A IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1 – Introdução

         O constituinte de 1988 incluiu o princípio da moralidade administrativa, demonstrando sua preocupação com a probidade, com a ética e, principalmente, com a honestidade na Administração Pública.

         Nesse contexto, surgiu a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), com o objetivo de dar concretude à previsão contida na Constituição Federal (artigo 37, parágrafo 4º).

         Referida Lei, visa inibir todo ato que, à custa da Administração Pública, importe em enriquecimento ilícito (art. 9º); que cause prejuízo ao erário (art. 10) e que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

         Portanto, podemos dizer que, ao contrário do que parece, referida Lei visa coibir não apenas a ofensa a moralidade administrativa, mas sim todo e qualquer ato que viole princípio da Administração Pública[1].

         Destarte, realizada breve introdução acerca do objeto desta Lei, a temática que se propõe tratar no presente artigo se refere acerca da imprescindibilidade da demonstração do elemento subjetivo (e até mesmo de lesão ao erário) para a caracterização de quaisquer das modalidades de atos considerados ímprobos pela Lei.         

2 – Problemática do Assunto

         Desde a edição da Lei, não houve consenso acerca da necessidade de comprovação de dolo ou culpa para a configuração dos atos de improbidade administrativa.

         Parcela da doutrina e de nossa jurisprudência sustenta que a lesão a princípios administrativos “...não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade”[2].

         Na verdade, os defensores desta primeira corrente entendem que, vulnerados os princípios que regem a Administração Pública, por qualquer meio, o autor deve ser repreendido, tanto judicial quanto administrativamente.

         Entretanto, hodiernamente, a mais abalizada doutrina[3] expõe que “a aplicação da lei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa”[4].

         Nossa jurisprudência, liderada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, também vem entendendo que é necessária extrema cautela na interpretação da Lei 8.429/92, porquanto “sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o de acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa”[5].

         Todavia, até mesmo na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, há julgados dissidentes, que reconhecem a necessária subjetivação da responsabilidade por improbidade[6].  

         Em suma, esta segunda corrente entende que “... a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé”[7].

         Portanto, a despeito de haver divergência quanto à possibilidade de improbidade culposa, prevalece o entendimento que considera indispensável à aferição do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato ímprobo, sob pena de se assim não for, tratarmos da mesma forma o administrador inapto e o desonesto, numa interpretação que extrapola os objetivos do Constituinte e da Lei.

         Por último, fique bem claro que não estamos aqui a postular pela complacência com atos irregulares perpetrados pelo Administrador Público, mas sim de tachar de ímprobas apenas as atitudes que demonstrem má-fé do agente e que tenham um mínimo de gravidade.      

3 – Conclusão

         Conforme exposto, a mais abalizada doutrina e jurisprudência pugna pela imprescindibilidade da demonstração da má-fé para configuração dos atos de improbidade administrativa.

         Referido posicionamento, visa inibir qualquer interpretação que possa tachar de ímprobas atitudes meramente irregulares, que não tenham o mínimo de gravidade almejado pela Lei.