Conceito
O cheque pós-datado, que atualmente é conhecido vulgarmente como cheque pré-datado, sendo a correta descrição seria como cheque pós-datado, consiste em um instrumento para pagamento posterior, vai contra a sua própria natureza, pois o cheque como é regulamentado em sua Lei nº. 7.357/85 é uma ordem de pagamento à vista (art. 32), porém esta prática de pós datar para apresentação futura do cheque, ganhou grande utilidade, em virtude do baixo poder aquisitivo da população. A crise gerada na década de 80 reduziu drasticamente o poder aquisitivo da população brasileira, inúmeros fatores foram considerados na justificativa desta crise, mas para atermos ao tópico, é relevante o entendimento desta crise, mesmo que superficialmente, para entendermos a criação deste instituto no título de crédito, que é a pós-datação do cheque nas relações de consumo. A prática consuetudinária da pós datação do cheque foi ganhando forças e
a prática de oferecer ao consumidor uma forma de parcelar a aquisição de um bem, já está difundida no comércio, inclusive, é fato que os comerciantes divulgam propagandas ostensivas oferecendo formas de se pós-datar o cheque para aquisição dos produtos.
Constituição Federal
Em entendimento do Superior tribunal de Justiça, vem sendo defendido que a apresentação antecipada do cheque pós-datado para pagamento é cabível ação de indenização por danos de ordem moral, aplicando-se o seguinte art.:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
Desta forma, caracteriza-se a má-fé na apresentação antecipada do cheque pós-datado antes da data previamente acordada, constituindo desrespeito a honra e imagem do emitente, trazendo consigo prejuízos e danos, sem contar no constrangimento em decorrência do ato ilícito, o abalo a moral fica evidente, tornando-se em entendimento supremo do STJ nos casos análogos.
Dano Moral e Dano Material
Para melhor entendimento, fixaremos algumas definições acerca do dano material e moral.
O conceito de dano em sentido amplo é uma lesão a um direito que fora suportada por uma pessoa, a qual provocada por ação ou omissão de outra pessoa, conforme conceituado no artigo 186 do C.C./02, que diz: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Partindo deste artigo, podemos conceituar que o ato ilícito, mesmo que exclusivamente moral, é passível de ação judicial.
O dano material consiste nos danos emergentes causados pelo ato ilícito praticado, ficando sujeito ao ressarcimento destes danos pela sua totalidade ou pela aplicação de uma pena pecuniária.
O dano moral consiste nos danos a alma da pessoa, um dano causando um abalo moral, neste caso, ficando sujeito ao ressarcimento apenas pela aplicação de uma pena pecuniária.
Partindo destas 2 premissas, podemos conceituar a conseqüência do ato ilícito pela doutrinadora Maria Helena Diniz, que diz: "A obrigação de indenizar (CC, arts. 186 e 927) é a conseqüência jurídica do ato ilícito (CC, arts. 944 a 954). O Código Civil, ao prever as hipóteses de responsabilidade civil por atos ilícitos, consagrou a teoria objetiva em vários momentos, como, p.ex., nos arts. 927, parágrafo único, 929, 931, 933, 938, substituindo a culpa pela idéia de risco-proveito.Quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode ser considerado ilícito. Apesar dos progressos dessa teoria, a necessidade de culpa para haver responsabilidade, preconiza pela teoria subjetiva, continua a ser a regra geral". Portanto, o ato ilícito, deve ser indenizado, visto suas previsões legais, contidas no Código Civil. O ato de obrigar o autor do ato ilícito de indenizar é de ordem pública, obrigando o autor a se responsabilizar pelo prejuízo causado, mesmo que exclusivamente moral.
Quando rompido o contrato estabelecido entre as partes, o do emitente poder pós-datar o cheque, para aquisição de um produto e o beneficiário, mesmo agindo sem dolo, antecipa a apresentação do cheque, quebrando o acordo, surge o direito subjetivo do emitente do cheque em pleitear uma ação de indenização de danos morais e materiais. É claro para tal ação para ser efetiva, deve-se o emitente do cheque comprovar os danos a ele causado pela ação do beneficiário do cheque ter de forma dolosa ou culposa, apresentado o cheque antes da data acordada.
O Dano material deverá compreender os danos emergentes causados e o lucro cessante, é claro que nos casos em que o ato ilícito afetar diretamente nas suas atividades profissionais. Já os danos morais, tem função satisfatória, apenas para apenar o ato ilícito praticado pelo beneficiário, não pode o emitente pleitear uma reparação de danos morais que o enriqueça (locuplemente).
A estipulação do "quantun" indenizatório a ser pago, mede-se pela extensão do dano causado (art. 944, C.C./02). Fica a critério do juiz, em seu entendimento da situação, estipular de forma proporcional o "quantun" indenizatório a ser definido, o juiz irá interpretar os danos morais equivalência da proporção do abalo causado e estipular a indenização.
Como cita a doutrinadora Maria Helena Diniz: "Para conceder a indenização por danos, o magistrado deverá considerar se houve:
a) Dano positivo ou emergente - que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do emitente, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo(...)
b) Dano negativo ou lucro cessante (lucrum cessans) ou frustado - é alusivo à privação de um ganho pelo emitente, ou seja, ao lucro que ele, razoavelmente, deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo beneficiário (...)
c) Nexo de causualidade - que consiste no efeito direto e imediato do ato ilícito do beneficiário (...)"
Desta forma entendemos os dispositivos que o emitente do cheque pode se valer, na ação de indenização por danos morais e materiais na apresentação antecipada do cheque pós-datado, representado pela quebra de confiança ou uma quebra contratual acordado. O beneficiário age, senão dolosamente, com certeza da culpa, ocasionando graves prejuízos ao emitente, tais como encerramento da conta bancária, inscrição do nome do emitente no Cadastro de emitentes de Cheques Sem Fundos, corte no fornecimento de cartões de créditos e vendas a prazo, desta forma, fica o emitente, resguardado seus direitos de acionar o beneficiário judicialmente, para cobrar os danos causados.
Entendimento jurisprudencial
Com relação ao cheque pós-datado, a jurisprudência atual é majoritária no sentido de aceitar essa forma de pagamento, entendendo até mesmo que a colocação de data posterior de vencimento não descaracteriza o documento como cheque em si, atribuindo-lhe apenas uma nova natureza jurídica, qual seja a natureza contratual, representada pelo acordo firmado entre emitente e beneficiário, em detrimento de ser o cheque pós-datado, teoricamente, uma ordem de pagamento à vista decorrente de sua natureza cambiária.
Lei do cheque nº. 7.357/1985
Na lei do cheque, não se apresentam vedações à utilização do cheque pós-datado, o que o torna válido, transformando-se em um título de crédito exigível extrajudicialmente, conforme art. 585, I, CPC. Como cita o doutrinador Pontes de Miranda; "o cheque pós-datado existe, vale e é eficaz".
A pós-datação do cheque gera uma obrigação contratual entre as partes, pelo qual consiste na obrigação do beneficiário somente apresentar o cheque na data estipulada pelo emitente, caracterizando em um contrato de confiança celebrado entre emitente e beneficiário.
Formas de se pós-datar o cheque
Existem duas formas de se pós-datar um cheque: A primeira consiste na colocação de uma data futura no espaço para a data real da emissão do cheque, a segunda consiste na colocação da data futura no canto inferior do cheque junto da expressão bom para. A primeira opção é mais utilizada no mercado comercial, pelo fato do cheque como título de crédito ter sua validade expirada no prazo de 6 meses da data de sua emissão, portanto, uma compra efetuada em parcelas que superam a quantia de 6 parcelas, deverá ter sua data pós-datada no campo real da emissão do cheque, para que o cheque não seja caracterizado como sem validade na data de sua apresentação, conforme art. 32 da lei 7.357/85.
Ressalte-se que as duas formas de pós-datação citadas acima são feitas no corpo do próprio título, contudo, a pós-datação pode se dar em separado, prática que já foi muito utilizada no comércio
Validade do cheque pós-datado
Em vista do exposto, é evidente que o cheque pós-datado surgiu e se firmou através do costume, e o fato da quebra deste acordo entre beneficiário e emitente, é considerado como uma quebra contratual, podendo ser acionado extrajudicialmente o direito subjetivo do emitente em pleitear uma ação em decorrência dos danos causados, seja moral e material.
Código de Defesa do Consumidor
No seu art. 3° o Código de Consumidor estabelece o conceito de consumidor.
Conceito de "in verbis"
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
No seu art. 3° o Código de Consumidor estabelece o conceito de fornecedor.
"in verbis"
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Cabe ainda destacar alguns conceitos estabelecidos a respeito de fornecedor. Todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias ao seu consumo ou, fornecedor em outras palavras é, o fabricante, ou vendedor, ou prestador de serviços.
A Confiança, o Consumidor e o Cheque Pós-datado
"A teoria da confiança pretende proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações e no vínculo criado através da declaração do parceiro" (GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária Biblioteca Jurídica, 1997, p.126. ). Protege-se, pois, a boa-fé e a confiança depositadas pelo consumidor na declaração do fornecedor.
O comerciante fez uma oferta e o consumidor por ela se interessou. Resolveu acreditar na boa-fé da outra parte e emitiu um cheque pós-datado. Passa a existir um contrato verbal, ou seja, de não apresentar o título ao Banco antes da data previamente acertada entre as partes. As garantias são dadas de ambos, o cliente que o cheque terá fundos e o vendedor que só o apresentará na data acertada. Trata-sede um acordo de vontades, com obrigações recíprocas, em que as partes estipulam, livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acertado.
O marketing não se esgota na publicidade. É um grande equívoco. O marketing, além da publicidade, compreende uma grande quantidade de mecanismos de incentivo à venda, valendo citar, as ofertas combinadas, os descontos e a facilidade de pagamento.
O CDC só cuidou da publicidade (art.36). Mas, ao dar a esta uma acepção extremamente larga, atingindo as promoções de venda oferecendo ampliação do prazo para pagamento através dos cheques pós-datados
No entanto, se o fornecedor recusar o cumprimento de sua oferta e apresentar o cheque antes da data combinada, é lícito ao consumidor exigir a rescisão do contrato, com a restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, com as perdas e danos (art. 35 do CDC).
Numa relação de consumo entre o comerciante, portador do cheque, e o consumidor, emitente do cheque, que não deve ser desrespeitada por qualquer das partes. Se o comerciante ou o prestador de serviços efetuar o depósito antecipado do título, estará descumprindo páquito e ficará responsável pelo pagamento de indenização ao emitente do cheque. (art. 159 do Código Civil, caput).
Conclusão
Cada vez mais se encontra difundida a prática do uso do cheque pós-datado entre os brasileiros. Os prazos para pagamento precisam ser alargados, para que os comerciantes/empresários possam manter a rotatividade das transações comerciais efetuadas cotidianamente; bem como para que o consumidor, emitente do cheque postdiem, possa alargar o orçamento mensal e já adentrar o mês com dívidas a serem quitadas. Assim, caracteriza-se a tendência atual: emissão de cheque pós-datado como garantia de dívida.
O CDC é uma lei relativamente recente (1990) e mais novo, ainda, é o seu efetivo uso como instrumento de defesa dos legítimos interesses do consumidor. Em suma, considera-se inegavelmente benéfica a influência dessa norma legal no âmbito do Direito Comercial e, mais precisamente, dos Títulos de Crédito. O STJ, como não poderia deixar de ser, acompanhou a evolução dos direitos do consumidor e passou a considerar o cheque, emitido com data futura e dado em garantia de débito de consumo, como sendo uma relação consumeiriana e, conseqüentemente, regido pelas regras e princípios da Lei 8.078/90. Cabível, então, indenização por danos morais e/ou materiais, para quem resolver descumprir o que foi pactuado entre as partes. É um posicionamento novo o adotado pelo STJ, pois continua a vigorar, simultaneamente, a Lei do Cheque, no ordenamento jurídico brasileiro, e este título de crédito não perdeu sua característica de "ordem de pagamento à vista"; salvo, evidentemente, nas hipóteses, aqui previstas, de débitos contraídos mediante relação consumeiriana. Afinal, "o direito não é uma simples idéia, é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada, a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança".
O cheque pós-datado, erroneamente conhecido por pré-datado, possui atualmente larga importância no comércio brasileiro, sendo inclusive mais utilizado do que o simples cheque à vista. Sua grande utilidade se deve ao fato de permitir ao emitente a obtenção instantânea de um bem material que deseja, lhe sendo permitido o pagamento do mesmo futuramente, conforme data previamente estipulada em acordo junto ao beneficiário.
Mesmo não possuindo normatização legal, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a validade e eficácia do cheque pós-datado, até mesmo pela sua suma importância nas relações de comerciais.
Caminhando em sentido contrário a sua própria natureza cambiária, pois como destacado o cheque é regulamentado em sua lei como sendo uma ordem de pagamento à vista, e comprovado também a sua natureza contratual, cabe nas hipóteses do beneficiário apresentar o título para pagamento antes da data acordada, o emitente ajuizar uma ação indenizatória por danos morais e materiais em favor do emitente, conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça.
O dano moral está então representado pelo seu abalo moral do emitente e os constrangimentos decorrentes da inclusão do seu nome nos serviços de proteção ao crédito, e cabe ao juiz estipular o "quantun" indenizatório, observando-se sempre a extensão dos danos causados.
Já os danos materiais, estão ligados diretamente aos gastos indevidos que o emitente teve de assumir em decorrência da apresentação antecipada do cheque, tais como taxas de devolução e tarifas para retirada do seu nome no Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos, frisando que os danos materiais deverão ser comprovados para sua efetiva indenização.
Para concluir o presente trabalho, entendemos que o cheque pós-datado possua duas naturezas jurídicas, no que é permitido, segundo jurisprudência e doutrina, ao emitente e beneficiário a estipulação contratual, transformando o cheque (ordem de pagamento à vista) em promessa de pagamento, valendo entre ambos o acordo firmado. E seus direitos garantidos seja no Código Civil, Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor de reclamar suas indenizações, sobre os danos causados pela quebra contratual, fazendo valer seus direitos garantidos de fato pelo direito brasileiro.
Referências Bibliográficas
Livros:
Almeida, Amador Paes de/Teoria e Prática dos Títulos de Crédito - 28º Ed. 2009. São Paulo - Editora Saraiva
Diniz, Maria Helena/ Curso de Direito Civil Brasileiro - Vol. I - Teoria Geral do Direito Civil - 27º Ed. 2009. São Paulo - Editora Saraiva
Jurisprudência
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Recurso Especial 612.423/DF. Publicado no DJ em 26/06/06. Disponível em: Data do acesso: 29/06/08.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Agravo Regimental 951.736/DF. Publicado no DJ em 18/02/08. Disponível em: Data do acesso: 03/07/08.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Relator Carlos Alberto Menezes. Recurso Especial 557505/MG. Publicado no DJ de 21/06/04. Disponível em: Data do acesso: 25/07/08.
Links
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13675
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5019
Costanze, Bueno Advogados. (Cheque pré-datado). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 22.11.2007. Disponível em :
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