O PACTA SUNT SERVANDA X A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

O PACTA SUNT SERVANDA X A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Uma análise do art. 421 do Código Civil Brasileiro

Ester Beiriz Viana Alves

RESUMO

Analisando sua evolução histórica, percebe-se que a figura do contrato sobreviveu no tempo e passou por diversas transformações moldando-se à sociedade em que esteve inserido. Passou do Estado liberal ao Estado social modificando seus preceitos fundamentais. Atualmente, o contrato é visto como um produto da alteração da realidade social, e a concepção do princípio da função social do contrato, inserido no art. 421 do Código Civil Brasileiro, é fruto dessa nova realidade. O presente estudo tem a finalidade de analisar a aplicação do princípio da função social como limitador da autonomia da vontade, relativizando o princípio do pacta sunt servanda nos casos de descumprimento da lei. Como a aplicação deste novo preceito é matéria muito complexa, esta pesquisa busca entender como é possível equilibrar os princípios da força obrigatória e da função social dos contratos, sem extinguir o caráter da relação privada, evitando o prejuízo social advindo de tal relação.

Palavras-chave: Contrato; Princípios Contratuais; Obrigação; Função Social.

1 INTRODUÇÃO

Estudando a parte histórica dos contratos e seus princípios norteadores, denota-se que sob a égide do Código Civil de 1916, nenhuma importância foi dada aos fatores sociais que envolviam a elaboração de um negócio jurídico. Isso porque a sociedade havia saído recentemente de um período escravocrata e iniciado a República. Desta forma, os valores mais importantes na época, eram a propriedade e o materialismo existencial, que de forma geral, indicavam o individualismo e o conservadorismo da sociedade de então.

Somente após o período de democratização do país, que sucedeu o longo período ditatorial, abriu-se um novo horizonte na esfera civil.

O combate ao individualismo, e a predominância da destinação social, foram estabelecidos no ordenamento brasileiro, com o advento do Código Civil de 2002. Enfocando os preceitos da liberalidade com destinação coletiva, o legislador estabelece no art. 421 do Código Civil o princípio da função social do contrato.

Este princípio impõe o interesse coletivo em detrimento do individual, e foi inspirado no art. 5º, inciso XXIII da Constituição Federal, que limita o direito de propriedade ao atendimento da função social.

Porém, a lei não definiu o que vem a ser a função social do contrato, de modo que, a este dispositivo infraconstitucional, podem ser dadas diversas interpretações, propiciando a declaração de nulidade de determinadas cláusulas contratuais, e até mesmo de todo instrumento.

Assim, o pacta sunt servanda, princípio tradicional que permeia a obrigatoriedade das relações contratuais, perdeu força com a limitação da função social do contrato.

Este trabalho busca esclarecer como o princípio da função social do contrato pode conviver com o pacta sunt servanda, sem que o negócio jurídico perca sua segurança e credibilidade.

Para a compreensão do tema, esta pesquisa trará inicialmente a definição de contrato e sua evolução histórica, dando ênfase à passagem do liberalismo adotado no código napoleônico até a intervenção estatal do Estado social.

Após a compreensão acerca do contrato, serão analisados os princípios contratuais, suas atuações como preceitos fundamentais da formação contratual, e, em alguns casos, como normas diretivas no ordenamento jurídico.

O terceiro tópico, foco desta pesquisa, explicitará uma análise do contrato no Estado liberal, e sob a ótica do Estado social com a positivação da função social do contrato. Este tópico abordará ainda, a análise da liberdade contratual prejudicando a função social do contrato, e um breve estudo da terminologia do art. 421 do Código Civil de 2002.

Por fim, registrará a aplicação da função social do contrato pelos magistrados através de julgados de tribunais brasileiros.

Esta pesquisa aplicará o método indutivo, empregando a técnica da pesquisa bibliográfica, utilizando as doutrinas, legislações e jurisprudências acerca do tema.

2 CONTRATO

2.1 O CONCEITO E A IMPORTÂNCIA DO CONTRATO PARA O DIREITO CIVIL

Não há uma definição absoluta sobre contrato. De forma geral, pode ser definido como negócio jurídico estabelecido entre as partes contratantes gerando efeitos entre si.  Venosa (2003, p. 361) ao definir o contrato, disserta sobre o negócio jurídico:

Quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico [...] Será negócio jurídico, porém, “todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos” (grifos do autor).

Em sua obra, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 11), dão uma concepção mais moderna à clássica definição de contratos, quando incluem os princípios da função social e da boa-fé objetiva:

[...] entendemos que o contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades (grifos do autor).

Englobando os conceitos já elencados, pode-se dizer que o contrato é a manifestação de vontades entre as partes sobre o mesmo objeto, com o intuito de constituir, modificar, regular ou extinguir uma relação jurídica. Observados os princípios limitadores desta relação, terá validade o efeito jurídico desta pretensão.

Cabe ressaltar a importância do contrato no Direito Civil, e seu emprego na sociedade. Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 1/2) observa-se seu valor:

Trata-se, em verdade, da espécie mais importante e socialmente difundida de negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das engrenagens sócio-econômicas do mundo.

Desde os primórdios da civilização [...] o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos.

[...] poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no próprio regime comunista.

[...] nenhum instituto jurídico é socialmente tão adaptável.

Percebe-se, portanto, que o contrato é a espécie mais importante dentre os negócios jurídicos, capaz de sobreviver ao tempo e adaptar-se aos moldes da sociedade em que se encontra.

2.2 O HISTÓRICO DOS CONTRATOS

Analisando a parte histórica dos contratos, observa-se que desde o surgimento do homem há indícios da existência dos pactos. Os homens viviam em tribos, onde existiam regras comuns de convivência, e para estes restavam cumpri-las. Verifica-se, portanto, a forma mais primitiva de contrato.

Rizzardo (2005, p. 18) cita alguns relatos de existência dos contratos nos tempos antigos:

No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o casamento, exigindo a sua inscrição no registro público, para estabelecer a filiação; outros, relativos à translação da propriedade. [...]

A partir do Século V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, [...] Foi justamente na Tábua VI que apareceu a origem da obrigação e do contrato, ao consignar a norma cum nexum faciet mancipiumque uti língua nuncupassit ita jus esto. O vocábulo nexum exprime um elo, uma cadeia, significando, também contrato. O conceito de obrigação emana desta regra, induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo do seu devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigação.

Apesar dos indícios da existência dos contratos desde o surgimento do homem, este só recebeu a devida importância no direito romano. Conforme ensina Loureiro (2005, p. 31) foram os romanos, os primeiros a classificar o ordenamento contratual, em convenção, pacto, e, em contrato propriamente dito:

De fato, contractus (contractus negotii), significava a relação que se constituía com base num acordo se não o próprio acordo; não qualquer acordo sobre objetos e relações jurídicas, mas apenas aquele que originava obrigações entre partes. O termo contractus não abrangia os negócios destinados a criar apenas e exclusivamente o contrato obrigatório. O acordo, isso é, o elemento subjetivo das vontades que se encontram, era designado por conventio, conventum, pactio, e tinha o significado mais amplo de consensus. Mas, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda série de acordos (pacta) que, privado das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora

não gerassem ação e não estabelecessem vínculo obrigatório, recebiam uma proteção indireta do pretor, mediante a exceptio pacti conventi.

Assim, conclui-se que a convenção era o gênero, sendo o pacto e o contrato as espécies.

Na Idade média, o direito canônico foi fundamental para a formação das doutrinas da autonomia de vontade, do consensualismo e da força obrigatória. Nesse sentido discorre Santiago (2005, p. 26):

Firmou-se na idade média, por influência do direito canônico, o conceito de contrato como acordo de vontades, pelo qual os indivíduos instauram uma relação jurídica, valorizando-se o consensualismo em detrimento da forma. Os canonistas alçaram a vontade à condição de elemento essencial do contrato, fundando-se, entretanto, em razões teocráticas para o cumprimento da vontade manifestada. Para os teólogos do direito, o fato de prometer e não cumprir a promessa, mentindo à palavra empenhada, era pecado contra a divindade, o que ensejava as penas eclesiásticas.

Na idade moderna, um marco importante para o direito contratual foi à concepção do código napoleônico, estabelecido após a revolução de 1789. Neste instrumento, o contrato disciplinava os diversos modos de aquisição de propriedade. Venosa (2003, p. 362), a esse respeito edita em sua obra:

O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias, que a nova classe dominante não pretendia destruir, mas promover, numa relação de aliança subalterna (Roppo, 1988:46) [sic]. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o poder econômico e, portanto, a ter condições de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietários, juridicamente, não poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestação de vontade.

O contrato que surge neste período é o ponto máximo do individualismo. Ele vale e é obrigatório (pacta sunt servanda), pois assim estabeleceram as partes.  

O Estado liberal se solidifica com a autonomia da vontade ganhando status de lei. “Todo o poder da vontade humana, como criadora de obrigações, vem assentado no art. 1.134 do Código de Napoleão, quem [sic] emprega uma forte redação: “as convenções legalmente formadas têm o valor de leis para aqueles que a fizeram” (LOUREIRO, 2002, p. 42).

Porém, o contrato não se limitava a criar obrigações, os jusnaturalistas[1] deram ao contratualismo um grande destaque. Conforme ressalta RIZZARDO (2005, p. 9), Rousseau baseava no contrato a própria estrutura estatal, onde era possível criar, modificar ou extinguir, inclusive os direitos reais.

“Todas as codificações que se seguiram no século XIX navegaram em águas do modelo francês, estando nessa situação o revogado Código italiano e a grande maioria dos Códigos latino-americanos” (VENOSA, 2003, p. 362).

Ainda no século XIX, uma importante modificação no âmbito contratual ocorreu com a concepção do código alemão. Segundo VENOSA (2003, p.363) no código alemão, o contrato passa a pertencer a uma categoria mais geral. Ele é estampado como subespécie da espécie maior, que é o negócio jurídico. Ele traz as regras aplicáveis ao negócio jurídico, assim como descreve as regras que se aplicam ao contrato em geral e suas espécies. Esse sistema foi adotado pelo Código Civil Brasileiro de 1916 e mantido no instrumento atual.

No século XX, o consumismo impulsionado pelo capitalismo, provocou a escassez do contrato paritário dando lugar aos contratos de massa (contratos de adesão). Esse novo direito privado exigiu reflexões dos dogmas clássicos. Diante desse cenário, o legislador procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes no novo código, a limitação da liberdade de contratar e a função social do contrato. Essa inovação representou a clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que cotidianamente estão contratando. (VENOSA, 2003, p. 366-368).

A autonomia privada na sua concepção tradicional, pedra angular do liberalismo contratual reinante após a Revolução Francesa, dá lugar ao Estado Social delineado na Constituição de 1988, com o regulamento da ordem econômica e social, e, com o emprego da função social do contrato no conteúdo do Código Civil. (SANTIAGO, 2005 p. 72/73)

3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

3.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS

O termo princípio denota a noção de norma nuclear do sistema. Os princípios constituem os preceitos fundamentais da formação contratual.

Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 27), discorrem acerca dos princípios, e conotam sua importância no direito positivado ao definirem “Por princípio, entendam-se os ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e validade jurídica”.

Os princípios são mandamentos superiores que inspiram a formação das normas jurídicas.  Estas são elaboradas respeitando os ditames dos princípios. Barros (2005, p. 213/214) em sua obra, diferencia o princípio, de uma norma jurídica, quando explica:

O princípio lança sua força sobre todo o ordenamento jurídico, atuando numa área muito mais ampla do que a norma, pois esta se limita a regular situações específicas.

Os princípios são as premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas. São mais do que normas, pois sua função primordial é servir como critério de interpretação destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as leis; pelos juízes, quando as aplica; e pelo cidadão, quando realiza o negócio jurídico.

Ainda, segundo BARROS (2005, p. 213) é importante ressaltar, que os princípios, às vezes, podem estar contidos numa norma. Quando isso ocorre, dá-se a esta, o nome de norma diretiva, pois orienta o hermeneuta, quando existe dúvida a cerca da adoção de uma ou outra interpretação.

Alguns exemplos de normas diretivas são: o art. 422 CC, que traz os princípios da probidade e boa-fé, e o art. 421 CC, que trata o princípio da função social, tema desta pesquisa.

3.2 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Não há unanimidade entre os doutrinadores, quanto à classificação dos princípios no sistema contratual.  Porém, destacam-se os seguintes princípios elencados na obra de Barros (2005, p. 214):

a) Princípio da autonomia da vontade;

b) Princípio da supremacia da ordem pública;

c) Princípio do consensualismo;

d)Princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou princípio da força vinculante dos contratos;

e) Princípio da relatividade;

f) Princípio da boa-fé;

g) Princípio da função social.

Por sua importante conotação no contexto deste trabalho, estes princípios serão analisados separadamente em tópicos próprios.

3.2.1 Princípio da autonomia da vontade

Desde o surgimento do contrato, o princípio da autonomia da vontade sempre foi apregoado. Representava um acordo de vontades livres e soberanas, não suscetível de modificações geradas por terceiros que não fizessem parte da relação contratual.

No código napoleônico a autonomia da vontade elevou-se a categoria de lei, quando determinou em seu diploma que as convenções tinham valor de lei entre as partes (RIZZARDO, 2005, p. 10).

O conceito absolutista do princípio da autonomia da vontade passou por um processo de transformação ao longo do século XX, buscando o equilíbrio social. A este respeito Loureiro (2002, p. 39) sabiamente traz a pauta:

O absolutismo do princípio da autonomia da vontade e da doutrina econômica liberal foi objeto de críticas durante o século XX. Combatidos pela doutrina e pela jurisprudência, os postulados teóricos revelaram sua face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato que os fundamentavam ocultavam a dependência e a desigualdade material dos indivíduos e dos grupos sociais. Os desequilíbrios contratuais decorriam do excesso de individualismo e do voluntarismo. Perdendo seu estatuto de valor em si, a vontade deveria de agora em diante servir a justiça e a utilidade social sob o olhar vigilante do direito objetivo. A noção de ordem pública, limite tradicional da liberdade contratual, foi aprofundada. À ordem pública de direção – código moral e social de interesse geral – se acrescentou a ordem pública de proteção – leis de equilíbrio dos interesses particulares em luta contra as injustiças sistêmicas.

Atualmente, este princípio encontra-se limitado pela norma de ordem pública. A interferência estatal mostra-se crescente e progressiva, nas relações contratuais privadas.

Como examina Venosa (2003, p. 375/376), a autonomia da vontade submete-se ao conteúdo social desprendido do Código vigente:

No contrato de nossa época, a lei prende-se mais à contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica.

[...] Por esse prisma, realçando o conteúdo social do novo Código, seu art. 421 enuncia: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” . O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio.

Neste aspecto, acrescenta Barros (2005, p. 214/215):

De acordo com esse princípio, as partes são livres pra estipular as cláusulas contratuais e o tipo de contrato.

[...] O princípio da autonomia da vontade, porém, não é absoluto, pois a liberdade dos contratantes encontra-se limitada pelo princípio da supremacia da ordem pública e pelos dois princípios do contrato que traçam as diretrizes da noção de socialidade.

Sob novo prisma, a autonomia da vontade está presente no Código Civil de 2002, e, é de fundamental importância para o direito contratual. Permite que as partes se manifestem no plano pessoal, deliberando com quem deseja contratar e o conteúdo do pacto.

3.2.2 Princípio da supremacia da ordem pública

Como já verificado no tópico anterior, a autonomia da vontade é amparada por lei, porém não tem caráter absoluto, sendo subjugada às diretrizes estatais. O princípio da supremacia da ordem pública verifica-se nessa intervenção estatal, conforme dispõe Barros (2005, p. 215) em sua obra:

O princípio da ordem pública é o que limita a liberdade de contratar, vedando as convenções contrárias às normas cogentes e aos bons costumes.[...]

Assim, o dirigismo contratual consiste na intervenção do Estado no conteúdo dos contratos para evitar o desequilíbrio entre as partes e o abuso do poder econômico. Essa intervenção se dá por meio da edição de leis de ordem pública, editadas pela União, pois os Estados-membros não podem legislar sobre contratos (art. 22, I, da CF).

Da lição de Rizzardo (2005, p. 23/24) extraem-se alguns exemplos de normas estatais que servem de diretrizes limitadoras à autonomia da vontade:

Pode-se ressaltar vários tipos de leis de ordem pública, que afirmam a supremacia do Estado perante a liberdade das vontades:

a)       Leis que consagram ou salvaguardam o princípio da liberdade e da igualdade dos cidadãos, e principalmente as que estabelecem o princípio da liberdade de trabalho, de comércio e de indústrias;

b)       as leis relativas a certos princípios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas;

c)       as leis que asseguram ao operário proteção especial;

d)       as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas;

e)       as leis sobre o estado civil;

f)        certos princípios básicos do direito hereditário, como os relativos à legitima e a proibição de pactos sobre a sucessão futura;

g)       as leis relativas à composição do domínio público;

h)       os princípios fundamentais do direito de propriedade;

i)         as leis monetárias.

As normas delimitadoras podem ser divididas conforme sua determinação. Barros (2005, p. 215) descreve sua divisão:

As normas cogentes ou coativas são as que não podem ser modificadas pela vontade das partes. Podem ser:

a)       imperativas: são as que ordenam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que obriga o comerciante a vender mercadoria a quem quiser comprá-la.

b)       proibitivas: vedam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que proíbe o anatocismo (juros compostos). Outro exemplo é a vedação da cláusula leonina[2] nos contratos de sociedade.

Os negócios quando submetidos as normas, outrossim, aos bons costumes, resultam na preservação da ordem pública, perfazendo o ato lícito e eficaz.

3.2.3 Princípio do consensualismo

Conceituando o princípio do consensualismo, Rizzardo (2005, p. 17/18) explica que a vontade exteriorizada só gera perfeito acordo quando há consentimento mútuo:

Mais abrangentemente, é o acordo de duas ou mais vontades, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para criar um laço obrigacional, mister que haja perfeito acordo, isto é, mútuo consenso sobre o mesmo objeto – duorum vel plurim in idem placitum consensus[3]. Não basta que cada parte experimente um ato de vontade interna, considerado pura manifestação psíquica. Importa que a vontade dos declarantes vise como escopo imediato um resultado jurídico de natureza obrigacional, além do que ela se deve traduzir por uma manifestação exterior suficiente e inequívoca, que por si só basta para evidenciar o consentimento.

Depreende-se assim, a necessidade da convergência de vontades entre duas ou mais pessoas sobre um mesmo objeto, para gerar um negócio jurídico.

Neste aspecto acrescenta ainda RIZZARDO (2005, p. 18) que é o consentimento que determina a obrigação do pactuado, como manifestação recíproca de promessas válidas, livremente consentidas. Sem esse entendimento, o contrato não teria propósito, nem a lei seria forte suficiente para fazer nascer uma relação capaz de obrigar as partes contratantes.

O art. 107 do Código Civil Brasileiro reporta-se ao princípio do consensualismo por não exigir forma especial para o aperfeiçoamento da convenção:

Art. 107: A validade da declaração de vontade não dependerá de forma escrita, senão quando a lei exigir.

Porém o princípio do consensualismo não é absoluto, as exceções à regra são os contratos formais (solenes) ou reais. A lição de BARROS (2005, p. 222) esclarece que pelo princípio do consensualismo, o acordo de vontades é suficiente para gerar a formação válida do negócio. Porém apresenta duas exceções: os contratos solenes (que exigem forma escrita para ter validade), e os contratos reais (que se formam com a entrega da coisa). Dentre os contratos reais destacam-se: mútuo, comodato, penhor, depósito, e os de doações de pequeno valor.

Unindo os conceitos dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo temos que a criação do negócio jurídico, depende inicialmente da vontade das partes em contratar e do mútuo consenso sobre o pactuado, que não existindo forma prescrita em lei, perfeita estará a convenção.

3.2.4 Princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou princípio da força vinculante dos contratos

Conforme CARLI (2005, p. 48), o termo latim pacta sunt servanda significa que os contratos existem para serem cumpridos.

Na visão de RIZZARDO (2005, p. 24) a concepção filosófica da teoria clássica do brocardo pacta sunt servanda, consagrava que as convenções legalmente formadas constituem lei para aqueles que as celebram. Assim, conforme a regra consolidada no direito canônico é irredutível o acordo de vontades, portanto, os contratos devem ser cumpridos pela mesma razão que a lei deve ser obedecida.

No mesmo sentido Santiago (2005, p. 36) acrescenta que “tal princípio na sua concepção clássica, consagra o entendimento de que, uma vez obedecidos os requisitos legais para a existência do contrato, a avença se torna obrigatória entre as partes, que não se podem desligar da relação jurídica senão por outro pacto com esse objetivo”.

Observa-se assim, que na concepção clássica, a obrigatoriedade dos contratos tinha caráter absoluto por determinação legal. Desta forma, o conteúdo do acordo de vontades era irretratável.

Ao longo deste século, impulsionado pela nova idéia de justiça contratual, o princípio da pacta sunt servanda passou por um período de transformação, ganhando um matiz mais discreto. GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 38/39) lecionam que o princípio da força obrigatória, manifestado especialmente na imodificabilidade ou intangibilidade dos termos do contrato, tornou-se um instrumento de opressão econômica, que no decorrer do século XX acentuou as desigualdades sociais, facilitando a opressão do fraco pelo forte. Assim, em época como a atual, em que os contratos paritários cedem lugar aos contratos de adesão, a pacta sunt servanda é temperada por mecanismos jurídicos de regulação do equilíbrio contratual, a exemplo da teoria da imprevisão[4].

Sob a égide do Código Civil, o princípio da força obrigatória, pode ser relativizado se o conteúdo do pacto divergir com os demais princípios gerais do direito contratual.  A doutrinadora Carli (2005, p. 48/49), preceituando a respeito desta matéria acrescenta que:

A obrigatoriedade, todavia não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste como o da Boa-fé, o da Legalidade, o da Igualdade, entre tantos outros; afinal, os princípios gerais do Direito integram um sistema harmônico.

Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda é o princípio segundo o contrato obriga as partes nos limites da lei.

Embora com menor rigidez, o princípio da força obrigatória se faz presente no direito contratual para dar segurança e credibilidade aos acordos. Como expõem Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 38), “de nada valeria o negócio, se o acordo firmado entre os contraentes não tivesse força obrigatória. Seria mero protocolo de intenções, sem validade jurídica”.

Sem a obrigatoriedade dos contratos, não teria segurança as relações negociais, pois a palavra dos homens seria carente de força jurídica.

Arremata Gomes (apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p. 38) que o contrato “celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos”.

Nota-se assim, após essa análise, que embora sob a nova ótica da justiça e da igualdade, o pacta sunt servanda, encontra-se presente na relação contratual, dando garantias as partes do cumprimento do negócio acordado.

3.2.5 Princípio da relatividade

Acerca deste princípio, Barros (2005, p. 223) ensina que “de acordo com o princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes. Não beneficia nem prejudica terceiros. Assim, em regra, não se pode, por meio de um contrato, criar direitos e obrigações para terceiros”.

Neste sentido, Santiago (2005, p. 39) elucida que “o estudo da relatividade dos efeitos dos contratos envolve a questão dos efeitos contratuais do ponto de vista subjetivo, ou seja, em relação às pessoas que esses efeitos atingem, no sentido ativo, passivo ou quanto à oponibilidade”.

Percebe-se que, em regra, o contrato só ata aqueles que dele pactuaram. Porém o ordenamento jurídico trata algumas exceções que são trazidas nas obras de diversos doutrinadores.

De acordo com BARROS (2005, p. 223) as exceções do princípio da relatividade são: a estipulação em favor de terceiro; a responsabilidade dos herdeiros quanto ao cumprimento do contrato do de cujus, até as forças da herança; e o poder do consumidor acionar judicialmente o fabricante, produtor, construtor ou importador, mesmo não tendo contratado diretamente com eles, na hipótese de reparação de danos causados por defeitos ou informações insuficientes do produto.

Na lição de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 40/41) retiram-se ainda outras exceções ao princípio da relatividade, quais sejam: o contrato com pessoa a declarar, e ainda os casos onde é necessária a “relativização do princípio da relatividade subjetiva”, por exemplo, quando se constata a violação de regras de ordem pública e interesse social.

Outrossim, VENOSA (2003, p. 377) acrescenta como exceções à este princípio as convenções coletivas de trabalho e fideicomisso constituído por ato inter vivos.

Assim, estudadas essas definições, toma-se por lição, que o contrato não produz efeito com relação a terceiros, exceto nos casos previstos em lei.

3.2.6 Princípio da boa-fé

O Código Civil brasileiro de 2002 trouxe uma relevante inovação no âmbito contratual, ao introduzir o princípio da boa-fé no art. 422 em seu diploma legal. Sua redação traz:

Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ao inserir este princípio no ordenamento jurídico, buscou o legislador minimizar os efeitos da liberdade sem precedentes. Loureiro (2002, p. 41), descreve que a “boa-fé, equidade, e razoabilidade são pedras angulares da nova teoria geral do contrato e procuram atenuar os abusos potenciais de uma liberdade sem limites. Os conceitos filosófico-econômicos da teoria clássica dos contratos foram, portanto, atenuados e transformados”.

É consenso entre os doutrinadores a divisão da boa-fé em objetiva e subjetiva. Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 64/65) assim as definem:

[...] faz-se necessário que estabeleçamos uma diagnose diferencial entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.

Esta última, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Código Civil de 1916, consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina.

Em geral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorância da agente a respeito de determinada circunstância [...]

Distingue-se, portanto, da boa-fé objetiva, a qual, tendo natureza de princípio jurídico – delineado em um conceito jurídico indeterminado -, consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica.

Ao compartilhar da mesma visão, Venosa (2003, p. 379), aponta a boa-fé objetiva como regra de conduta:

Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado.

A boa fé objetiva, por outro lado, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.

Este estudo tem como foco a boa-fé objetiva, presente no art. 422 do Código Civil como norma principiológica das relações contratuais.  

3.2.6.1 A boa-fé objetiva

Para GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 66) o princípio da boa-fé dá uma nova concepção à clássica teoria da estrutura obrigacional, porquanto esta, vista sob enfoque ético, afasta a conclusão de que o contrato se encerra apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. A boa-fé impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação, etc.

Aprofundando o estudo da boa-fé objetiva, Theodoro Júnior (2004, p. 21-23, grifou-se) invoca a conduta ética dos pactuantes sob três aspectos diferentes, porém conexos:

a)  no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de agir segundo os princípios da proibidade e boa-fé, independente da previsão dessa conduta nas cláusulas do contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajustados para a execução e para a responsabilidade pela prestação realizada (função integrativa da boa-fé objetiva);

b)   no art 113, estatui-se que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”(função interpretativa da boa-fé objetiva)[...];

c)       no art 187, reprime-se como ato ilícito, a conduta do titular de um direito, que, no exercê-lo, “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”(função limitativa da boa-fé objetiva, como meio de controlar o exercício do direito em busca de impedir ou sancionar o abuso do direito).

Vê-se assim, que o autor estabelece as funções integrativa, interpretativa e limitativa da boa-fé objetiva nessas diversas situações, contudo obedecendo ao mesmo princípio de disciplinamento ético dos contratantes, um em relação ao outro.

De toda sorte, o princípio da boa-fé objetiva é aplicável nas diversas etapas da elaboração do pacto. Venosa (2003, p. 380), faz menção a essas fases quando diz:

Tanto nas tratativas como na execução, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional ou pós-contratual) a boa-fé objetiva é fator basilar da interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concreto.

Por fim, cabe ressaltar a aplicabilidade deste princípio na esfera jurídica, pois se tratando de cláusula geral, cumpre ao juiz o dever de examinar o caso concreto. Ressalta Santiago (2005, p. 104) que:

A conseqüência da adoção da técnica de cláusula geral para a fixação legal do princípio da boa-fé, devido à elasticidade envolvida, implica que não existem soluções imediatas para a questão, mas apenas linhas de orientação, cabendo ao aplicador do direito, no caso concreto, definir a sanção para o desrespeito do preceito.

Em caso de desrespeito à norma lembra BARROS (2005, p. 220), que o juiz pode valer-se do princípio da preservação dos contratos (anulando apenas a cláusula desleal, preservando o negócio); da conversão dos contratos (transformando um contrato nulo noutro válido); ou ainda do princípio do menor sacrifício do devedor.

3.2.7 Princípio da função social

Dentre as principais inovações trazidas pelo atual Código Civil, a positivação da função social dos contratos, é sem dúvida a questão mais importante e mais obscura em matéria contratual.

O art. 421, do Código Civil expressa que:

Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Este princípio veio ao encontro do fenômeno da socialidade já presente no direito brasileiro, sob tendências jurisprudenciais, antes mesmo de existir o Código atual. Neste aspecto lembram Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 45) que:

A socialização da idéia de contrato não é idéia nova.

A partir do momento em que o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da ambiência econômica, a função social do contrato ganhou contornos mais específicos.

Conforme SANTIAGO (2005, p. 72), embora existisse a idéia de socialização, o quadro traçado no panorama nacional, ainda revelava forte influência individualista contida no Código Civil de 1916.  Um novo panorama só delineou-se a partir da Constituição de 1988, aperfeiçoando-se no Código Civil de 2002.

O ideal de justiça social trazido pela Constituição Federal de 1988 serviu de diretriz para a inclusão do princípio da função social do contrato no instrumento civilista. Sobre esse aspecto, elucida Reale (2003), o “pai” do atual Código Civil:

Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art.5, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.

Nota-se que, assim como serviu para os jusnaturalistas instituírem o Estado liberal, o direito de propriedade foi o propulsor do Estado social.

Diante de tal princípio, obriga-se entender o significado de função social, para assim defini-lo. Theodoro Júnior (2004, p. 13) com eloqüência leciona que:

Com efeito, função quer dizer “papel a desempenhar”, “obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é “concernente à sociedade”, “relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país”. Logo só se pode pensar em função social do contrato, quando este instituto jurídico interfere no domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado.

Buscando o conceito de função social, BARROS (2005, p. 216) lembra que a lei não define o que vem a ser função social do contrato. Desta forma, pode ser interpretado de diversos modos, consistindo basicamente na prevalência do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes.

No entendimento de LOUREIRO (2002, p. 52), a função social vela pela distribuição de riquezas, pois o cumprimento do contrato não deve gerar fonte de enriquecimento sem causa ou violar as noções de equidade. Seu papel fundamental é assegurar a produção de riquezas e a realização de negócios, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso do poder econômico e a relação desigual entre os contratantes. Em outras palavras o contrato deve orientar as diversas relações de forma a atender os princípios básicos de nossa sociedade: a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; a equidade; a solidariedade e a produção de riquezas. Toda vez que o contrato descumprir com um desses objetivos, tem-se que ele não cumpre a sua função social.

Na doutrina de Theodoro Júnior (2004, p. 35/41) resta demonstrada a amplitude da função social no âmbito contratual, quando fala dos seus reflexos perante terceiros:

A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes).

Quando o art. 421 do novo Código brasileiro fala em função social para o contrato está justamente cogitando dos seus efeitos externos, isto é, daqueles que podem repercutir na esfera de terceiros.

Em sua obra Rizzardo (2005, p. 20) explica que para preservar o interesse coletivo, muitas vezes é necessária, a supressão da vontade individual, em benefício da comunidade:

A função social do contrato exprime a necessária harmonização dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; entre outras palavras, a compatibilização do princípio da liberdade com a igualdade, vez que para o liberal o fim principal é a expansão da personalidade individual e, para o igualitário, o fim principal é o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares.

 Para BARROS (2005, p. 217), haverá descumprimento do princípio da função social, quando a prestação de uma das partes for exagerada ou desproporcional; quando houver vantagem exagerada de uma das partes; ou, quando se quebrar a base objetiva ou subjetiva do contrato. Assim o contrato só cumprirá a sua função social quando for simultaneamente útil e justo.

Somente a ordem estatal pode pressupor a eficácia do contrato, portanto compete ao Estado, o dever de agir em cumprimento a este preceito. Theodoro Júnior (2004, p. 35) ao esclarecer que o negócio desconforme pode trazer sanções aos pactuantes afirma que:

O Estado social, porém não se alheia aos problemas que o abuso da iniciativa contratual pode gerar no meio social em que os efeitos da convenção privada irão repercutir. Se algum dano for detectado, a autonomia contratual terá sido exercitada de forma injurídica. Não poderá o resultado danoso prevalecer. Ou o contrato será invalidado ou o contratante nocivo responderá pela reparação do prejuízo causado aos terceiros.

De uma foram ou de outra, o contrato desviado de sua função social não ficará livre de uma sanção jurídica, pois sua prática incursiona pelo terreno da ilicitude.  

Alguns autores, na visão de BARROS (2005, p. 217) defendem que a desconformidade do contrato com sua função social pode ser corrigida pela revisão judicial do contrato. Outros, por sua vez, pregam que não é cabível essa revisão, pois violaria o princípio da autonomia da vontade, de modo que o juiz em vez de alterar cláusula deverá anulá-la, ou em casos extremos, declarar nulo o próprio contrato.

Para melhor entendimento da aplicação deste preceito pelos magistrados, as tendências jurisprudenciais serão examinadas em capítulo apropriado deste trabalho.

4 PACTA SUNT SERVANDA X FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

4.1 O CONTRATO SOB A ÉGIDE DO PACTA SUNT DE SERVANDA NO ESTADO LIBERAL

Conforme já mencionado, o contrato existente no Estado liberal foi trilhado pela liberalidade da autonomia da vontade, traçado pelo movimento iluminista precursor da Revolução Francesa. Este período foi marcado pelo auge do individualismo, que limitava ao máximo a intervenção estatal nas relações privadas, elevando os acordos à categoria de lei, obrigando as partes a cumprirem o contratado (pacta sunt servanda).

A doutrinadora Hironaka (2004, p.184) leciona sobre o dogma da vontade no Estado liberal satisfazendo o interesse privado:

A noção do contrato era de um instrumento de satisfação ao interesse estritamente privado, sem qualquer conotação ou finalidade social. Portanto, aquilo que era ajustado entre os contratantes deveria ser cumprido, tendo em vista o respeito da lei à vontade.

O dogma da vontade, assim, ocupava espaço de destaque no cenário jurídico, tendo o respaldo da lei, que garantia às convenções privadas total validade, obrigando os seus contratantes de maneira irrestrita (pacta sunt servanda), independentemente da realidade das partes, ou das pessoas contratantes. O que importa é o ajuste, a vontade contratual.

Nessa mesma visão, Loureiro (2002, p.36) acrescenta ainda a amplitude dessa liberdade contratual:   

No século XIX criou-se um verdadeiro “dogma da verdade” [sic] e esta posição de princípio veio a se refletir na disciplina dos negócios jurídicos, dando origem a uma séria [sic] de normas que tutelam a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negócio, e a desobrigá-lo do vínculo obrigacional sempre que a sua vontade seja de alguma forma viciada (erro, dolo, coação).

Percebe-se, que a supremacia da vontade, obrigava as partes a cumprir o acordo por eles estabelecido, ainda que seu conteúdo estivesse moldado de forma viciada. A vontade das partes, elevada ao status de lei, validava o acordo que empregava esse artifício, pois assim estabeleceram (e aceitaram) os contratantes.

Por não permitir a interferência estatal nas relações privadas, este sistema contratual baseado na vontade e liberalidade das partes, consentia o favorecimento de uma das partes sobre a outra, insurgindo a desigualdade entre eles. Hironaka (2004, p. 184/185) ressalta a deficiência deste sistema:

[...] É certo que as relações jurídicas que se seguiram demonstraram, com o tempo, que o individualismo jurídico favoreceu a injustiça e a insuficiência da lei para a solução dos conflitos sociais [...]

Embora a lei pronunciasse a igualdade e a previsão de justiça, atribuindo direitos (embora num plano meramente formal), as desigualdades sociais faziam da lei a sua própria inoperância. Isto porque a não previsão do domínio social pelos grupos econômicos mais fortes, bem como o tratamento liberal, principalmente no campo do direito patrimonial, praticamente avalisavam [sic] a injustiça contratual.

Sobre o pretexto de liberdade, os grupos econômicos mais fortes se favoreciam em detrimento de outros, praticando a injustiça contratual. Salienta BIERWAGEN (2002, p. 35/36) que a liberdade individual máxima, e a não interveniência do Estado, davam condições para a exploração da propriedade de forma irrestrita, e propiciavam a formação de monopólios dos meios produtivos, concentrando o capital nas mãos de poucos. A liberdade de contratar torna-se então, um verdadeiro cárcere aos menos favorecidos, à medida que se tornam escassas suas opções de satisfação das suas necessidades, seja de trabalho, ou de consumo, senão através das grandes indústrias que se formavam, estabelecendo unilateralmente as condições dos contratos.

Por essas razões, o Estado liberal submergiu dando passagem ao Estado social, que se formou para atender aos apelos desta nova realidade, buscando o equilíbrio econômico e a justiça contratual.

4.2 O CONTRATO APÓS A INSERÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL

Atualmente, o contrato é visto como um produto da alteração da realidade social. A concepção do princípio da função social do contrato é fruto dessa nova realidade. Seu papel é permitir um maior controle das atividades das partes que vinculam em uma relação privada, com o intuito de evitar prejuízo social advindo de tal relação.

Com propriedade, Reale (apud LOUREIRO, 2002, p. 53) acrescenta que o Código Civil de 2002, trouxe uma vitória expressiva no âmbito social:

[...] “o sentido social” é uma das características mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor. [...] Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana. [...] o Projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea, com a necessidade de revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

Percebe-se, que o legislador adotou uma postura condizente com a realidade atual, dando maior relevância aos interesses coletivos em detrimento dos individuais.

A positivação do princípio da função social possibilita ao aplicador do direito impedir que a liberdade contratual seja exercida de forma abusiva, garantindo o equilíbrio entre os pactuantes, impelindo os vícios de consentimento e as prestações excessivamente onerosas para uma das partes.

Além do equilíbrio contratual, a função social traduz a idéia de que o negócio pactuado deve atender a interesses sociais, ou seja, ser socialmente benéfico e justo, sem acarretar prejuízos à coletividade.

Lembra Loureiro (2002, p.53) que “a inclusão do conceito de função social do contrato significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilíbrio contratual e preservar o interesse da sociedade quando em contraste com interesse individual, tal como já ocorre com a previsão da função social da propriedade”.

Entendem Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 48) que com a ascensão da intervenção estatal “[...] Não se está pretendendo aniquilar os princípios da autonomia da vontade (ou autonomia privada) ou do pacta sunt servanda, mas, apenas temperá-los, tornando-os mais vocacionados ao bem-estar comum, sem prejuízo do progresso patrimonial pretendido pelos contratantes”.

Partindo deste preceito, denota-se que a chegada do princípio da função social, não acarretou o fim dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória, mas serviu de instrumento regulador, para limitar suas conseqüências. 

Reforçando esse pensamento Loureiro (2002, p. 53) lembra que a pacta sunt servanda encontra-se ainda presente no ordenamento, perfazendo o negócio jurídico:

Não se pode dizer que o velho brocado de que “o contrato faz lei entre as partes” não seja mais aplicável no âmbito do novo direito civil, mas sim que tal “lei” pode ser revogada ou ter sua força atenuada em virtude de fatores objetivos imanentes às relações sociais, de tal modo que lhe ficam subordinados os arbítrios individuais.

Seguindo essa linha, Theodoro Júnior (2004, p. IX/X) reforça a existência dos princípios clássicos, atuando de forma imprescindível para a formação do contrato:

Mesmo vestido com as modernas indumentárias principiológicas, o contrato não pode deixar de ser o fruto da força criativa e livre da vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessária força obrigatória entre os contratantes, e muito menos pode transformar-se em fonte de obrigações para quem da convenção não participou.

É claro que a área dos preceitos e princípios de ordem pública muito se alargou e que os princípios clássicos do contrato tiveram suas dimensões reduzidas. Não foram, porém, anulados.

Assim é que, não obstante ter de submeter-se aos imperativos da boa-fé, da função social e do equilíbrio econômico, o contrato continua a existir “para vincular as pessoas” e “fundamentalmente ser cumprido”. E a vontade que sempre haverá de prevalecer, dentro da licitude dos contornos da nova principiologia do contrato, será declarada pelos contratantes e não a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se credencie a fiscalizar a vida negocial.

Como visto, a vontade das partes revestida da força obrigatória é o imperativo da relação contratual. A função social do contrato não extinguiu esses preceitos clássicos, apenas atenuou seus reflexos, limitando-os aos interesses da coletividade.

4.3 O DESCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL E SEUS EFEITOS

Para o entendimento desta matéria, é necessário aclarar a amplitude do princípio da função social dos contratos.

Os doutrinadores revelam de forma diferenciada a abrangência deste princípio inovador. Boulos (apud SANTIAGO, 2005, p. 83) demonstra sua visão sobre esse aspecto:

A tutela da função social do contrato como princípio informador de todo o direito contratual não se revela apenas no art. 421, do novo Código Civil, mas também em outras tantas normas do Código que podem ser consideradas desdobramentos ou aplicações do referido princípio, como, por exemplo, as normas que atribuem caráter de nulidade relativa aos atos praticados em estado de perigo (art. 156), que disciplinam a lesão (art. 157), que vedam a onerosidade excessiva (arts. 478-480) etc.

No entendimento de Alvim (apud SANTIAGO, 2005, p. 82) “o grande espaço da função social já se observa no próprio código civil de 2002, através de outros institutos que amenizam a dureza da visão liberal do contrato”.

Acrescenta Santos (apud SANTIAGO, 2005, p. 82), que “a função social do contrato se caracteriza por inúmeras regras do Código Civil, reprimindo com veemência os atos não socialmente desejados, no intuito de regularizar a conduta das partes à finalidade social dos contratos”.

Percebe-se que os doutrinadores citados, ampliam o efeito social a outras normas do ordenamento jurídico, em apoio à função social do contrato, como desdobramento deste princípio. Outros doutrinadores, relacionam o princípio da boa-fé objetiva como parte deste preceito. Para Nery Junior (apud SANTIAGO, 2005, p. 82) “A boa-fé objetiva, cláusula geral prevista no CC 422, decorre da função social do contrato, de modo que tudo o que se disser sobre a boa-fé objetiva poderá ser considerado como integrante, também, da cláusula geral da função social do contrato”.

No mesmo sentido, é o parecer da civilista Hironaka (2004, p. 194), que arremata a questão trazendo à pauta:

Trata-se, portanto de um elemento interno do contrato, uma finalidade não somente pertencente à coletividade, mas também aos contratantes, já que não poderão concebê-lo apenas como modo de satisfação de seus próprios interesses, mas, sim, à luz de um padrão constitucional, um instrumento prático de respeito à dignidade humana. Por isso, entendemos que a cláusula geral da boa-fé é uma decorrência da função social do contrato, na medida em que impõe deveres comportamentais aos contratantes para que sejam alcançados os mesmos objetivos. Se a função social do contrato revela o ponto de referência da liberdade contratual, a boa-fé objetiva especifica, em certos aspectos, um modo de exercício do contrato, ou seja, serve de parâmetro de comportamento para os contratantes em todo o processo obrigacional, garantindo, assim, um modelo ético propiciador da consecução dos interesses sociais da relação privada.

Consideradas tais ponderações, toma-se ainda por lição, o ensinamento de BARROS (2005, p. 217), ao descrever que o contrato só cumpre seu papel quando for simultaneamente útil e justo. A utilidade e a justiça devem ser analisadas em face dos interesses metaindividuais[5], do interesse individual relativo à dignidade humana e de outros preceitos constitucionais. Assim, haverá descumprimento do princípio da função social, quando a prestação de uma das partes for exagerada ou desproporcional; quando houver vantagem exagerada de uma das partes; ou, quando se quebrar a base objetiva ou subjetiva do contrato.

Prestadas as devidas observações, pode-se dizer que estão em sintonia com a função social, os contratos pautados em conformidade com os princípios: da boa-fé, da eticidade, do equilíbrio econômico, da socialidade e da dignidade da pessoa humana. Portanto, ocorre o descumprimento da função social do contrato, quando afastado algum dos princípios que o englobam, sejam em face dos interesses individuais ou metaindividuais.

Extraem-se da obra de Theodoro Júnior (2004, p. 57/58), alguns exemplos de contratos em desacordo com o princípio da função social do contrato onde as pessoas ou as entidades não figuram no negócio jurídico, mas que foram ou poderão ser prejudicados por seus efeitos externos:

a) induzir a massa de consumidores a contratar a prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob influência de propaganda enganosa;

b) alugar imóvel em zona residencial para fins comerciais incompatíveis com o zoneamento da cidade;

c) alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-o em pensão;

d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros;

e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores;

f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência desleal;

g) desviar-se a empresa licitamente estabelecida em determinado empreendimento para a contratação de operações legalmente não permitidas, como, v.g., uma fatorizadora que passa a contratar depósitos como se fosse instituição bancária; ou a instituição financeira que, em lugar das garantias reais permitidas por lei, passa a adotar o pacto de retrovenda ou o compromisso de compra e venda, burlando assim a vedação legal do pacto comissário;

h) a agência de viagens que sob a aparência de prestação de serviço de seu ramo, contrata na realidade o chamado “turismo sexual”, ou a mediação no contrabando ou em atividades de penetração ilegal em outros países;

i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe desvio ético ou econômico de finalidade, com prejuízo para terceiros.

Em todos esses exemplos, e, nos demais casos de descumprimento da função social, a pessoa prejudicada, sendo parte ou não do negócio, pode pedir a intervenção do Estado para declarar a nulidade ou ineficácia do ato, conforme o caso. Tratando-se de terceiros prejudicados, a tutela estende-se ainda para determinar o ressarcimento dos atos ilícitos, quando os negócios não puderem ser mais desfeitos.

4.4 ANÁLISE DA TERMINOLOGIA DO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A terminologia do art. 421 do Código Civil de 2002, é alvo de críticas e objeções de muitos civilistas. Seu texto expressa que:

Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Em sua crítica, Hironaka (apud SANTIAGO, 2005, p. 90) enumera dois enormes problemas no referido dispositivo legal, que ensejam modificação urgente, para alcançar a perfeita redação a qual permita a total consagração do princípio da função social. Esses problemas são: a menção à liberdade de contratar e a afirmação de que o princípio da função social é a razão do exercício dessa liberdade.

A definição de Santiago (2005, p. 90/91) sobre o termo “liberdade de contratar” é matéria que se aplica:

A liberdade de contratar, repita-se, implica a liberdade de decidir celebrar ou não, o contrato, bem como a liberdade de escolher o outro contratante; já a liberdade contratual é a liberdade de determinar o conteúdo do contrato, suas cláusulas, sendo permitida legalmente, inclusive, a criação de contratos atípicos.

O princípio da função social atinge a liberdade contratual. O indivíduo não fica limitado no seu direito de celebrar ou não, um contrato com a pessoa de seu interesse e de sua escolha. Mas, uma vez decidido a celebrar esse contrato, deve fazê-lo de forma a não prejudicar a sociedade, respeitando um limite, a função social do negócio, que pode ser ferida através do seu conteúdo.

No mesmo sentido, acrescenta Hironaka (2004, p. 195):

Realmente confundiu o legislador a “liberdade de contratar” com a “liberdade contratual”, à qual quis, provavelmente se referir. A primeira corresponde à livre faculdade de celebrar contratos, uma emanação do direito à liberdade. A liberdade contratual, diferentemente, respeita ao direito de escolher e discutir o conteúdo, as cláusulas do contrato.

A pertinência da questão para qual chamamos a atenção é flagrante, pois a liberdade de contratar não requer atenção do legislador infraconstitucional, enquanto que a efetiva liberdade contratual depende da intervenção estatal (dirigismo contratual) e não meramente de uma presunção legislativa, de maneira formal. Assim, o texto deveria referir-se expressamente à “liberdade contratual”.

Ante o mencionado, o termo “liberdade de contratar” encontra-se disposto erroneamente no diploma legal, gerando imprecisão à norma.  

Em segundo plano, porém não menos importante está o emprego do termo “em razão” no texto, para o dissabor de alguns doutrinadores.

Contrária a essa terminologia a doutrinadora Santiago (2005, p. 91) esclarece que:

[...] A liberdade contratual não é exercida em razão da função social do contrato, o seu fundamento não é a função social. A liberdade contratual é exercida ainda em razão do direito à liberdade, garantido constitucionalmente, que se manifesta, no caso, pela autonomia privada. A função social apenas limita essa liberdade, não a substitui [...]

A razão de ser do contrato ainda é a autonomia privada, podendo dizer-se que o próprio art. 421, do Código Civil, é o dispositivo legal estabelecendo expressamente entre nós esse princípio, limitando-o, todavia, pela função social do contrato. Não se pode dizer, simplesmente, que o objetivo desse artigo é estabelecer a função social do contrato.

Para BIERWAGEN (2002, p. 48) a expressão “em razão” foi inserida no art. 421, do Código Civil, mais para reforçar a idéia de limitação da liberdade contratual do que para condicionar a existência desta à verificação de uma função social.

Feitas tais ponderações, retira-se por lição, que a intenção do legislador era limitar o conteúdo do negócio jurídico, e não um direito constitucionalmente garantido.

Conforme lembra GODOY (2004, p. 120/121) o deputado Ricardo Fiúza, relator do projeto de alteração do novo Código Civil (Projeto n. 6.960, de 12-06-2002), inseriu na proposta legislativa a sugestão de nova redação para o art. 421 para que este disponha: “a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. Se aprovada esta modificação, serão extintas as imprecisões deste princípio.

5 A APLICAÇÃO DO ART. 421 CC NOS TRIBUNAIS

 Analisando o teor desta pesquisa, observa-se que não existe parâmetro concreto que possa definir o que venha ser a função social do contrato. Lembra Loureiro (2002, p. 47) que “o Código Civil não define o que se entende por “função social” do contrato, embora fixe normas que deixam transparecer a importância do elemento moral e da equidade nas relações entre os contratantes [...]”. 

Assim como o art. 421 Código Civil não expressa a definição de função social, da mesma forma não trilha sua aplicação. Constata-se, portanto, o emprego da cláusula geral na redação desta norma. No que tange o uso desta técnica Venosa (2003, p. 378/379) leciona:

Diz-se que o novo Código constitui um sistema aberto, predominando o exame do caso concreto na área contratual. Trilhando técnica moderna, esse estatuto erige cláusulas gerais para os contratos. Nesse campo, realça-se o art. 421 referido [...]. Essa disposição constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar cláusula geral. Essa rotulação não nos dá perfeita idéia do conteúdo. A cláusula geral não é, na verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza é o emprego de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho da hermenêutica. Trata-se, portanto, de uma norma mais propriamente dita genérica, a apontar uma exegese.

Partindo dessa premissa, Reale (2003) ensina que a utilização da cláusula aberta (geral) possibilita ao legislador assumir uma postura mais equilibrada, na positivação da norma, propiciando ao julgador uma análise reflexiva e individual conforme o caso exposto:

Na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador se encontra perante três situações possíveis: ou dá maior relevância aos interesses individuais, como ocorria no Código Civil de 1916, ou dá preferência aos valores coletivos, promovendo a “socialização dos contratos”; ou, então, assume uma posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções equitativas e concretas. Não há dúvida que foi essa terceira opção a preferida pelo legislador do Código Civil de 2002. (www.miguelreale.com.br)

Acrescenta Santiago (2005, p. 121) que essa avançada técnica legislativa garante maior aplicabilidade da função social:  

Nesse contexto de cláusulas gerais, a lei passa a ser vista não como um limite, mas, como um ponto de partida para a criação e desenvolvimento do direito. As cláusulas gerais, dotadas de grande abertura semântica, não pretendem uma resposta prévia a todos os problemas da realidade, mas, que essas respostas sejam progressivamente construídas pela jurisprudência.

Uma vez instituída a função social como cláusula geral, o aplicador do direito ganha importante ferramenta para fazer com que esta tenha aplicabilidade prática, ou seja, operatividade.

Destarte, das considerações já efetuadas, constata-se que o legislador, ao conceber o princípio da função social, reservou ao hermeneuta a aplicação da norma. Consoante essa questão, Theodoro Júnior (2004, p.125/126) edita o papel do magistrado frente às cláusulas gerais:

A adoção de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusulas gerais têm, é certo, suas virtudes, mas apresenta, também, riscos e perigos que não são poucos nem pequenos. Uma norma legal em branco evidentemente permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justiça do caso concreto.

Tecidas essas observações, cabe ressaltar que embora não existam parâmetros para sua aplicação, esse preceito é fundamental para a consagração do Estado social. Nessa vereda, Santiago (2005, p. 84) edita que:

Apesar de todas as dificuldades a propósito de se precisar um conceito do que venha a ser a função social do contrato, não se deve duvidar da importância da aplicação desse princípio nos casos concretos para se ter uma relação contratual de fato justa, sendo que as dificuldades conceituais não desmerecem o instituto, sendo inquestionável a adoção desse princípio face às exigências do Estado social.

Frente o exposto, urge enaltecer a grandeza deste princípio trazido pelo Código Civil de 2002, que constituído sob o conceito de cláusula geral, possibilita ao magistrado empregar a hermenêutica no julgamento de um caso específico, em benefício da coletividade e do equilíbrio contratual.

5.2 DECISÕES JURISPRUDÊNCIAS E SÚMULAS APLICANDO A FUNÇÃO SOCIAL

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina em recente julgado, emprega o princípio da função social do contrato na revisão das cláusulas contratuais, relativizando os princípios da autonomia privada e do pacta sunt servanda. Nesse diapasão:

A revisão das cláusulas contratuais não constitui ofensa ao ato jurídico perfeito, e, também, não fere o princípio da autonomia privada em razão deste já se encontrar mitigado pela consagração da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, nem mesmo o princípio do pacta sunt servanda, eis que seu reconhecimento é relativo. (www.tj.sc.gov.br)

Em sentido oposto, julgou o Tribunal do Rio Grande do Sul, ao declarar a inexistência de ofensa a função social em contrato paritário. Ensina o magistrado que comprovado o equilíbrio contratual, não cabe a intervenção do Estado na relação privada:

LOCAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO E ARBITRAMENTO DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. 1. Não cabe a revisão de contrato de locação celebrado entre contratantes paritários, sobretudo quando comprovadamente discutiram amplamente a cláusula cuja revisão pretende o locador. Inexistência de hipossuficiência de uma das partes que justifique a intervenção do Estado. 2. Caso em que, além da comprovação da existência de tratativas paritárias, não restou demonstrada a existência de desequilíbrio contratual. APELO DESPROVIDO. (www.tjrs.jus.br)

A definição de Theodoro Júnior (2004, p. 35), lembra que “a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes)”. Neste sentido, o desembargador Ricardo Torres Hermann, inspirado no princípio da função social do contrato sentenciou em recente julgado do Rio Grande do Sul, que o contratado tem responsabilidade em face de terceiro prejudicado:

Manifesta a legitimidade passiva da Seguradora, tendo em conta a função social do contrato, prevista no art. 421, do Código Civil, que tem sua inspiração no princípio constitucional da solidariedade, contemplado no art. 3º, I, da Constituição Federal, não podendo assim a Seguradora demandada afirmar não apresentar qualquer responsabilidade em face da terceira prejudicada por seu segurado. (www.tjrs.jus.br)

São várias as súmulas consubstanciadas pelo princípio da função social do contrato, permitindo a relativização do pacta sunt servanda. No caso em tela, será analisada a Súmula n º 302 do Superior Tribunal de Justiça: N.º 392 N.º 392

 N.º 392 N.º 392 N.º 39

N º 302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. (www.stj.gov.br)

Conforme explica TARTUCE (2009) a renúncia prévia a um direito resultante da natureza do negócio gera nulidade absoluta a essa cláusula. O contrato que a impõe unilateralmente, sob a forma de adesão, limita o principal objetivo do contrato celebrado entre as partes, causando um desequilíbrio contratual. Fazendo uma análise principiológica desta súmula, observa-se que ela aplica de forma direta o princípio da função social dos contratos, relativizando a força obrigatória. Esta súmula atende ainda três princípios máximos do Direito Civil Constitucional: a proteção da dignidade humana; a solidariedade social e a igualdade em sentido amplo. (www.flaviotartuce.adv.br)

Consoante, a análise dos julgados aqui expostos denota-se que o operador do direito tem empregado o princípio da função social do contrato viabilizando a relativização do pacta sunt servanda sempre que comprovado o desequilíbrio entre as partes, ou, a ilicitude do ato.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, percebe-se que o contrato sofreu várias transformações ao longo dos anos adaptando-se aos valores econômicos e sociais do meio em que esteve inserido. Nesse contexto, ele vigorou no século XIX sobre a égide do Estado liberal, aplicando a máxima da autonomia de vontade e da pacta sunt servanda, elevando a vontade das partes à categoria de lei.

Sob a vigência do absolutismo, a intervenção estatal nas relações privadas era mínima, não existindo, portanto, mecanismos que regulassem o equilíbrio contratual. Esse liberalismo sem limites com a potente consagração da pacta sunt servanda, desencadeou o desequilíbrio econômico e social, na medida em que, beneficiava as classes mais favorecidas em detrimento dos menos abastados.

Atendendo aos anseios da sociedade, nasce o Estado social, contrário ao liberalismo extremo, usando a intervenção estatal para regular a igualdade entre as partes. O primeiro ordenamento brasileiro a inserir em seu contexto, o termo “função social” foi a Constituição de 1988 com a previsão da função social da propriedade. Seguindo seus moldes o Código Civil de 2002, acrescentou no livro das obrigações, os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Observou-se, neste estudo, que a inserção do princípio da função social do contrato foi a mais importante inovação, no âmbito contratual, trazida pelo Código Civil de 2002. E, que este princípio foi construído nos moldes da nova realidade social, para resguardar os interesses coletivos, em detrimento da vontade individual.

Conforme relatado, denota-se que, embora a força obrigatória se encontre atenuada, ela ainda faz parte do sistema contratual, constituindo preceito fundamental para a formação do negócio jurídico.  Este princípio é imprescindível, pois obriga as partes a cumprir o acordo firmado, acrescentando assim maior credibilidade e segurança aos negócios.  

Ressalta-se, que por tratar-se de cláusula geral, a aplicabilidade do princípio da função social, é matéria complexa. Assim, como o contrato não pode seguir o modelo individualista do século XIX, da mesma forma, não pode extinguir a autonomia privada das partes e sua obrigatoriedade.

Retira-se como lição, que o papel do juiz é de suma importância para a aplicação da norma. Cabe a ele interpretar o caso concreto, utilizando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade de modo a alcançar o equilíbrio entre as partes e assim fazer justiça.

7 REFERÊNCIAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil, v.2: direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2005.

BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Código Civil e Constituição Federal/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a elaboração de Antonio  Luiz  de  Toledo  Pinto,  Márcia  Cristina  Vaz  dos  Santos  Windt  e  Livia Céspedes. 59. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 302. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em: 17 mar. 2009.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. LOCAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO E ARBITRAMENTO DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. 1. Não cabe a revisão de contrato de locação celebrado entre contratantes paritários, sobretudo quando comprovadamente discutiram amplamente a cláusula cuja revisão pretende o locador. Inexistência de hipossuficiência de uma das partes que justifique a intervenção do Estado. 2. Caso em que, além da comprovação da existência de tratativas paritárias, não restou demonstrada a existência de desequilíbrio contratual. APELO DESPROVIDO. Apelação Cível nº 70029005436. Relator: Paulo Sérgio Scarparo. Data de publicação: 15 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 10 mai. 2009.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGURADORA EM FACE DO TERCEIRO ATINGIDO PELO SEGURADO. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES INEXATAS POR PARTE DO SEGURADO. 1. Manifesta a legitimidade passiva da Seguradora, tendo em conta a função social do contrato, prevista no art. 421, do Código Civil, que tem sua inspiração no princípio constitucional da solidariedade, contemplado no art. 3º, I, da Constituição Federal, não podendo assim a Seguradora demandada afirmar não apresentar qualquer responsabilidade em face da terceira prejudicada por seu segurado. Orientação da Segunda Seção do STJ. 2. Impossível cogitar da extinção da cobertura, em razão de declarações inverídicas prestadas pelo segurado, se a divergência do Código Postal do segurado revela mero equívoco de digitação. 3. Tratando-se de indenização dos danos materiais decorrentes do acidente de trânsito, a correção monetária incidente sobre o valor há de fluir desde a data do desembolso, tendo em vista o disposto na Súmula 43, do STJ, enquanto que os juros moratórios, por força do disposto na Súmula 54 do STJ, são aplicáveis desde a data dos fatos. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. Recurso Cível Nº 71001744168. Relator: Ricardo Torres Hermann. Data de publicação: 06 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 10 mai. 2009.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS. ADMISSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS CLAÚSULAS DO NEGÓCIO. INCIDÊNCIA DO CDC AO CASO. PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA RELATIVIZADO. Apelante e apelado: Eletro Comercial Luzemar Ltda, e Apelante e apelado: Banco Sudameris Brasil S/A. Apelação Cível n. 2009.003618-1, de São José Relator: Des. Ricardo Fontes. Data de publicação: 14 de abril de 2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qRelator=&qTodas=fun%E7%E3o+social+&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-p=3&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDataIni=&qFrase=&qUma=&qID=AAAG%2B9AALAAA1JHAAJ>. Acesso em: 10 mai. 2009.

CARLI, Vilma Maria Inocêncio. Teoria e direito das obrigações contratuais: uma nova visão das relações econômicas de acordo com os códigos civil e consumidor. Campinas: Bookseller, 2005.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 2. ed. rev., atual., e reform. São Paulo: Saraiva, 2006.

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva 2004.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Novo Código Civil: interfaces no ordenamento jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002.

___________. Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005.

REALE, Miguel. Função social dos contratos. Disponível em:www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 17 mar. 2009.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato: princípios contratuais, contrato eletrônico, contrato coletivo, contrato-tipo, direito comparado, boa-fé. Curitiba: Juruá, 2005.

TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos, a boa-fé objetiva e as recentes súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:. Acesso em: 17 mar. 2009.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos v. 2. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.