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História do Direito Penal


Autoria:

Artur Rocha De Souza Netto


Funcionário público da Tribunal de Justiça de São Paulo. Estudante de Direito da Unip, campus Norte.

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Resumo:

Síntese Histórica do Pensamento Jurídico Penal.

Texto enviado ao JurisWay em 01/11/2010.

Última edição/atualização em 03/11/2010.



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A História do Direito Penal


Síntese Histórica do Pensamento Jurídico Penal


1 – Tempos Primitivos

Nos tempos remotos da humanidade não existiam leis que disciplinavam condutas da pessoa humana, como modernamente podemos verificar no Direito Penal. Portanto não há de se falar em coercitividade, e nas demais características que decorrem da lei emanada pelo Estado, pois até mesmo esse último não possuía as condições de existência para poder ser entitulado como tal.

Nos primórdios, o homem vivia em aldeias, tribos, clãs, enfim, pequenos agrupamentos não organizados em forma de Estado, sem uma estrutura administrativa, legislativa ou judiciaria, como hoje se vê. Portanto o Direito Penal em si era baseado em tradições, verdadeiros costumes decorrentes daquele determinado povo, que variavam de tribo para tribo.

Antigamente, quando a ciência ainda não havia sido desenvolvida pelo homem, era natural que o ser humano vivesse preso às crenças. Um exemplo disso era o raio que caía do céu e o atingia, ou uma doença que aparecesse, ambos eram vistos como punições divinas por algum erro que ele havia cometido.

Porém, quando se tratava da relação “inter vivos” o homem criou proibições, que quando desobedecidas acarretavam punições. Este foi o primeiro vislumbre de um Direito Penal.

A punição nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, geralmente desproporcional à ofensa e aplicada injustamente.

Houve várias fases de vingança penal e não é possível definí-las precisamente, pois foram adotados para cada povo diversos princípios, geralmente envolvidos com sentimentos religiosos.

Didaticamente pode ser utilizada a divisão por fases de vingança privada, vingança divina e vingança pública.

Na fase de vingança privada, quando alguém praticava um ato proibido por seu povo, havia a reação da vítima, dos parentes, e até de seu grupo social que agiam sem proporção à ofensa. Se o ofensor fosse da tribo podia ser expulso (banido) ou até mesmo morto, e se fosse de outra tribo, poderia acabar gerando uma guerra que levaria até mesmo à destruição de uma das tribos. Com o tempo, a fim de se evitar massacres desmedidos, tornou-se aceita a idéia de que a retaliação deveria ser proporcional ao dano causado.

Essa ideologia ficou conhecida como lei de talião (olho por olho, dente por dente) e foi adotada no Código de Hamurábi (Babilônia), no Exôdo (povo hebraico) e na lei das XII Tábuas (Roma). Foi um grande avanço na história do Direito Penal, pois reduziu a abrangência da ação punitiva.

Posteriormente, surge a composição, sistema onde o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade. Foi adotada também pelo Código de Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (Índia), foi amplamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem das indenizações do Direito Civil e da multa do Direito Penal.

A fase da vingança divina é caracterizada pela aplicação de penas com o intuito de satisfazer os deuses pela ofensa praticada no grupo social. Exemplo típico dessa fase é o Código de Manu. Nessa fase a pena era aplicada pelos sacerdotes.

Com a maior organização social, surgiu a fase de vingança pública, caracterizada pelo intuito de dar maior estabilidade ao Estado, em seu início de construção. Enfim, o chefe da tribo aplicava a pena, ainda com caráter religioso, pois agia nesse sentido a mando da divindade da tribo. Exemplo disso é a Lei das XII Tábuas.


2 – Direito Penal Romano, Germânico e Canônico


2.1– Direito Penal Romano


À época da fundação de Roma (753 a.C.), direito e religião se confundiam. A pena era aplicada para aplacar a ira dos deuses. Esse período, denominado Régio, durou até 509 a.C.

O pater familias (chefe de família) conservava poder ilimitado sobre seus dependentes, incluindo mulheres e escravos. Sobre eles podia exercitar o jus vitae et necis (direito de vida e de morte).

No período da República (509 a.C. a 27 a.C.), com o surgimento da Lei das XII Tábuas, houve a separação da religião e do Estado. A Lei Valéria (500 a.C.) submeteu as condenações capitais ao juízo do povo, reunido em comícios (judicium populi). Pode-se dizer que o direito penal público surgiu com essa lei.

Nesse período a vingança privada cedeu espaço ao exercício penal pelo Estado. Somente a disciplina doméstica foi mantida, com reservas, a cargo do pater familias.

No período Monárquico (284 d.C. a 565 d.C.) houve uma inovação importante no Direito Romano, com a criação do Corpus Juris Civilis pelo imperador Justiniano. Formado por quatro partes, a saber: o Codex, Digesto, Institutas e Novelas; o direito penal romano encontra-se nos ditos libris terribili (livros 47 e 48 do Digesto, livro IX do Codex e livro IV, títulos 1 a 5 e 18, das Institutas). Contribui com ensinamentos sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, legítima defesa, agravantes e atenuantes, etc.

De resto, falta explainar que durante o Período do Principado (27 a.C. a 284 d.C.) nada de muito expressivo havia sido criado no Direito Penal Romano, o único fato relevante foi o surgimento da atividade dos jurisconsultos (estudiosos do Direito) que através de seus Pareceres possibilitaram a posterior criação do Digesto no Corpus Juris Civilis.


    2.2 – Direito Penal Germânico


O Direito Germânico, anterior à invasão de Roma, não continha leis escritas, sendo de natureza consuetudinária. A pena era tida como expiação religiosa. O crime era assunto privado, sujeito à vingança ou à composição familiar.

Após a invasão de Roma, com o aumento do poder do Estado, tem-se as leis bárbaras (leges barbarorum) caracterizadas pela composição, estabelecidas as taxas de pagamento conforme a qualidade das pessoas, o sexo, a idade, o local e a espécie de ofensa. Àqueles que não pudessem pagar eram aplicadas penas corporais.

O direito de talião foi aplicado muito tempo depois, por influência do Direito Romano e do Cristianismo.

Ao contrário do Direito Romano do período clássico, preponderou no direito penal germânico a responsabilidade objetiva, ou seja, punia-se o dano sem levar em conta se o fato resultou de dolo, culpa ou fato fortuito. Quanto ao processo penal, serviam-se os germânicos das chamadas ordálias ou juízos de Deus (prova da água fervente, ferro em brasa, etc.) e dos duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.


    2.3 – Direito Penal Canônico


No século IX principia a luta da Igreja para obter o poder temporal, impondo leis ao Estado, em nome de Deus. Surge então o Corpus Juris Canonici.

O direito penal canônico previa os delitos eclesiásticos, da competência dos tribunais eclesiásticos; os delitos meramente seculares, da competência dos tribunais leigos; e os delitos mistos, julgados pelo tribunal que primeiro deles conhecesse.

As penas visavam à justa retribuição, bem como ao arrependimento e à emenda do condenado (poena medicinalis). Poderiam ser elas espirituais (excomunhão, penitência) ou temporais.

O direito canônico aceitava a igualdade de todas as pessoas e dava especial importância ao aspecto subjetivo do crime (in maleficiis voluntas expectatur, non exitus: nos crimes deve-se dar relevo à vontade, não ao evento). Combateu as ordálias, introduzindo as penas privativas de liberdade, em substituição às patrimoniais, que possibilitavam o arrependimento e a emenda do condenado. A penitenciária foi idealizada pelo direito canônico, para que nela o réu expiasse a pena, emendando-se.

Os tribunais eclesiásticos não costumavam aplicar a pena capital. A Igreja defendeu sempre a mitigação da pena, até o advento da Inquisição, com o Concílio de Latrão, em 1215. Passou-se então a empregar a tortura, em larga escala. O processo inquisitório dispensava prévia acusação, pública ou privada, podendo as autoridades eclesiásticas proceder de ofício.


3 – Escolas Penais Clássica, Positiva e Técnico-Judiciária


3 .1 – Escola Penal Clássica


Decorre das ideias fundamentais do Iluminismo, expostas magistralmente por Beccaria.

Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência jurídica), e não experimental, próprio das ciências naturais.

A pena é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente, em decorrência a sanção não pode ser arbitrária, é regulada pelo dano sofrido e, embora retributiva, tem também finalidade de defesa social.

Seu maior expoente foi Francesco Carrara, que considerava o delito como um ente jurídico, impelido por duas forças: a física (movimento corpóreo) e a moral (a vontade consciente e livre).

A escola clássica inspirou a Escola Correicionalista.


3 .1 .1 – O Marquês de Beccaria


Durante o Iluminismo (fins do século XVIII), Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, assume a defesa dos desafortunados e dos desfavorecidos pela justiça penal de seu tempo. Sustentava que as penas deviam ser proporcionais à parcela de liberdade para os que vivem em sociedade.

Propugnava pela clareza dos textos legais, para evitar a exegese.

Beccaria lutou por um sistema de indícios que justificassem a prisão preventiva. Quanto às provas, luta contra a parêmia, então vigente, de que nos delitos mais atrozes as mais leves circunstâncias bastam para sua comprovação. Combate, também, as acusações secretas e a tortura, sustentando que as penas devem ser moderadas, a fim de evitar que o autor do crime continue a delinquir.

Enfim, ele dedica-se à proporcionalidade entre as penas e os delitos e à prevenção do crime.


3 .2 – Escola Penal Positiva


Na segunda metade do século XIX a preocupação com a criminalidade era crescente. Para tanto, os estudiosos se serviram do método positivo, mesmo nos problemas sociais ou jurídicos. Passou-se a examinar o crime em seu aspecto fenomênico, sob o ângulo sociológico, e o criminoso tornou-se o centro de investigações biopsicológicas.

Quem iniciou o movimento foi o médico Cesare Lombroso (1835-1909), com a obra L'uomo delinquente (1875). É dele a ideia do criminoso-nato, que é o indivíduo com predisposição natural ao crime, por causas diversas, biopsicológicas.

Enrico Ferri (1856-1929), advogado criminalista, foi o continuador da obra de Lombroso. Ele fundou a sociologia criminal ao visualizar os três fatores determinantes do crime (antropológicos, físicos e sociais) e classificou os criminosos em natos, loucos, habituais, de ocasião e por paixão.

A trindade positiva encerra com Rafael Garófalo (1851-1934) que ensinava que o crime está sempre no indivíduo e é a revelação de uma natureza degenerada, sendo por isso temível. Na finalidade da pena, empresta especial ênfase à repressão, defendendo inclusive a eliminação, pela pena capital, ou a deportação do criminoso para colônias penais. Sua temibilidade foi adotada pela maioria dos estatutos penais.

Enfim, o positivismo criminológico considerava o criminoso em sua realidade biossociológica, encarando o crime como realidade fenomênica.


3 .3 – Escola Penal Técnico-Jurídica


Em 1905 Arturo Rocco reagiu ao método positivista, apresentando o método técnico-jurídico.

Uma das características dessa corrente é o distanciamento da investigação filosófica, empregando com rigor científico o método denominado técnico-jurídico. Isso num primeiro momento, pois posteriormente, outros penalistas, embora adotando o novo método de estudo, não se afastariam por completo do jusnaturalismo, ressuscitando o livre-arbítrio como fundamento do direito punitivo.


4 – Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro


4 .1 – Período Colonial


Neste período vigoraram no Brasil as Ordenações Manuelinas e Filipinas.

Quanto ao direito penal, vigorava, sobretudo, o Livro V das Ordenações, por demais rigoroso e cruel. A pena capital era normalmente aplicada aos feiticeiros, hereges, pederastas, às relações sexuais incestuosas, bem como ao infiel que dormisse com cristã ou do cristão que dormisse com infiel. À crueldade somava-se o emprego constante de torturas para obtenção das confissões.


4 .2 – Período Imperial


Proclamada a independência, fez-se necessária a reforma penal, não só pela autonomia do País, como pelo advento de ideias liberais.

O projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos resultou no Código Criminal do Império, aprovado em 1830. Esse código influenciou o Código espanhol de 1848 e diversos Códigos da América Latina.

O Código Imperial foi sofrendo alterações diversas, sobretudo com a liberação dos escravos, a 13-5-1888.


4 .3 – Período Republicano


O projeto Batista Pereira, sancionado em 13-10-1890, apresentou-se eivado de defeitos, que levou à apresentação de vários projetos de reforma.

O ministro de Getúlio Vargas, Francisco Campos, incumbiu ao prof. Alcantâra Machado a redação de um anteprojeto, apresentado em 1938, que foi modificado por uma comissão revisora e concluído em 1940, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1942. Esse estatuto sofreu a influência do Código italiano de 1930 e do Código suíço de 1937. Apesar de ser elaborado em um regime ditatorial, mostrou-se liberal, de boa técnica, redação clara e concisa, estrutura harmônica.

Nosso Código Penal é complementado por diversas leis, como a lei das contravenções penais, de 1941; o Código Penal Militar, de 1944 (substituído pelo de 1969); e etc.

Em 1980, o Ministério da Justiça incumbiu o prof. Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, da reforma do Código em vigor. Tal reforma ocorreu pela lei nº 7209, de 11-7-1984, que alterou substancialmente a Parte Geral. Quanto à Parte Especial, foi apresentado anteprojeto, que está recebendo sugestões.


Bibliografia Utilizada:

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. 1

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. Ed. Saraiva.

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Comentários e Opiniões

1) Luiz (02/08/2013 às 12:43:40) IP: 189.34.162.67
excelente artigo. Parabéns para o colega. parabéns para o site também.


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