíssimos, originando compromissos financeiros quase impagáveis.

Somente há pouco tempo é que o setor público atentou para a necessidade do controle da dívida pública. Tal conscientização, acredita-se, se deve em boa parte às pesadas sanções institucionais e pessoais que pairam sobre os ordenadores de despesa.

Além disso, atualmente o foco não se fixa apenas no gasto público, a despesa. A receita necessita ser bem gerenciada e devem ser criados mecanismos para aumentá-la sem sobrecarregar o cidadão e as empresas. Em geral, estas alternativas de geração de receitas são normatizadas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, que além de definir os meios para o acréscimo nos cofres públicos, também impõe uma constante verificação do comportamento das receitas, a fim de que, em virtude da sazonalidade das mesmas, o gestor coloque a salvo o equilíbrio das contas públicas.

Como ponto de partida para o saneamento das contas públicas, fazia-se imprescindível um órgão investido de poderes para examinar e orientar a aplicação dos recursos, com a adoção de procedimentos que garantissem a qualidade do serviço, mas prevenindo riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas.

É interessante notar que todas estas transformações podem ser percebidas até pela modificação do tratamento destinado aos agentes políticos. De "administradores públicos", passaram a ser chamados "gestores públicos" ou "ordenadores de despesa", ou seja, aquele que autoriza a assunção de compromissos financeiros. Ressalte-se que o chefe do Executivo possui a faculdade de delegar, por ato normativo interno, a responsabilidade de ordenar despesas a um técnico ou encarregado, mas na maioria dos municípios o ordenador é o próprio Prefeito.

O gestor público representa bem o caráter social-democrático que a "res publica" vem conquistando: gerenciar remete à ideia de cuidar bem de valores, prevalecendo sempre o interesse público.

O interesse público é o norteador de todas as ações governamentais. Não mais se admite o governante auto-suficiente que estabelece de que forma os recursos públicos serão aplicados, tendo por parâmetro somente a sua vontade. É preciso ouvir e interpretar os anseios da população quando da elaboração dos orçamentos. Sem sombra de dúvidas que uma das características do bom administrador é a capacidade de gerir todos os assuntos que lhe dizem respeito.

Para Odete Medauar, o interesse público é associado ao que deveria ser o bem de toda a população, a uma percepção geral das exigências da sociedade. [04]

Neste processo decisório do Executivo, a comunidade deve participar, bem como o controller, que, embora destituído de poder político, tem força como cidadão para opinar sobre os serviços e projetos que irão satisfazer a coletividade.

Nos dizeres da Prof.ª Carmem Lúcia Antunes Rocha :

"Antes, a administração pública era imposta à sociedade. Hoje, a sociedade movimenta-se para impor ao Estado o desejado modelo de Administração Pública."

No novo modelo gerencial, valoriza-se o planejamento, através da importância que adquiriu o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual.

Mais uma vez, a participação do Controle Interno é salutar, através da análise das diversas ações que serão competentes para solucionar os problemas e que farão parte das peças orçamentárias.

Há uma urgência em equiparar a Administração Pública à iniciativa privada, no que se refere a um melhor aproveitamento do dinheiro público e à diminuição do excesso de formalidades. 16

Há quem considere coisas distintas e separadas o orçamento e o

planejamento. Erro de observação. O planejamento e o orçamento,

como processos, são incoercivelmente complementares”.

Benedicto Silva



A Constituição Federal de 1988, cumprindo a tradição das anteriores, ocupou-se profusamente de matéria orçamentária, chegando até a definir instrumentos de planejamento e orçamento com elevado grau de detalhe. Nesse particular, apresentou substanciais alterações no tocante à concepção então vigente, constante da Constituição de 1967, com a redação dada pela emenda constitucional no 1/69.

A atual Constituição optou por um modelo fortemente centralizado, a partir da constatação de que havia uma excessiva fragmentação orçamentária, inclusive com importantes programações e despesas inteiramente (previdência social, por exemplo) fora da lei de meios, sem a observância, portanto, do princípio da universalidade.

Nesse sentido, a Constituição de 1988, em seu art. 165, na seção denominada “Dos Orçamentos”, introduziu o que se pode chamar de um processo integrado de alocação de recursos, compreendendo as atividades de planejamento e orçamento, mediante a definição de três instrumentos, a saber:


I - Plano plurianual, que estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos programas de natureza continuada.

II - Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que compreenderá as metas e prioridades da Administração Pública Federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da Lei Orçamentária Anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

III - Lei Orçamentária Anual, compreendendo o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público; o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; e o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público. Complementando essa visão integrada, a Constituição também se preocupou

com o controle e a avaliação, ao estabelecer, em seu art. 174, que os Poderes Legislativo,

Executivo e Judiciário manterão, de forma igualmente integrada, sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual e a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União.

Diante dessa configuração das atividades de planejamento e orçamento, que estipula novos papéis e funções para o plano e os orçamentos, tornou-se necessária uma readequação do sistema orçamentário, especialmente da sua estrutura de classificações, que atendia às peculiaridades de um processo de planejamento e orçamento que estava sendo profundamente modificado.17



1 O sistema judiciário brasileiro e a reforma de Estado, São Paulo, Ed. Celso Bastos,1999, p17 e s,

2 Direito Administrativo e políticas públicas- São Paulo Saraiva, 2002.

23 APPIO, Eduardo , Controle judicial das Políticas Públicas no Brasil,.Ed.Jurua - 2006

4 idem 3

3PASSOS, Lídia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e justiça ambiental: novos desafios do Poder Judiciário na ações civis públicas.

4REIS, José Carlos Vasconcellos dos, Op. Cit, p.174. Muito embora o autor defenda a possibilidade de outorga individual de um direito fundamental previsto em um programática, nos casos em que o Estado deva assegurar o mínimo existencial, reconhece (p.74) que “(...)é tormentoso o relacionamento entre os direitos sociais ( nem sempre exigíveis, de per si, perante o Estado) e o mínimo existencial (direito público subjetivo) sendo difícil, muitas vezes, traçar uma linha divisória clara entre estas distinções”.

5SARLET, Ingo Wolfgang, Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na CF/88.Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ- Centro de Atualização Jurídica, n.10, 01/2002.

6"Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios na forma dos arts. 153, § 5º; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituição, bem como a base de cálculo das destinações a que se refere o art. 159, I, c, da Constituição.

7Reserva de Contingência Dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais.
www.senado.gov.br

8www.mp.pr.gov.br/eventos/05rudi.doc


9MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9.ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

11SOARES, Orlando. Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 2a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

12

LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 8. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 8, p. 550-551.


13 Stuart Mill, o governo representativo, cit.,p.62-64.

14 Fábio Konder Comparato, Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, in estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, São Paulo, Malheiros Ed.,1997, v.2 p.343-359.

15 ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitação: casos mais utilizados. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: . Acesso em: 26 maio 2008.


16



MOREIRA, Márcia Maria. O controle interno como paradigma da administração pública gerencial . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 890, 10 dez. 2005. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2008.


17Brasil. Escola Nacional de Administração Pública

Core, Fabiano Garcia. Reforma gerencial dos processos de

planejamento e orçamento / Fabiano Garcia Core — Brasília: ENAP, 2001.

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