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Lei da ficha limpa: Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a Lei


Autoria:

Carlos Eduardo Rios Do Amaral


MEMBRO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

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Resumo:

Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a Lei

Texto enviado ao JurisWay em 10/09/2010.



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A Lei nº 8.038, de 28 de Maio de 1990, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, é, em um primeiro momento, implacável à parte insurgente:

“Art. 27 (...)

§2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.

O Código de Processo Civil brasileiro, através de reforma promovida pela Lei nº 8.950, de 1994, chancela tal severo mandamento instrumental:

“Art. 542. (...)

“§2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.

Tal rigor da legislação adjetiva, entretanto, é abrandado em nosso sistema jurídico, a começar pelo entendimento sumular esposado pela Suprema Corte:

“SÚMULA Nº 634: NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM”.

“SÚMULA Nº 635: CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE”.

O Superior Tribunal de Justiça, aderindo à jurisprudência constitucional da Excelsa Corte, firmou sua orientação no sentido da possibilidade da outorga de efeito suspensivo a recurso especial, em face de situações excepcionais, levada a efeito por medida cautelar.

O próprio Regimento Interno deste Superior Tribunal prevê:

“CAPÍTULO IV

Das Medidas Cautelares

Art. 288. Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipóteses e na forma da lei processual.

(...)

§2º O relator poderá apreciar a liminar e a própria medida cautelar, ou submetê-las ao órgão julgador competente”.

O escopo da prestimosa tutela cautelar guarda sua melhor definição no Diploma Buzaid:

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

“Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: (...) IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão”.

“Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

Destarte, o provimento cautelar visa evitar o perecimento do bem da vida perseguido no processo principal, aonde travada a discussão maior acerca da relação jurídica de direito material controvertida, ainda em fase de incerteza e indefinição. É mesmo medida de urgência para assegurar a futura utilidade e efetividade prática da prestação jurisdicional a ser entregue ao vencedor da demanda ao final, ante a demora natural do processo e o risco de dano irreparável ou de remota reparação daí inerente, somada à plausibilidade do direito invocado.

Decidida a moralizar ainda mais as eleições do Brasil a partir deste ano, foi sancionada a Lei Complementar nº 135, de 04 de Junho de 2010, mais conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, que estabelece os casos de inelegibilidade, incluindo hipóteses que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Alterando a Lei Complementar nº 64, de 1990, que estabelece, de acordo com o Art. 14, §9º, da Constituição Federal de 1988, os casos de inelegibilidade, preconiza a “Lei da Ficha Limpa”:

“Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

(...)

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”.

Com a máxima vênia, a novel reforma eleitoral, malgrado seu escopo de moralização das eleições, padece de algumas imperfeições no que concerne aos casos de improbidade do agente público.

A Lei nº 12.120, de 2009, ao alterar a redação do Art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, passou a considerar que o responsável pelo ato de improbidade estará sujeito, agora, a cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Na sua redação anterior, as penas eram necessariamente cumulativas e não excludentes, independentemente de qualquer critério e avaliação judicial a respeito da gravidade do ato ímprobo. A suspensão dos direitos políticos era conseqüência inexorável até então. Com a Lei 12.120/2009, autêntica novatio legis in melius - aplicável às infrações político-administrativas essa benesse - parece que todas as condenações anteriores à sua vigência poderão ser revistas em proveito dos condenados, para se adequarem à gravidade do fato, uma vez a individualização da pena é garantia fundamental irrenunciável.

A dispensa do trânsito em julgado da ação de improbidade, para se equiparar esse fenômeno preclusivo máximo à decisão proferida por órgão judicial colegiado, parece não encontrar substrato no disposto no §9º, do Art. 14, da Constituição. Este dispositivo da Lex Mater não parece autorizar mitigação das garantias fundamentais pétreas de acesso ao Poder Judiciário, da ampla defesa e do contraditório e da autoridade da coisa julgada. Máxime quando discutível as cominações da Lei de Improbidade frente às suas recentes alterações no que concerne à individualização da pena.

A “Lei da Ficha Limpa”, inovando, traz o dolo como elemento subjetivo indispensável para a verificação da inelegibilidade do agente ímprobo, nos casos de “lesão ao patrimônio público” e “enriquecimento ilícito”. Nunca foi a tônica dos processos de improbidade a perscrutação do elemento volitivo do agente, mas, sim, o dano ocasionado e sua extensão, para restituição ao status quo ante.

A Lei de Improbidade classificou taxativamente as condutas ímprobas em três tipos: “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito”, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário” e “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública”.

Inexiste na Lei de Improbidade a rubrica “ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público”. Pode-se querer equipara-lo aos “Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário”, mas elegendo qual elemento subjetivo, culpa ou dolo? O Art. 5° da Lei de Improbidade diz que ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Parece que a sentença não necessitaria discorrer acerca do elemento volitivo do agente, bastando identificar a lesão ao patrimônio público. Ainda, tolerada a analogia, patrimônio público seria sinônimo de erário? Em que extensão?

Se não bastasse, o ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, Art. 11 da Lei nº 8.429/92, restou de fora da “Lei de Ficha Limpa”. Ou seja, o agente ímprobo que enriqueça ilicitamente e cause prejuízo ao erário é inelegível. Mas aquele que cometendo ato de improbidade administrativa viole princípios da Administração Pública, como, p. ex., gravemente frustra a licitude de concurso público, é plenamente elegível. O tratamento diferenciado conferido a situações idênticas ressoa violador da isonomia e injustificável.

Poderia ser argumentar que o desejo da “Lei da Ficha Limpa” seria o de eliminar do pleito eleitoral aquele agente ímprobo que assalte os cofres públicos sem o menor pudor, com franco acréscimo ilícito ao seu patrimônio, o que poderia ser inocorrente em alguns casos de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, apesar de tão imoral e reprovável quanto as outras duas espécies de improbidade. Mas os três Incisos do Art. 9º da Lei de Improbidade expressamente sinalizam a possibilidade de condenação com ou sem dano à coisa pública, quando empregam a expressão “quando houver”, “se houver” e “se concorrer esta circunstância”. Inclusive, este dispositivo claramente indica a possibilidade de condenação por ato de improbidade que viole princípio da Administração — deixado de fora pela “Lei da Ficha Limpa” — com a ocorrência de dano.

Outrossim, a “Lei da Ficha Limpa” dita que os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, desde a condenação ou o trânsito em julgado, serão inelegíveis até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, sem nenhum critério quantitativo-qualitativo individualizador. O bis in idem parece eloqüente. Ainda mais na redação anterior à Lei nº 12.120, de 2009, quando a condenação a suspensão dos direitos políticos era cominação obrigatória e concorrente com a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A imperfeição da bem intencionada “Lei da Ficha Limpa” é visível a olho nu. Tanto que este próprio Diploma concede profilaxia adequada para contorná-la:

“Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.

§ 1º Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus.

§ 2º Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente”.

Talvez tenha sido a “Lei da Ficha Limpa” o primeiro texto a expressamente atribuir à ação cautelar a missão de imprimir efeito suspensivo a recurso nos Tribunais Superiores, criando verdadeiro provimento cautelar típico. Até então, as medidas cautelares eram requeridas por construção doutrinária e jurisprudencial, como medida atípica, e autorizada no poder geral de cautela do juiz.

É sabido que a “Lei da Ficha Limpa” foi recebida no Brasil com grande festividade e expectativa. Era a promessa de resgate da moralidade na política. Mas sua deficiência jurídica deverá frustrar esse sagrado objetivo. E o pior, carreando-se ao Poder Judiciário a ingrata responsabilidade de aplacar sua deformidade. Pobres juízes.

Em todo caso, cabe aqui a célebre frase:

"Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei".

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