AÇÕES CAUTELARES DE ARROLAMENTO DE BENS E BUSCA E APREENSÃO DE MENOR

TÉCNICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL NAS AÇÕES CAUTELARES DE ARROLAMENTO DE BENS E BUSCA E APREENSÃO DE MENOR*

TASSUS DINAMARCO

*Seminário realizado na pós-graduação em Direito Processual Civil da Universidade Católica de Santos.

ARROLAMENTO DE BENS

Arrolamento de bens

Conceito

            Inicialmente cabe diferenciar o arrolamento de bens previsto no art. 855 e seguintes em face do art. 1.031 e seguintes, todos do CPC/73.

            Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim¹ assim se pronunciam a respeito:

“Não confundir o arrolamento, do direito sucessório, com a medida cautelar de arrolamento de bens, de que trata o artigo 855 do Código de Processo Civil. A finalidade do processo cautelar é a de evitar extravio ou dissipação de bens, assegurando a imodificabilidade de situação. Em casos como de partilha de bens de sociedade em dissolução, ou de separação judicial, cabe o arrolamento, inclusive com outorga de liminar, funcionando como arrecadação prévia, para a justa e oportuna divisão dos bens a ser efetuada na ação principal. Nada tem a ver, pois, com o processo de arrolamento de bens da herança, que visa formalizar sua transmissão aos sucessores legítimos ou testamentários, como uma forma simplificada de inventário”.

Os juristas² ainda diferenciam “arrolamento sumário” (art. 1.031 do CPC na redação da Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007) de “arrolamento” (art. 1.036 do CPC na redação da Lei 7.019, de 31 de agosto de 1982), confim do direito ao inventário/partilha que não será abordado, evidentemente.

1. Inventários e Partilhas, Direito das Sucessões, Teoria e Prática, Antes e depois do Novo Código Civil, 17ª ed., Leud, SP, 2004, p. 455;

2. Vide Inventários e Partilhas, ob. cit. pp. 453 e ss. e 457 e ss.

            Feito esse destaque preliminar, passemos ao mérito do instituto previsto no Livro III do Código de Processo Civil, que tipificou o Processo Cautelar.

            O mineiro Humberto Theodoro Júnior³, citando Pontes de Miranda, Cláudio Vianna de Lima e Ovídio A. Baptista da Silva, conceitua o arrolamento de bens previsto no art. 855 e seguintes do CPC da seguinte forma:

“O Código revogado conhecia o arrolamento e descrição de bens como medida cautelar acessória das ações matrimoniais, com função meramente conservativa de prova a ser utilizada na futura partilha dos bens comuns e sem qualquer invasão imediata na esfera jurídica do cônjuge que detinha os bens.

Para o referido Código, o cônjuge interessado, além do arrolamento, podia usar o seqüestro, uma vez que as duas medidas tinham objetivos distintos e inconfundíveis.

O Código atual, adotando o sistema português como paradigma, alterou profundamente a figura e os objetivos do arrolamento cautelar.

Agora, conforme se depreende do art. 858, a medida cautelar ‘dirige-se à conservação de bens em perigo de extravio ou dilapidação. Por isso, a nomeação de depositário a quem cabe o arrolamento propriamente dito é obrigatória, configurando mesmo ‘a razão de ser da medida’’.

Enquanto o arrolamento do art. 676, IX, do Código anterior é providência meramente probatória, ou, dizendo-se melhor, ação cautelar correspondente a pretensão à segurança de prova, o arrolamento de bens incluído no novo Código corresponde à pretensão de segurança da própria prestação. Há mais do que simples arrolamento ‘ad probationem’. Arrolam-se os bens para depositarem-se em mão de terceiro, nomeado pelo juiz. Há constrição semelhante à do seqüestro.

Deu-se, outrossim, maior extensão à medida, que agora não cabe apenas aos cônjuges nas ações matrimoniais, mas a qualquer interessado nos bens, inclusive credores (art. 856), em outras ações patrimoniais.

Não merece aplausos a inovação por ter desnaturado a antiga e útil figura de segurança da prova, ao mesmo tempo em que criou duas medidas de feições distintas, mas com inútil duplicidade de natureza e objetivos, uma vez que, agora, não há distinção essencial entre o arrolamento e o seqüestro, a não ser de rito.

Ao amoldar-se à figura similar do CPC português, esqueceu o legislador brasileiro de que a legislação lusa desconhece o seqüestro, e realiza sua função através do arrolamento.

Para nosso sistema, todavia, que conta com a figura típica do seqüestro, seria muito mais útil, mais maleável e prático conservar o arrolamento como medida cautelar probatória, sem confundi-la com as medidas constritivas, já tão bem delineadas entre nós”.

            Eis o registro do processualista, crítico do instituto trazido ao ordenamento jurídico pelo CPC/73.

3. Processo Cautelar, 21ª ed., Leud, SP, 2004, pp. 365/366.

           Ainda sobre o conceito do instituto, vejamos o que nos diz a doutrina paulista com Paulo Afonso Garrido de Paula⁴:

“Medida genuinamente cautelar, consistente na apreensão, listagem e depósito de bens sob posse de outrem, tendo por finalidade sua conservação. Trata-se de medida onde é ínsita a constrição, de sorte que resumida a pretensão ao arrolamento documental de bens, a providência amolda-se à cautelar inominada, com fulcro no art. 798 do CPC”.

            Seria prematura, neste momento, a análise pormenorizada sobre a natureza jurídica do arrolamento de bens. Mais à frente, porém, cuidaremos do assunto, mormente sobre a fungibilidade trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, de lege lata a norma que cuida da teoria geral dos efeitos da antecipação da tutela. Falaremos, também, sobre o Projeto de Lei do Senado 186/2005.

Pressupostos

            Os pressupostos são cravados por Humberto Theodoro Jr.⁵, citando Sérgio Sahione Fadel, que diz:

“Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens (art. 856). E pode requerê-lo todo aquele que tem interesse na conservação dos bens (art. 856).

O cabimento da medida cautelar tem como pressupostos:

a) o fundado receio de extravio ou dissipação dos bens;

b) o interesse do requerente na conservação dos mesmos bens.

4. Código de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004, p. 2314.

O fundado receio deve ser extraído de fatos concretos apurados na conduta daquele que detém os bens em seu poder, como vida desregrada, ocultação de bens, negócios ruinosos etc.

O interesse do requerente pode decorrer de direito próprio sobre o bem, já constituído ou que deva ser declarado em ação própria (art. 856, § 1º). Podem, assim, ser arrolados bens próprios em poder de terceiro, bens comuns ou bens alheios sobre que incida interesse legítimo do requerente.

A medida cautelar terá, assim, além da separação judicial e da anulação de casamento, exata aplicação em várias ações, como as de dissolução de sociedade de fato.

Não é condição de admissibilidade a prévia aferição da viabilidade de êxito do requerente na ação principal, o que seria uma incabível antecipação de julgamento da lide. O que importa é a demonstração do fundado receio de dano (extravio ou dissipação), aliado ao simples interesse processual da parte na conservação dos bens, evidenciado pelo direito ao processo principal (direito de ação). Como toda medida cautelar, o arrolamento tende apenas a evitar que o provimento final da ação definitiva caia no vazio e na inocuidade.

Basta, portanto, que o requerente esteja em posição tal que, se vier a ser vitorioso na ação principal, tenha interesse sobre bens que devam ser arrolados cautelarmente”.

5. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 366/367.

            Paulo Afonso Garrido de Paula⁶, sob a rubrica do receio, diz, ainda, que:

“O temor de sumiço culposo ou desaparecimento doloso dos bens deve ser concreto, isto é, fundado em indícios dos quais possam extrair-se a conclusão de que a tutela jurisdicional representa única forma de conservação patrimonial”.

            Parece-nos que o próprio tipo deixa claro o pressuposto necessário à tomada da medida constritiva:

Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.

            Assim, cabe ao intérprete verificar o atendimento dos pressupostos descritos acima (“fumaça do bom direito” e “perigo da demora”), pois caso estejam ausentes, o juiz deve indeferir a petição inicial cautelar liminarmente, por exemplo, por falta de interesse processual, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito⁷.

            Não se pode, entretanto, ser rejeitada liminarmente a petição inicial da medida cautelar preparatória de arrolamento de bens nos termos do art. 285-A do CPC. É inaplicável, pois, o fundamento de mérito do novo dispositivo. Correntemente, incide o julgamento antecipado de mérito das ações repetitivas quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, onde será dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

6. CPC interpretado, ob. cit. p. 2314;

7. Art. 267, VI, do CPC, na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que instituiu o processo sincrético ou módulo processual único.

        É o que dispõe o art. 285-A, caput, e §§ 1º e 2º, respectivamente, do Código de Processo Civil⁸.

Vale lembrar, ainda, que nessas hipóteses haverá extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005). O fundamento seria a observância ao princípio da celeridade processual instituído pelo poder constituído ou de segundo grau através da emenda constitucional 45, de 2004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição.

            Portanto, na medida cautelar preparatória de arrolamento de bens, não se invoca qualquer julgamento antecipado sob o argumento de ação repetitiva. O direito material discutido nos autos, quando já tiver sido apreciado objetivamente pelo juízo em outros casos semelhantes, liga-se às ações de mérito, não havendo, por outro lado, o corte quanto ao normal prosseguimento do feito em razão de se tratar de ações repetitivas segundo a legislação vigente. Aqui nos antecipamos em certa medida para dizer que o arrolamento de bens é medida cautelar e não ação ou procedimento heterotópico do Livro III do CPC, sede do Processo Cautelar, sem aplicação, destarte, o novo dispositivo acrescentado pela Lei 11.277.

            Sobre a aplicabilidade do disposto no art. 285-A no processo cautelar, ao comentar o tópico despacho liminar, José Carlos Barbosa Moreira⁹:

“Submete-se a petição inicial ao controle do órgão a que se dirige, em termos análogos aos expostos para o processo de conhecimento (1ª parte, § 2º). São aplicáveis, mutatis mutandis, as regras dos arts. 284, 285 e 285-A (introduzido pela Lei nº 11.277), e bem assim, quanto ao indeferimento da inicial, as dos vários incisos do art. 295. Incide também o art. 296”.

8. Acrescentado ao texto original do diploma por meio da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006;

9. O novo processo civil brasileiro, Exposição sistemática do procedimento, 25ª ed., Forense, RJ, 2007, p. 313, item III.

       Talvez a aplicação dita por Barbosa Moreira quanto ao art. 285-A, no processo cautelar [eis que tirada tal idéia da 3ª parte de sua monografia, que trata do instituto cautelar] se deve à discussão atualíssima na doutrina a respeito da fungibilidade entre a antecipação e a cautelar e entre a cautelar e a antecipação. Pode o mestre ter se referido – silêncio que é justificado pela abordagem direta que o carioca fez perante o novo processo civil - sobre a aplicabilidade do dispositivo, nas hipóteses em que há fungibilidade entre a ação de conhecimento e a ação ou medida cautelar. Mesmo a doutrina que só admite a fungibilidade prevista expressamente no art. 273, § 7º, do CPC, e, também, a que emprega conceito mais amplo, quando a parte pede cautelar e o juiz concede a medida sob efeito de antecipação, aceita exceções à regra. Não é difícil o doutrinador ter enxergado essa possibilidade, mesmo sabendo que o art. 285-A liga-se ao mérito da lide, faz coisa julgada material, e, assim, não pode já na cautelar, sem adotar a fungibilidade, ser indeferida a ação preparatória pelo juiz, limitando o direito de ação do requerente e abortando de vez seu direito material.

            Fredie Didier Jr., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, esses dois últimos em co-autoria, comentam sobre o novato art. 285-A, respectivamente¹⁰.

Ressalte-se, todavia, que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade, com o objetivo de decretar a inconstitucionalidade do art. 285-A (ADI 3695). Conforme apontou o baiano Fredie Didier Jr.¹¹, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) pediu para intervir no feito na qualidade de amicus curiae, com peça processual produzida por Cassio Scarpinella Bueno. Foi aplicado ao rito especial pelo Ministro Cezar Peluso o art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, remetendo-se o feito ao julgamento pelo tribunal, que poderá julgar definitivamente a ação.

10. Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do processo e processo de conhecimento, editora JusPODIVM, v. 1, Salvador/Bahia, 2007, pp. 419/422, e Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 2007, pp. 93/102;

11. Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do processo e processo de conhecimento, ed. JusPODIVM, vol. 1, Salvador/Bahia, 2007, p. 422.

        Aguardemos o que decidirá o Supremo Tribunal Federal.

Enquanto isso cabe ao juiz aplicar a lei, pois até que sobrevenha eventual decisão transitada em julgado pela corte, a nova disposição presume-se ex vi legis constitucional. Mesmo assim, pode haver entendimento radical em sentido contrário, ou seja, reputando o novo dispositivo inconstitucional, que não escapa ao controle difuso, de efeitos limitados ou estritos ao caso concreto e que pode ser assim considerado pelo magistrado em razão de seu livre convencimento motivado. É o coro dos que defendem a independência funcional do juiz, que, para muitos, é pressuposto processual de existência diante do regime constitucionalista-republicano que prima pela harmonia e independência dos poderes de Estado¹².

Legitimidade

            Cuida-se de norma aberta, geralmente técnica legislativa utilizada pelo legislador ordinário ou extraordinário, que não pode prever as situações concretas da vida. Estipulada a abstração, pode o juiz fazer a subsunção, sem arbítrio.

            A propósito, vejamos o que fala o dispositivo, in verbis:

Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.

§ 1º. O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.

§ 2º. Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.

            Neste sentido, Humberto Theodoro Jr.¹³, citando Hugo Alsina, sobre a legitimação do instituto:

“Todo aquele que tiver interesse na conservação dos bens em poder de outrem pode requerer o respectivo arrolamento (art. 856), desde que demonstre o fundado receio de extravio ou dissipação (art. 855).

12. Vide art. 2º da Constituição Federal.

Para legitimar-se o interessado há de ser titular:

a) de uma situação jurídica já constituída, que lhe assegure a faculdade de reclamar os bens do detentor, como o depositante, o comodante, o locador, o condômino, o sócio; ou

b) de um interesse relativo a um direito que possa ser declarado em ação própria, como a do cônjuge que demanda a dissolução da sociedade conjugal, a do sócio que pede a dissolução da sociedade comercial ou mesmo de uma sociedade de fato, como, por exemplo, nas situações de concubinato e outras similares. Observe-se que o uso da medida cautelar em exame não é privilégio da mulher, nas ações matrimoniais, pois, também, o marido pode promover arrolamento dos bens em poder da esposa;

c) quanto aos credores, que sempre têm interesse sobre o patrimônio do devedor, visto que este representa a garantia de satisfação de direitos, o Código restringe sua legitimidade para promover o arrolamento cautelar apenas aos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança (art. 856, § 2º), isto é, nos casos de herança jacente (art. 1.142)”.

Finalidade

            Citando o alagoano Pontes de Miranda, Humberto Theodoro Jr.¹⁴ diz que:

“O arrolamento destina-se a preservar os bens sobre que incide o interesse da parte. É medida puramente cautelar.

13. Processo Cautelar, ob. cit. p. 368.

Não realiza a separação preventiva de bens, figura conhecida do direito português, mas inexistente em nosso ordenamento jurídico. Tampouco serve para dirimir questões controvertidas sobre fraude ou desvio de bens já perpetrados pelo promovido.

Essas divergências só poderão ser solucionadas por vias contenciosas ordinárias. Atinge apenas coisas corpóreas de valor econômico, móveis ou imóveis. O documento puro e simples não está abrangido pelo alcance da medida; mas os documentos que representam valores econômicos em si, como os títulos de crédito, podem ser arrolados”.

            No mesmo sentido, Paulo Afonso Garrido de Paula¹⁵:

“Deflui do dispositivo que o interesse do requerente consiste na conservação de bens, prevenindo extravio ou dissipação. Quem conserva resguarda algo de dano, de modo que a pretensão deve fundar-se em utilidade que possa o requerente retirar da coisa, indicando a titularidade de direito subjetivo cuja consistência dependa da existência ou da integridade dos bens”.

            E continua o jurista^16-17 com os tópicos “fumus boni juris” e “interesse de credor”, relacionados com a finalidade do arrolamento de bens:

“Como toda cautelar genuína, contenta-se o legislador com a plausibilidade do direito invocado, de sorte que o requerente não precisa demonstrar nem o juiz deve dispor a respeito da existência/inexistência do direito cuja consistência dependa da conservação dos bens.

14. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 367/368;

15. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.

Essa é a razão da menção ao direito que deva ser declarado em ação própria, indicando também a possibilidade da medida quando o fundamento da conservação ainda dependa de reconhecimento judicial em ação própria. É o caso, por exemplo, do arrolamento preparatório de uma ação de reconhecimento de uma sociedade de fato, do qual poderá redundar em meação patrimonial”.

“Ao restringir o pedido de arrolamento cautelar do credor nos casos em que tenha lugar a arrecadação da herança o legislador circunscreveu a providência aos casos de herança jacente, conforme prescrição do art. 1.142 do CPC. A defesa de crédito líquido e certo, ainda que não exigível, faz-se mediante cautelar de arresto, enquanto aquele cujo crédito dependa de constituição por sentença poderá vale-se [SIC] de cautelar inominada visando à indisponibilidade patrimonial. Se o direito é sobre a coisa, objeto litigioso de ação judicial iniciada ou ainda por iniciar, a medida adequada é o seqüestro”.

Procedimento

            Humberto Theodoro Jr.¹⁸, citando Sérgio Sahione Fadel, assevera que:

“O arrolamento corre em autos próprios, seja como medida preparatória ou como incidente da ação principal, dando-se o apensamento sempre que possível (art. 809).

16. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315;

17. Idem.

A petição inicial deve atender, além dos requisitos comuns (arts. 282 e 801), aos do art. 857, isto é, a exposição:

I – do seu direito aos bens ou seu interesse sobre eles; e

II – dos fatos em que se funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.

Deferida a inicial, o juiz permitirá que o requerente justifique unilateralmente seu receio de prejuízo, o que pode ser feito documentalmente ou através de outras provas em audiência.

Se as circunstâncias não revelarem maior perigo de frustração da medida, o juiz determinará a citação do possuidor ou detentor dos bens, para pronunciar-se, em cinco dias (arts. 803 e 858, parágrafo único).

Convencendo-se, porém, de que o interesse do requerente corre sério risco, o arrolamento será liminarmente deferido (art. 858).

No ato de decretar a medida, seja liminarmente, seja após a ouvida do promovido, o juiz desde logo nomeará depositário para encarregar-se do arrolamento.

Se não houver inconveniente sério, a nomeação de preferência deve recair sobre a pessoa do possuidor dos bens, mormente nos casos de cabeça-de-casal em causas de família.

O depositário – seja o possuidor, seja um terceiro – prestará compromisso e passará a ter a guarda dos bens no exercício de uma função pública, sob as ordens do juiz do feito.

O arrolamento, malgrado sua aproximação do sistema português, deve ser aplicado entre nós como medida mais branda do que o seqüestro, de modo que não se deve impedir ou restringir desnecessariamente o exercício dos atos normais de administração do possuidor transformado em depositário.

A lavratura do auto de arrolamento caberá ao depositário, que fará constar dele a descrição minuciosa de todos os bens e o registro de quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação (art. 859).

Para cumprimento da diligência, será expedido mandado judicial, e um oficial de justiça acompanhará o depositário e efetuará a apreensão de todos os bens, intimando o promovido a não oferecer resistência ou obstáculo, e os entregará ao depositário.

Se os bens forem daqueles que exigem não só a guarda, mas também atos de gestão do depositário (empresas, semoventes, plantações etc.), e se o depositário não for o antigo possuidor, caberá a ele traçar um plano de administração e submetê-lo à aprovação do juiz.

Qualquer ato de disposição dos bens arrolados ou de seus frutos dependerá sempre de prévia anuência judicial.

O arrolamento deve quanto possível iniciar e terminar no mesmo dia. Mas, se isso não for possível, o oficial de justiça e o depositário colocarão selos ou lacres nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando no dia seguinte a diligência. O Código fala em dia que for designado, mas, dada a urgência da medida, deve ser sempre o dia seguinte, se útil.

O arrolamento, quando necessário, não deve ser deliberado por conta própria pelo oficial de justiça e depositário. O obstáculo deve ser levado ao conhecimento do juiz, que autorizará o arrombamento e requisitará a força policial quando isso for indispensável”.

            Antes de marchar à frente, frise-se que falaremos, em tópico específico, sobre a prisão civil do depositário infiel, principalmente sobre a discussão envolvendo a constitucionalidade ou não do instituto restritivo de direito.

            Vejamos, agora, o que disse Paulo Afonso Garrido de Paula¹⁹ sobre os dispositivos procedimentais relativos ao arrolamento de bens, excerto feito depois da redação oficial:

Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente:

I – o seu direito aos bens;

II – os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.

“Petição inicial: Dispositivo complementar ao art. 801 do CPC, esclarecedor de que a causa de pedir cautelar (direito ameaçado e o receio de lesão) está relacionada ao arrolamento, no direito aos bens (causa remota) e na possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação em razão do receio de extravio ou dissipação dos bens (causa próxima)”.

Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.

Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.

“Audiência de justificação prévia: A audiência de justificação prévia somente deverá ser designada havendo pedido de liminar inaudita altera parte e se o requerente não trouxer, com a petição inicial, prova pré-constituída da urgência urgentíssima e da indispensabilidade de surpresa ao requerido.

18. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 369/370;

19. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.

Liminar cautelar de arrolamento: O deferimento de liminar de arrolamento, com ou sem audiência de justificação prévia, impõe pedido expresso do requerente ante à possibilidade objetiva por perdas e danos derivada do art. 811 do CPC. Não havendo pedido de liminar, o requerido deverá ser citado nos termos do art. 802 do CPC.

Depósito dos bens: A menção ao depositário dos bens revela que o arrolamento consiste na apreensão material dos bens, provocando desapossamento material ou jurídico. Material, quando os bens saem da esfera de fruição de seu possuidor e jurídico quando se verifica a transformação do possuidor em mero detentor, em caso de sua nomeação como depositário. Necessário aduzir que a apreensão judicial que é ínsita ao arrolamento vem também expressa no art. 1.046 do CPC, quando da previsão dos embargos de terceiro.

Procedimento: À falta de regras especiais de rito, tirante as relacionadas ao conteúdo da causa de pedir, o arrolamento reclama o procedimento cautelar comum amplo, disciplinado nos arts. 801, 802, 803 e 804 do CPC”²⁰.

Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.

“Auto de arrolamento: O auto deverá observar o que dispõe o CPC a respeito da penhora (art. 665), de modo que deverão estar presentes: (a) a indicação de dia, mês, ano e lugar onde foi feito; (b) os nomes do requerente e requerido; (c) a descrição minuciosa dos bens, com todos os seus característicos, permitindo a perfeita individualização; (d) a nomeação do depositário dos bens”²¹.

20. CPC interpretado, ob. cit. p. 2316;

21. Idem.

Art. 860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.

“Execução do arrolamento: Esclarece o dispositivo a necessidade de lacração do local onde se encontram os bens ainda não arrolados (e conseqüentemente não depositados nas mãos do depositário), permitindo a suspensão do ato processual. Não raras vezes a medida exige prévia busca e apreensão, mera providência de execução que não se confunde com cautelar autônoma. Entregue os bens ao depositário lavrar-se-á o auto correspondente, passando a partir daí o depositário a responder pela conservação dos bens apreendidos”²².

            Seguindo-se a tônica adotada pela doutrina citada, abrem-se mais dois tópicos descritos por Humberto Theodoro Jr.²³ em sua dileta monografia.

Contraditório

            Aponta o processualista das Minas Gerais, sobre o contraditório, que:

“O arrolamento, mesmo quando deferido e realizado liminarmente, nos casos de urgência, não elimina de seu procedimento o caráter contencioso, mormente por se tratar de ação cautelar inibitória ou restritiva do poder de dispor em torno dos bens atingidos.

Aplica-se-lhe o rito dos arts. 801 a 804, de maneira a assegurar a presença de todas as fases lógicas do procedimento contencioso, ou seja, a de postulação, a de saneamento, a de instrução e a de decisão.

22. CPC interpretado, ob. cit. p. 2317.

Haverá, pois, sempre a citação e a abertura de prazo de defesa para o requerido (art. 802). O momento da citação é que variará: esta será prévia, se a finalidade da medida não correr risco sério e iminente de frustração; ou posterior ao arrolamento, quando tal risco se fizer presente”.

            De fato, o contraditório exerce, entre nós, papel de garantia fundamental nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”²⁴.

            Daí a preocupação, com razão, ao respeito pelo contraditório e ampla defesa, binômio que exerce função estrutural no devido processo legal, outra garantia fundamental do regime político constitucional nos termos do mesmo art. 5º, LIV, conteúdo do continente republicano-democrático.

Eficácia

            Por penúltimo, Humberto Theodoro Jr.²⁵ fala da eficácia da medida cautelar:

“Os efeitos do arrolamento, inclusive o depósito, subsistirão até final solução da causa principal, sujeitando-se às regras normais de cessação de eficácia previstas no art. 808.

A alienação dos bens arrolados sem autorização judicial é ato ineficaz, tal como se passa com o arresto e o seqüestro.

23. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 370/371;

24. Art. 5º, LV, da Constituição Federal.

O promovente, se sucumbente na ação de mérito, e nos demais casos de extinção previstos no art. 811, responderá por perdas e danos, independentemente de culpa ou dolo”.

            Por último, serve como auxílio o fluxograma didaticamente apresentado por Humberto Theodoro Jr.²⁶, podendo ser consultado em sua obra.

            Passemos, agora, às hipóteses em que cabe a medida cautelar de arrolamento de bens no Direito de Família, vinculando-se o instituto ao tema proposto.

Arrolamento de bens no Direito de Família

            Nos termos do Código Civil, o Direito de Família está previsto no Livro IV, entre os arts. 1.511 a 1.783, respectivamente quanto aos títulos e subtítulos: do direito pessoal; do casamento; das relações de parentesco; do direito patrimonial; do regime de bens entre os cônjuges; do usufruto e da administração dos bens de filhos menores; dos alimentos; do bem de família; da união estável e da tutela e da curatela.

            É o momento de verificar onde tem aplicação a medida cautelar de arrolamento de bens dentro do Livro IV.

            Humberto Theodoro Jr.²⁷ diz que a medida cautelar de arrolamento de bens terá aplicação na separação judicial e anulação do casamento, dentre outras como as ações visando à dissolução de sociedade, de prestação de contas do gestor de negócios alheios e nas relativas a sociedades de fato.

25. Processo Cautelar, ob. cit. p. 371;

26. Idem, p. 372;

27. Curso de Direito Processual Civil, 35ª ed., volume II, Forense, RJ, 2003, p. 473.

            Interessa-nos agora as cautelares de arrolamento cabíveis para a preservação dos bens comunicáveis no casamento, seu destino depois da dissolução deste último, a problemática dos alimentos etc.

            É nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil e o que infringir algum impedimento, diz o art. 1.548 do Código Civil. Trata-se do impedimento dirimente absoluto ou público. Neste caso, a legitimação ativa para a nulidade do casamento é ampliada, cabendo a qualquer interessado ou Ministério Público, mediante ação direta, iniciar o procedimento, de ordem pública (art. 1.549 do Código Civil). Em seguida, o art. 1.550 do mesmo Código diz que é anulável o casamento de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges e por incompetência da autoridade celebrante, equiparando-se, ainda, à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Tais hipóteses podem ensejar o ajuizamento da cautelar de arrolamento de bens, cumprindo, aqui, a função que exercia no Código de 1939, afeta às causas de família.

            Casando o menor em idade núbil, quando não representado por seu representante legal, poderá ser anulado o casamento se a ação for proposta em cento e oitenta dias, seja por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. É o que prevê o art. 1.555, caput, do Código Civil, e, também, onde pode haver necessidade do ajuizamento cautelar de arrolamento.

            Anulado pode também ser o casamento por vício de vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro, diz o art. 1.556 do Código Civil e onde possa ser cabível o arrolamento de bens.

            O art. 1.558 do Código Civil diz que é anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Novamente, pode haver a necessidade cautelar depois de verificados os pressupostos de sua admissibilidade²⁸.

            O art. 1.560 do Código Civil estabelece prazos para a ação de anulação do casamento.

            Prevendo a necessidade da ação cautelar de separação de corpos, o art. 1.562 do Código Civil abre, tacitamente, a possibilidade do interessado, também, ajuizar o arrolamento de bens.

            O dispositivo seguinte, o art. 1.563 do mesmo Código, garante a retroação dos efeitos da sentença que decretar a nulidade do casamento, até a data de sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Os efeitos jurídicos patrimoniais – comunicabilidade dos bens do casal – nascidos com o casamento podem ser, portanto, anulados, havendo, ainda, a importância de se preservar os tais bens em cautelar de arrolamento nos termos do art. 855 e ss. do CPC.

            Ainda há a possibilidade do ajuizamento cautelar de arrolamento caso o cônjuge que estiver em lugar incerto e não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, ou alguém por ele responsável nestas condições – curador, por exemplo – ou mesmo o Ministério Público, tomar ciência de que o exercício exclusivo da direção da família, com a conseqüente administração dos bens do casal, estiver em desvirtuamento pelo outro cônjuge²⁹.

28. Vide art. 855 e ss. do Código de Processo Civil;

29. Vide art. 1.570 do Código Civil.

            Um dos deveres dos pais, segundo a paternidade responsável, é a proteção da pessoa dos filhos. Nos termos do art. 1.585 do Código Civil, em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do art. 1.584. É a situação que pode ensejar o ajuizamento cautelar de arrolamento de bens caso o divorciando que esteja com a guarda do filho menor comece a praticar atos de dissipação do patrimônio, motivo suficiente para que o outro tome a medida acautelatória visando proteger o patrimônio do filho menor. Demonstrada sob juízo provisório de convicção e verossimilhança a dilapidação, pode o juiz regular de maneira diferente da estabelecida – guarda etc. – nos termos do art. 1.586 do Código Civil, aplicando a cautelar de arrolamento.

O art. 1.589 assegura que o pai ou mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, pode visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Ora, praticando atos de dissipação do patrimônio, desviando o destino da obrigação de educação do menor, pode o ex-consorte ajuizar a cautelar de arrolamento de bens para garantir os recursos necessários à educação do filho, ocorrendo a mesma garantia, igualmente, ao filho maior e incapaz³⁰.

            Prescreve o direito material que a sociedade conjugal termina, também, pela separação judicial e pelo divórcio³¹.

            Terminado de fato o relacionamento, podem os cônjuges ou companheiros da união estável arrolar bens cautelarmente sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação de bens (art. 855 do CPC). Obviamente, nestas condições a separação judicial e o divórcio serão litigiosos, pois não se concebe separação e divórcio consensuais se um dos cônjuges toma qualquer medida judicial contra seu consorte.

30. Vide art. 1.590 do Código Civil;

31. Vide art. 1.571, III e IV, do Código Civil, cujo procedimento é regulado pelo art. 34 e ss. da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, diploma derrogado pelo CC/2002.

            Nos termos do art. 1.591 do Código Civil são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Em seguida, o art. 1.592 do mesmo Código diz que são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Estabelecido o laço consangüíneo-sucessório pela lei pode o interessado, em situações das mais diversas e que se amoldem aos pressupostos objetivos do art. 855, 856 e § 1º, ambos do CPC, ajuizar a medida cautelar de arrolamento de bens, preparatoriamente ou de forma incidental, visando preservar seu patrimônio.

            O estado de filiação, direito personalíssimo e de ordem pública, ao revés, encontra obstáculo em se tratando de ajuizamento cautelar de arrolamento de bens porque há, segundo a redação típica do CPC, norma especial que incide na espécie quando haja necessidade de se preservar eventual direito do sujeito concebido. Como a presunção do estado de filiação é relativa ou juris tantum, podendo ser elidida por prova robusta em contrário, não se despreza o uso da posse em nome do nascituro (art. 877 do CPC). Assim, pelo menos à primeira vista, pode o interessado ajuizar a posse em nome do nascituro ao invés da medida cautelar de arrolamento de bens, que serviria para um momento posterior se por acaso não fosse garantidos, por qualquer motivo de fato ou de direito, os direitos patrimoniais reclamados. O art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, positivou a Teoria da Antinomia segundo a doutrina. Com isso, em se tratando das hipóteses do art. 1.597 do Código Civil, que garante a presunção quanto à concepção do filho na constância do casamento, gerando efeitos patrimoniais sucessórios aos eventuais herdeiros necessários, fica sobrestada a aplicação do art. 855 e ss. do CPC, subsidiariamente aplicável depois do insucesso da posse em nome do nascituro.

            No reconhecimento do filho, principalmente se feito por um dos pais, sendo o outro casado ou em constância de união estável, pode ensejar o arrolamento e bens desde que respeitados os pressupostos do art. 855 e ss. do CPC. Com efeito, o art. 1.607 do Código Civil prevê que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

            Quanto ao direito patrimonial do regime de bens entre os cônjuges, vejamos as possibilidades do arrolamento de bens como prevenção à dilapidação dos mesmos.

            Diz o art. 1.640, caput, do Código Civil, que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Esse o regime ex lege adotado pelo ordenamento jurídico nas situações ordinárias e no silêncio dos nubentes no pacto nupcial³².

            Em seguida, diz o art. 1.641 do Código Civil que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos; e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

            Deixando de lado a discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo restritivo, devemos frisar, desde já, que não cabe arrolamento de bens – preparatória ou incidentalmente – sobre bens incomunicáveis do regime de separação universal ou absoluta. O art. 1.687 do Código Civil diz que estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Garantida a incomunicabilidade pelo direito material, não poderá o requerente obter tutela judicial através do arrolamento de bens porque se trata de bem alheio, direito de propriedade constitucionalmente garantido ao seu consorte. Pretensão cautelar neste sentido, assim, deve ser rejeitada pelo magistrado nos termos do art. 295, parágrafo único, III, do CPC, pois há impossibilidade jurídica, de direito material, à comunicabilidade de bem cuja propriedade é assegurada durante e depois do regime de bens do casamento quando se estipule no pacto antenupcial a separação absoluta de bens.

32. Vide art. 1.653 do Código Civil.

            Sobre o usufruto e administração dos bens de filhos menores, em exceção ao regular exercício do poder familiar, que cabe aos pais, em conjunto, pode haver a necessidade de arrolamento de bens havendo divergência entre os genitores, se um deles estiver dissipando bens do casamento. O juiz, neste caso, soluciona a questão apresentada com fulcro no art. 1.690, parágrafo único, do Código Civil. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, exige a norma proibitória do art. 1.691, caput, do Código Civil.

            Quanto aos alimentos, previstos no art. 1.694 e ss. do Código Civil, existe procedimento próprio, específico, a respeito. Incide, também aqui, a regra da especialidade da norma (art. 2º, § 1º, da LICC). Porém, não se descarta a utilização do arrolamento de bens para justamente garantir a futura satisfação do direito material quando o requerente da cautelar, por exemplo, tiver comunhão de direitos – co-propriedade – sobre o bem dilapidado, antevendo, pois, que poderá vir a pedir alimentos àquele que possuir mais bens em eventual separação e divórcio.

            Quanto ao bem de família, instituído pelo direito material no art. 1.711 e ss. do Código Civil e Lei 8.009, de 29 de março de 1990, certamente eventual credor terá maiores dificuldades na utilização da medida cautelar de arrolamento de bens visando o adimplemento de seu crédito. Se o direito material é protegido, fica sensível demais a discussão cautelar sobre tais bens, incidindo, em regra, o art. 649 do CPC na redação da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Em situações ordinárias, mesmo em cautelar preparatória, deve o juiz rejeitar liminarmente o arrolamento de bens nos termos do art. 295, parágrafo único, III, do CPC. Note-se que aqui talvez se encaixe o comentário feito por Barbosa Moreira no sentido de se aplicar o art. 285-A no processo cautelar³³.

            Quanto à união estável, instituída pelo art. 226, § 3º, da Constituição, considerada como entidade familiar, e, ainda, nos termos do art. 1.723 e ss. do Código Civil, aplica-se o que foi dito sobre as regras atinentes ao casamento sem prejuízo de regras específicas estabelecidas pelo legislador ordinário.

33. Não que seja impossível, mais o doutrinador raramente comete equívoco. Assim, melhor o intérprete, em outras oportunidades, tentar compreender o verdadeiro sentido do texto, o que será possível quando o mestre escrever algo a respeito com mais detenção.

            Ainda sobre a incidência do arrolamento de bens no Direito de Família, pode haver necessidade de ajuizamento cautelar nas hipóteses em que os filhos menores são postos em tutela em caso de os pais decaírem do poder familiar, conforme o art. 1.728 do Código Civil. Visando proteger o patrimônio do menor, pode o tutor requerer a medida como proteção dos bens dilapidados pelos genitores à revelia dos menores. A intervenção do Ministério Público, nesses casos, é fundamental, principalmente se o tutor se quedar inerte e o membro do Parquet tomar conhecimento do ato ilícito perpetrado em prejuízo do menor. Sobre a curatela, devem ser aplicados os institutos da teoria geral da tutela³⁴.

            Esses foram, perfunctoriamente, alguns apontamentos sobre o arrolamento de bens, instituto previsto no art. 855 e ss. do CPC, aplicável ao Direito de Família.

            Melhor adentrarmos, sem dévio, nas questões específicas sobre o instituto, aliando-se, ainda, alguns institutos que deram efetividade à jurisdição segundo o compromisso fincado pelo texto constituinte ou de primeiro grau ao garantir que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito³⁵.

Questões específicas³⁶

Diferença entre arrolamento de bens, arresto e seqüestro

            Primeiramente, não falaremos sobre a distinção entre arresto e seqüestro, pois já abordados em seminários pretéritos.

            A dúvida que paira, no entanto, é sobre a diferenciação entre arrolamento de bens e essas duas outras medidas de constrição cautelar patrimonial.

34. Vide art. 1.781 do Código Civil;

35. Vide art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;

36. Tópico específico porque diferencia os institutos cautelares de arresto, seqüestro e arrolamento de bens. Como nosso objetivo, de cunho geral, foi estudar o arrolamento cautelar, torna-se específico tudo aquilo que sai da teoria geral do instituto tratado nesta abordagem, inclusive a análise do arrolamento com outros institutos hoje vigentes no CPC.

            Semelhanças essas cautelares têm de sobra, como frisou Humberto Theodoro Jr.³⁷ ao conceituar arrolamento de bens:

“O Código atual, esposando o modelo português, transformou o arrolamento em medida protetiva dos próprios bens arrolados, a exemplo do que se passa com o arresto e o seqüestro”.

Interessa, ao contrário, destacar os pontos de choque entre elas.

            Um argumento mais pobre e que, no entanto, não pode ser desprezado pelo intérprete é a previsão legal do instituto. Dificilmente o legislador iria prever o mesmo instituto valendo-se de outro rótulo, rubrica ou nome jurídico. O primado da lei, fonte originária de interpretação do Direito, com efeito, obriga o juiz a respeitar o comando normativo típico, sem que possa, ao seu alvedrio, escolher os tipos que se amoldam ao caso concreto, pois o conflito entre as normas quase sempre é aparente, não real. Com isso, em princípio o juiz fica vinculado à especialidade da norma, podendo, todavia, socorrer-se das normas subsidiárias das cautelares de arresto e seqüestro quando não conflite com a cautelar de arrolamento de bens. Essa é a idéia central.

            Aliás, certa semelhança já foi apontada pela doutrina quando se discorreu sobre o instituto³⁸.

            O procedimento do arrolamento de bens se difere do procedimento do arresto e do seqüestro, que fique bem claro.

37. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 473;

38. Vide crítica de Humberto Theodoro Jr., in Processo Cautelar, ob. cit. pp. 365/366.

            Pesa, ao contrário, a favor da fungibilidade do instituto, os arts. 813, IV, e 822, IV, através da interpretação analógica “nos demais casos expressos em lei”. Pela redação vaga do Código, poderíamos dizer que as disposições referentes ao arrolamento de bens é o resultado da extensão das cautelares de arresto e seqüestro? Teria o CPC se equivocado a respeito, reproduzindo norma jurídica já prevista nos incisos citados? Há, enfim, conflito entre essas normas em face do art. 855 e ss. do CPC?

            À concessão do arresto exige a lei a prova literal da dívida líquida e certa ou a prova documental ou justificação de algum dos casos que menciona (art. 813 do CPC), equiparando-se à prova literal da dívida líquida e certa a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se, segundo o art. 814 do CPC³⁹.

            O art. 856, caput, do CPC, se contenta que o requerente do arrolamento de bens demonstre – fundado na “fumaça do bom direito” e no “perigo da demora” – o mero interesse na conservação dos bens, não exigindo a liquidez do direito invocado (liquidez do direito material que alega possuir em face do requerido). O que importa para o requerente, portanto, é a conservação destes bens, ainda que não prove o direito líquido e certo que tem sobre eles. Importa, outrossim, para o requerente do arrolamento, a necessidade de se acautelar eventual dilapidação que estes bens podem representar se o provável devedor consumar negócio jurídico destes com terceiros. O mesmo vale para o seqüestro, que invoca para si normas gerais do arresto naquilo em que o Código não disse. Deveras, o § 1º do art. 856 diz que o interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria. Daí o contentamento, menos rigoroso à concessão do arrolamento, de que não haja, ao contrário do arresto/seqüestro, prova literal da dívida líquida e certa, prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813, e, não só, que haja anterior peleja judicial entre o requerente e requerido sobre os bens indicados na petição inicial da cautelar de arrolamento.

39. Na redação da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002.

            Não só isso. O § 2º do mencionado art. 856 do Código restringe o interesse dos credores em ajuizar a cautelar de arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança, hipótese que a doutrina, como se viu, indica tratar-se de herança jacente⁴⁰. Mais dilatado, a concessão do arresto/seqüestro não sofre essa limitação circunstancial da lei.

            A “fumaça do bom direito” à concessão do arrolamento cautelar, segundo Paulo Afonso Garrido de Paula, já citado por nós, pode recair em arrolamento preparatório de uma ação de reconhecimento de uma sociedade de fato, do qual poderá redundar em meação patrimonial⁴¹. Note-se que, diferentemente do arresto, não há nos autos e nem se exige a prova literal da dívida líquida e certa, vez que a sociedade de fato em si deve, antes, ser demonstrada, contentando-se ao arrolamento dos bens a plausibilidade do direito alegado e sua possível deterioração diante do perigo da demora, que pode ser de certa ou de difícil reparação ao direito do requerente.

            O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o arrolamento de bens e o arresto, denotando, segundo o acórdão em tela, que se trata de medidas cautelares distintas:

Processual civil. Instituição financeira sob Regime de Administração

Especial Temporária - RAET. Medidas cautelares de arresto e arrolamento de bens. Ex-administrador. Legitimidade do Ministério Público. Preliminar de eventual omissão ultrapassada. Reexame do conjunto probatório. Prequestionamento - O Ministério Público tem o dever de adotar providências adequadas à efetivação da responsabilidade dos ex-administradores das empresas envolvidas em prejuízo a terceiros, como também, não apenas possui legitimidade para requerer o arresto dos bens dos ex-administradores na hipótese do inquérito concluir pela existência de 

40. Vide Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, ob. cit. p. 368, e Paulo Afonso Garrido de Paula, CPC interpretado, ob. cit. p. 2315;

41. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.

prejuízos, mas é obrigado a tanto, sob pena de responsabilização, por força do art. 45 da Lei n.º 6.024/74. À luz do princípio da indivisibilidade do Ministério Público e, considerando que o Ministério Público do Rio de Janeiro, ao assumir o pólo ativo das medidas cautelares de arrolamento de bens e de arresto, ratificou a inicial proposta pelo Ministério Público de Minas Gerais, além de ter sido prolatada sentença pela Justiça estadual fluminense, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público do Rio de Janeiro - Ultrapassada a preliminar de violação ao art. 535, inc. II, do CPC, por haver momento oportuno - final do processo na fase de execução - para se discutir a matéria em relação à qual é alegada omissão - Inviável a abertura do debate na via especial quando para tanto se faz necessário o revolvimento do substrato fático-probatório do processo, como também ante a ausência de prequestionamento da matéria jurídica versada no dispositivo tido como violado. Recurso especial não conhecido (REsp 480310/RJ – Recurso Especial 2002/0143558-2, rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, 25/09/2006, DJ 16.10.2006, p. 363).

            Fica aí nossa ponderação a respeito, certamente acrescentada – talvez desmentida! – pela argúcia dos colegas e dos professores quando houver a exposição oral, aberto o debate.

            Vamos aos outros sub-tópicos.

Natureza jurídica do arrolamento de bens

            Já nos posicionamos, com arrimo na doutrina citada, e, certamente, com a lei, que se trata de medida cautelar propriamente dita, pura ou genuína.

            Antes, temos que fazer, necessariamente, a menção à fungibilidade pugnada por muitos doutrinadores. Pelo tomo de quem fala, temos, ainda que discordando ou concordando em parte, reproduzir algumas passagens sobre a temática.

            Instituído pelo CPC instrumentos que antecipam a tutela com efeitos iguais e ao mesmo tempo mais profundos do que as cautelares típicas ou mesmo atípicas, é preciso não desprezar, por completo, esse posicionamento, que se funda na fungibilidade integral ou completa entre a medida cautelar e antecipação da tutela, tanto de ida, quanto de volta, de vice-versa ou de versa-vice⁴².

            Defendendo a fungibilidade integral ou completa, eis o levante do professor da USP⁴³, Cândido Rangel Dinamarco⁴⁴:

“Nesse contexto, é verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação trazida pela segunda Reforma, ditando a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. É correta no plano conceitual, porque não há razão para distinguir tão rigidamente umas de outras. É útil na prática, porque permite superar erros ou divergências quanto à correta qualificação de uma demanda ou de uma medida em uma dessas categorias, ou na outra, o que vem sendo causa de dificuldades e constrangimentos para partes, advogados, juízes. E, metodologicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão unitária do grande gênero medidas urgentes, que é caminho aberto para o enriquecimento da teoria das medidas antecipatórias, à luz das inúmeras regras explícitas endereçadas pelo Código de Processo Civil às cautelares (e esse é o tema central do presente estudo).

Mas a redação do novo § 7º do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá a impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda proposta com o título de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercâmbio recíproco, em todos os sentidos imagináveis. Não há fungibilidade em mão única de direção.

42. Art. 273, § 7º, do CPC;

43. Universidade de São Paulo.

Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou o que é antecipação, como cautelar.

Estou medularmente convicto de que a sustação de protesto é tutela antecipada e não medida cautelar, porque consiste em oferecer ao sujeito, em caráter provisório, precisamente o mesmo resultado prático que ele espera obter, em caráter definitivo, ao fim do processo principal – ou seja, a não-realização do protesto. Não se trata de aparelhar o processo, mas de amparar diretamente, desde logo, uma das partes. Antes da nova Reforma, quem pedisse uma sustação de protesto a título de antecipação corria o sério risco de não obter a medida liminar e ainda lhe ser indeferida a própria petição inicial. Quem disse que sustação de protesto é antecipação de tutela? E onde já se viu uma antecipação de tutela em caráter preparatório? – certamente lhe responderia um juiz menos preparado e mais propenso ao formalismo e à burocracia inconsistente. Hoje o novo § 7º do art. 273 impede que mesmo um juiz mais formalista possa agir dessa maneira”.

            Malgrado posicionamento em contrário fica o registro de um dos melhores processualistas deste País, ao lado, por exemplo, de José Carlos Barbosa Moreira, conquistada durante décadas de muita experiência como promotor de justiça, procurador de justiça, juiz de alçada de tribunal, desembargador, e, atualmente, no exercício da advocacia. Talvez o professor das Arcadas de São Francisco tenha se libertado da qualidade de “funcionário público”, vinculado à hierarquia administrativa e, infelizmente, às vezes funcional!

44. Nora era do processo civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 2007, pp. 70/71.

            No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira⁴⁵, citando Athos Gusmão Carneiro, Teori Albino Zavascki, Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., Joaquim Felipe Spadoni, Jean Carlos Dias e Luiz Gustavo Tardin, representando, talvez, boa parte dos processualistas da nova geração:

“A Lei Federal n. 10.444/2002 acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, imprimindo nova revolução na técnica de concessão das chamadas tutelas provisórias de urgência. Consagrou-se a fungibilidade das medidas urgentes (cautelar e antecipada). As medidas cautelares e antecipatórias, com já dito, são técnicas processuais distintas, embora possuam mesma função – abrandar os males do tempo. A doutrina já extremara, com razoável precisão, a distinção entre uma e outra.

‘Este parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, frisa a diferença entre ambas. Isto, por uma razão de lógica básica: somente coisas distintas podem ser confundidas’.

Sucede que essa distinção, hoje consagrada, perdeu a sua utilidade prática, embora permaneça incólume no plano doutrinário. Acabou a discussão. Todas aquelas situações-limite, nas quais o magistrado hesitava no momento da concessão da medida, por não saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a ‘simples fumaça do bom direito’, estão resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela, por tratar-se de provimento cautelar, não mais se justificam.

O legislador, no dispositivo citado, admitiu a fungibilidade de pedidos, ‘no sentido de que nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título’. Admite-se, pois, a possibilidade de concessão de provimento cautelar fora do âmbito do processo cautelar.

É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal.

A redação do dispositivo é bastante clara:

‘Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado’.

Acolheu-se quase que literalmente a sugestão de Humberto Theodoro Jr.:

‘Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar’.

Perceba-se que os requisitos para a concessão dessa medida cautelar são os mesmos exigidos para a medida cautelar requerida via processo cautelar (art. 804, CPC) – já que o texto legal refere-se aos ‘respectivos requisitos’. Não está o autor em qualquer situação de ‘desvantagem processual’ ao requerer a providência por esta forma – poderia ser alegada uma maior ‘dificuldade’ na sua obtenção, na medida em que o magistrado talvez exigisse o preenchimento dos requisitos pertinentes à tutela antecipada, sabidamente mais rigorosos. Ao contrário. O legislador permitiu a concessão da medida cautelar no próprio processo de conhecimento, uma vez preenchidos os seus requisitos (perigo da demora e fumaça do bom direito). Com isso, está dispensado o requerente de todos os ônus inerentes a um processo autônomo: petição inicial, custas, réplica, provas, recursos etc. Libera-se o Poder Judiciário das tarefas de processar e decidir um outro processo – aliás, a praxe já demonstrava que os magistrados julgavam as demandas de conhecimento e cautelar em uma mesma decisão.

O processo de conhecimento, que com as reformas de 1994 e 2005 já recebeu grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da tutela, que possui funções executivas e de segurança), com essa mudança continuou caminhando para a plenitude do sincretismo das funções jurisdicionais: na própria relação jurídica processual com função cognitiva, podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva.

Observando-se o quadro de mudanças legislativas, pode-se tranqüilamente identificar uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos ‘processos’. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional, uma relação jurídica processual autônoma, transforma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a característica da ‘multifuncionalidade’.

Para alguns autores, além dos requisitos gerais para a concessão da tutela cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora -, um outro deve ser preenchido para que tenha aplicabilidade a regra da fungibilidade. Para que “a” [acrescentamos] cautelar seja deferida, mediante requerimento de tutela antecipada, é necessário que haja dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza, dizem. Ou seja, só é permitida a aplicação do dispositivo em hipóteses excepcionais, quando subsistir fundada incerteza sobre qual a medida de urgência correta e adequada para o caso. Fica excluída, a medida, se a parte incorreu em erro grosseiro. É o que pensa, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni. Joaquim Felipe Spadoni, malgrado reconheça que essa exigência não consta na lei, afirma que ‘a demonstração dos requisitos se impõe, sob pena de se permitir o uso abusivo e de má-fé de pedidos de antecipação de tutela supostamente equivocados’.

Assim, com base nesse entendimento, há quem repudie, por exemplo, a concessão de cautelar típica em sede de processo de conhecimento.

Parece-nos, porém, que não está correto esse pensamento. Em primeiro lugar, o pressuposto não consta do texto normativo, não sendo lícito criá-lo, por analogia ao sistema da fungibilidade dos recursos, sem uma razão séria a justificar a adequação. Em segundo lugar, a tendência de transformação de um mesmo processo em ambiente propício para a concessão de qualquer modalidade de tutela jurisdicional, ao lado de ser providência reclamada pela doutrina, parece hoje realidade normativa incontestável, sendo, pois, um dado a ser levado em consideração, que revela o ‘ânimo’ da reforma: facilitar a concessão de providências urgentes. Em terceiro lugar, exigir esse pressuposto é criar mais um problema a ser solucionado pela jurisprudência: o que ‘é dúvida razoável’? A concessão da tutela provisória terá mais um obstáculo a superar e a reforma, que veio para eliminar discussões teóricas, terá criado mais uma... Em quarto lugar, a interpretação revela um excesso de formalismo, dificultando a ‘fungibilidade’, técnica de aproveitamento que está sobretudo após levar-se em conta que, nestes casos, o juiz estará diante de uma situação de urgência”.

            Mais conservadores, menos radicais, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart⁴⁶, em obra coletiva, dizem que:

“O § 7.º do art. 273 não supõe a identidade entre tutela cautelar e tutela antecipatória ou afirma que toda e qualquer tutela cautelar pode ser requerida no processo de conhecimento. Ao contrário, tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória).

De qualquer forma, como o raciocínio acima empregado, ao concluir pela admissão da concessão de tutela de natureza antecipatória ainda que tenha sido solicitada ‘cautelar’, parte da premissa de que é possível requerer tutela cautelar no processo de conhecimento, cabe uma explicação. Em 1991, quando defendemos na PUC/SP dissertação de mestrado que foi intitulada Tutela cautelar e tutela antecipatória, concluímos que a tutela cautelar poderia ser requerida no processo de conhecimento. Nessa ocasião, fizemos a distinção entre medida cautelar e processo cautelar, demonstrando que a incoação do processo cautelar somente seria necessária quando aquele que buscasse a tutela precisasse melhor elucidar os fatos, necessitando produzir prova mais elaborada [a tese é de Luiz Guilherme Marinoni].

45. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora JusPODIVM, v. 2, Salvador/Bahia, 2007, pp. 520/523.

Em outros termos: existindo fato que pode ser demonstrado por meio de documento, a tutela pode ser requerida no próprio processo de conhecimento. Havendo necessidade de os fundamentos da tutela cautelar serem demonstrados através de instrução mais aprofundada, há que ser proposta ação cautelar e instaurado o respectivo processo, onde será levada a efeito a prova destinada a demonstrar seus requisitos típicos.

Contudo, o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento não tem relação direta com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que tenha sido solicitada cautelar, ou com idéia de fungibilidade (presente no art. 273, § 7.º). A concessão de tutela antecipatória no caso em que houver sido pedida cautelar somente é possível em hipóteses excepcionais, ou seja, quando for razoável e fundada a dúvida em relação à correta identificação da tutela urgente”.

            Particularmente, prefiro esta última posição (parcial fungibilidade), com todo o respeito ao entendimento em contrário expostos acima pela doutrina. Meu colega de trabalho, Dr. Régis Cardoso Ares, adota o critério da fungibilidade completa ou integral, de ida e de volta, conforme se posicionaram Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira⁴⁷.

Sobre a antecipação da tutela, vale a pena folhear outras obras do paranaense Luiz Guilherme Marinoni⁴⁸.

46. Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, ob. cit. p. 225;

47. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora JusPODIVM, v. 2, Salvador/Bahia, 2007, pp. 520/523.

48. Antecipação da Tutela, 9ª ed., RT, SP, 2006, e Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado, Parte Incontroversa da Demanda, 5ª ed., RT, SP, 2002.

O importante é que a discussão sobre a fungibilidade foi lançada e de algum modo se entretém com o assunto que aqui se discute, que é a cautelar de arrolamento de bens. Ficar brigando pela adoção ou não da fungibilidade, se deve ser aplicada total ou parcialmente etc. seria o mesmo que ficar discutindo se a Teoria Tripartida quanto aos elementos analíticos do crime são melhores do que os da Teoria Bipartida, no direito penal, se Fran Martins escreveu com mais profundidade do que Rubens Requião, no direito comercial, ou mesmo se Paulo Bonavides é ou não o melhor constitucionalista do Brasil, no direito constitucional⁴⁹... Mas como comentamos o assunto no começo da exposição, achamos por bem, sob o risco de nos “embargarem por declaração”, falar a respeito da fungibilidade, objetivando a integração ou esclarecimento do instituto. Aliás, queremos evitar qualquer atrito, como analogicamente ocorreu com José Carlos Barbosa Moreira x Cândido Rangel Dinamarco. Explicamos: este último, ao defender a natureza jurídica recursal dos embargos de declaração, chegou ao ponto de “opor embargos de declaração” contra Barbosa Moreira, nestes termos: “[...] Sem expor razões, em duas obras diz Barbosa Moreira que não há contraditório nos embargos de declaração, não-obstante reconheça que em alguns casos é legítimo conceder-lhes eficácia modificativa. Oponhamos embargos de declaração ao renomado Mestre, em busca da fundamentação de seu ponto-de-vista”⁵⁰.

Mencione-se, ainda sobre a fungibilidade, a existência do Projeto de Lei 186/2005 que tramita no Senado Federal. Se vingado e sem que haja emendas que cheguem a desnaturar o intento do projeto, o coro que defende a fungibilidade integral ou completa entre as tutelas de urgência antecipatória e cautelar ficará mais forte no sentido da juridicidade desta corrente.

49. Mesmo assim, para nós: Teoria Tripartida, Fran Martins e Paulo Bonavides;

50. Nova era do processo civil, ob. cit. p. 197.

Vejamos o que diz alguns dos dispositivos do PL:

Art. 273-A. A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente ou na pendência do processo.

Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as disposições do Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código.

            Aguardemos o regular processo legislativo nos termos do art. 59, caput, da Constituição, e, conforme seu parágrafo único⁵¹, a disposição da Lei Complementar 95, de 26 de dezembro de 1998⁵², sobre o PL 186/2005.

            Antes, porém, de fundamentar nosso posicionamento sobre a natureza cautelar do arrolamento de bens, ou mesmo confirmar, pois já foi antecipado alhures, vejamos brevemente o que diz sobre o processo cautelar José Carlos Barbosa Moreira. O carioca, em suma, nega a fungibilidade integral ou completa, pelo que se denota da 3ª parte de sua monografia e que “se resumirá bem resumidamente!”. Depois, concluímos este sub-tópico.

            Diz Barbosa Moreira⁵³:

“Do ponto de vista que interessa no presente contexto – isto é, ao ângulo procedimental -, pode-se traçar distinção análoga à que o próprio Código expressamente faz no que concerne ao processo de conhecimento, estremando, de um lado, o procedimento comum, disciplinado no Capítulo I, e, de outros, os procedimentos especiais, peculiares às providências para as quais cogitou a lei de modelá-los,

51. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, segundo o texto magno;

52. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, diz a ementa da lei especial.

nas Seções do Capítulo II. Destes últimos não nos ocuparemos aqui; nossa exposição limitar-se-á ao procedimento comum, cuja regulamentação, além de constituir – repita-se – fonte (ao menos subsidiária) da disciplina dos especiais, também se aplicará, em princípio, às medidas cautelares não contempladas, expressamente, no texto legal”.

            Ora, pelo que se extrai do processualista, ele nega, ao menos na leitura desta passagem, a fungibilidade, aliado, pois, ao decorrer da 3ª parte de sua obra.

            O arrolamento de bens é medida cautelar típica, pura ou propriamente dita, tendente a assegurar ou garantir provável satisfação de um direito material. Contenta-se, ademais, para o deferimento de sua concessão, com juízo provisório de convicção e verossimilhança, pelo seu inegável caráter instrumental, de pura subserviência ao direito material. Havendo fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, é cabível a medida, seja de forma preparatória ou incidental.

            Disso cuida o art. 855 e ss. do Código de Processo Civil.

            Admitir a fungibilidade entre as tutelas de urgência, seja quando se pede a título de cautelar e é dado pelo magistrado a título de antecipação, seja quando se pede antecipação e é dado pelo magistrado a título de cautelar, requer cuidados.

            Mesmo a doutrina que admite a fungibilidade integral ou completa, que é aquela em que ocorre “em mão dupla”, de “cautelar/antecipação” ou de “antecipação/cautelar”, traz exceções à teoria. O PL 186/2005, por outro lado, ainda que aprovado virgem ou sem emendas que lhe traiam o escopo, deixa claro que a própria lei, adotando-o na íntegra, se estivesse vigor hoje em dia e, portanto, se pudesse ser interpretado de lege lata (repita-se: se for aprovado nestas condições), não quis agraciar a doutrina que defende a fungibilidade integral ou pura.

53. O novo processo civil brasileiro, ob. cit. p. 309.

            Vejamos, mais uma vez, o dispositivo, de lege ferenda, que é, ainda, sua condição atual:

Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as disposições do Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código.

            A válvula “no que couber” denota que o Código, mesmo enxertado com este projeto visando apaziguar em certa medida as tutelas de urgência, adaptando o diploma aos institutos mais modernos inseridos ao longo dos anos, afasta a alegação dos que já defendem, sobranceiros, a aplicabilidade da fungibilidade integral. Ora, talvez se fosse retirado justamente a expressão “no que couber”, seria mais forte este entendimento. Imagine-se:

“Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A as disposições do Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código”.

            Com efeito, mesmo na hipótese de ser suprimida a expressão “no que couber”, ficaria a pergunta: não seria mais fácil, se fosse admitida a fungibilidade integral, revogar, expressamente – nos termos da LC 95/98 -, o Livro III do CPC? Ou, ainda: por que o Código mandaria aplicar ao instituto da antecipação, previsto no art. 273 e ss., as disposições do processo cautelar, se são coisas “iguais”?

            Não só isso.

            Mesmo acreditando que as disposições dos arts. 461 e 461-A do CPC, na redação das Leis 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e 10.444, de 7 de maio de 2002, sejam aplicáveis às medidas cautelares puras, como o arrolamento de bens, apesar de serem, concomitantemente aplicáveis à antecipação da tutela, atente-se que o condão desses mencionados artigos de lei são de direito instrumental, não de direito material. Objetiva essas normas darem ao juiz, com as restrições constitucionais - e mesmo legais -, meios para que o mesmo determine providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento do direito material, não, em si, obtendo o direito material. Essa aplicação, tal como a do pedido de antecipação concedido a título cautelar pelo juiz, é viável⁵⁴.

54. Vide o art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil.

Verdadeiramente, nem de “fungibilidade” se está utilizando nas hipóteses de aplicação do instituto das ações ou medidas de cumprimento (arts. 461 e 461-A). Melhor crermos tratar-se de interpretação sistemático-teleológica, pois o Código, segundo se espera, deve ser coeso, podendo-se, em inúmeras vezes, utilizar institutos que não estejam, prima facie, ligados; o que na verdade é derrubado diante da técnica de interpretação empregada, ou seja, a interpretação acima colocada.

            Cândido Rangel Dinamarco comentou os arts. 461 e 461-A do CPC em sua monografia⁵⁵.

            E mais. A tipicidade das formas executivas, como já ocorreu com mais vigor no Estado Liberal⁵⁶, não pode ser afastada por completo, pois se não for assim, em cada vara judicial estará sendo aplicado um determinado procedimento ou mesmo direito material, em situações em que se exige, pela segurança jurídica da jurisdição, conformidade de procedimentos ou mesmo de julgamento de mérito em situações objetivas. Lembremo-nos de que nosso Estado é federativo, exigindo-se compatibilidade com o prescrito pelo poder central. Se cada juiz, grosso modo, criar “o seu direito”, processual ou material, o Estado de Direito, por conseqüência, rói.

            Não que o magistrado deve ser mero robô ou marionete da lei, absolutamente. Mas admitir extravagância ilícita, como, por exemplo, “revogar tacitamente” o Livro III do CPC, doutrinariamente, é prática ilegal e inconstitucional. Só o Poder Legislativo, mediante o devido processo legislativo, pode revogar ou derrogar lei. Não o juiz!

            Segundo Carlos Fonseca Monnerat⁵⁷, titular das turmas de pós-graduação em processo civil da Universidade Católica de Santos, em reiteradas abordagens que fizemos sobre os mais diversos institutos, sempre nos diz: “juiz cumpre a lei”!

55. A reforma da reforma, 6ª ed., Malheiros, SP, 2003;

56. Luiz Guilherme Marinoni, in Novas linhas do processo civil, 4ª ed., Malheiros, SP, 2000;

57. Vide Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro, Comunnicar editora, SP, 2006, onde o juiz defendeu sua tese de doutorado em Relações Sociais, Processo Penal, na PUC-SP, sob orientação do Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva, livre docente daquela instituição.

            Permanece vigente, portanto, o Livro III do CPC, até que a lei disponha em sentido contrário.

            A seguir, vejamos bem rapidamente sobre a prisão civil do depositário infiel, exercício de garantia judicial preconizado pelo art. 858, caput, do Código.

            Estabelece o art. 5º, da Constituição, que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Trata-se de garantia fundamental do ordenamento jurídico, cláusula pétrea nos termos do art. 60, § 4º, IV, da mesma Constituição. Enquanto existir o texto magno, existirá tal garantia, tal como não existe corpo sem alma.

            O Direito das Gentes ou Direito Público Internacional é o embrião da garantia constitucional que veda a prisão civil do indivíduo. Exemplificativamente, o art. 7º - Direito à liberdade pessoal -, número 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), prevê que ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio - continua a norma assecuratória internacional - não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. O Brasil, signatário da Convenção, incorporou o diploma alienígena através do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, cuja ementa diz estar promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.

            Alterações no regime constitucional atiçaram a doutrina a respeito da prisão civil do depositário infiel, pois a Convenção só permite, conforme o texto do art. 7º, número 7, exceção quanto ao princípio em se tratando de devedor voluntário de alimentos. Silencia, assim, quanto à exceção da prisão civil do depositário infiel.

            Não obstante o assunto seja fértil, escapa da finalidade do nosso ensaio aprofundar a respeito de tão solerte tema, a liberdade da pessoa. Porém, há alguma identidade do assunto ao instituto da cautelar de arrolamento de bens, que exige a nomeação de um depositário do bem arrolado.

            Parte da doutrina processual admite a possibilidade da prisão civil não só do depositário infiel e do devedor de alimentos, mas também nas hipóteses de atos atentatórios ao exercício da jurisdição⁵⁸. É um posicionamento mais duro, certamente.

            Luiz Guilherme Marinoni, talvez com resquícios da época em que ocupava o cargo de procurador da república, defende esta idéia, tida por muitos como inconstitucional. O processualista em várias oportunidades e em mais de uma monografia fala a respeito, o que tomaria muito nosso tempo se abordássemos seu posicionamento. Merece, entretanto, leitura pelo intérprete, até para que se possa discordar do estudo feito pelo professor sem a alegação genérica de inconstitucionalidade.

            Admite o paranaense, em resumo, que a prisão civil é possível como meio de coerção indireta ao adimplemento do direito perseguido pela via judicial. Para ele, a jurisdição tem valor superior ao mero interesse individual (que seria a liberdade do cidadão paga pelo alto preço da desobediência civil de uma ordem), por se tratar de interesse público, objetivo, do Estado. Defende a topografia do poder jurisdicional, assegurado pela CF no mesmo rol dos direitos e das garantias fundamentais, circunstância que afasta a proteção individual do coagido frente ao interesse da sociedade em ver a tutela do Estado ser efetiva, útil e adequada ao caso concreto.

            Obras como Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, e Tutela Inibitória (individual e coletiva), RT, SP, cuidam do assunto. Nelas, Marinoni fundamenta bem a constitucionalidade, segundo ele, da prisão civil nestas condições.

            Mesmo já tendo provocado as discussões perante a turma, dando até a impressão de que concordamos com a posição do doutrinador, não concordamos com o professor do Paraná, malgrado respeitamos seu entendimento.

58. Vide arts. 14 e 600 do CPC.

            Exemplificativamente, mas com o sentido de aplicação “analógica” ao instituto cautelar de arrolamento de bens, já foi dito por nós⁵⁹ que:

“A regra no ‘Sistema dos Juizados’ (Juizado Especial Estadual e Juizado Especial Federal) é de restrição às medidas recursais: (i) seja restringindo o uso dos recursos em sentido estrito; (ii) seja restringindo as vias impugnativas etc., o que não acontece na utilização corriqueira do procedimento comum ordinário, de larga dilação probatória, mas que é cortada em boa medida nos Juizados Especiais Estaduais e Federais em virtude de seu procedimento diferenciado. Mesmo assim, é admitido, excepcionalmente, meios de impugnação contra ‘decisões teratológicas’ proferidas pelo órgão singular dos Juizados ou pelas próprias Turmas ou Colégios Recursais dessa justiça especializada segundo se extrai de enunciados do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, dentre outras fontes normativas em sentido lato. Assim, caso seja determinada pela Turma Recursal a prisão civil da parte sob o fundamento de desobediência ao juízo causado pela qualidade de depositário da coisa dada em garantia no contrato de alienação fiduciária, inviabilizada a restituição da res por culpa do depositário, pode o advogado, apoiando-se na doutrina de Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Saraiva, SP, 7ª ed., 2006, pp. 43/104 e 227/251) e na recente Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, que instituiu a chamada ‘Reforma do Poder Judiciário’, cujo § 3.º acrescido ao texto pétreo e fundamental do art. 5.º da Constituição diz que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais", impetrar ordem de habeas corpus, com pedido liminar, dirigido ao Supremo Tribunal Federal por força do disposto no enunciado 64 do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil – ‘Os remédios constitucionais (mandado de segurança e habeas corpus) eventualmente impetrados em face de atos das Turmas Recursais devem ser dirigidos ao STF’ -, diante da coação na liberdade do paciente ocorrida pela ilegalidade [inconstitucionalidade] e abuso de poder, sanável, todavia, pelo ‘remédio constitucional’ heróico (art. 5.º, LXVIII, da CF) segundo expressão largamente usada por José Afonso da Silva em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, SP, 22ª ed., 2003, pp. 440 e 443.

Com efeito, diz a súmula 640 do Supremo Tribunal que ‘É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal’. Ora, se cabe recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal, cabe também ao próprio Supremo conhecer e julgar habeas corpus contra determinação de Turma Recursal que prende o depositário infiel, denotando, destarte, a funcionalidade de ‘última instância’ da justiça especializada apta a provocar a jurisdição constitucional da Corte.

É de se ponderar, pela sutileza do argumento, a posição de Flávia Piovesan sobre a aplicabilidade da proteção internacional quando a norma hierarquicamente nivelada à Constituição beneficiar aquele privado de sua liberdade decorrente de prisão civil: ‘Observe-se que, enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos não prevê exceção ao princípio da proibição da prisão civil por dívida, a Convenção Americana excepciona o caso de inadimplemento de obrigação alimentar. Ora, se o Brasil ratificou esses instrumentos sem qualquer reserva no que tange à matéria, é de questionar a possibilidade jurídica da prisão civil do depositário infiel. Mais uma vez, atendo-se ao critério da prevalência da norma mais favorável à vítima no plano da proteção dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão do depositário infiel, conferindo-se prevalência à norma do tratado. Observe-se que, se a situação fosse inversa - se a norma constitucional fosse mais benéfica que a normatividade internacional -, aplicar-se-ia a norma constitucional, muito embora os aludidos tratados tivessem hierarquia constitucional e houvessem sido ratificados após o advento da Constituição. Vale dizer, as próprias regras interpretativas dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos apontam nessa direção quando afirmam que os tratados internacionais só se aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteção nacional dos direitos humanos’ (ob. cit. pp. 101/102).

No sentido de inadmitir a prisão civil do depositário infiel nos contratos de alienação fiduciária em garantia já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RHC nº 4.329-6, 6ª T., Rel., Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 21-3-95, m.v. - vencido o Min. Anselmo Santiago, Diário da Justiça, 5 jun. 1995, p. 16.688 - publicado no Boletim IBCCRIM, nº 32, ago. 1995.

Não se justifica, atualmente, encarcerar o paciente depois do advento do § 3.º ao art. 5.º da Constituição (EC 45/2004). O próprio § 1.º do mesmo art. 5.º, ademais, afirma que ‘As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’, tratando-se, destarte, de ‘norma supereficaz’ ou com ‘eficácia absoluta’, cuja incidência é imediata ao caso concreto (Maria Helena Diniz, Norma Constitucional e Seus Efeitos, Saraiva, SP, 3.ª ed., 1997, pp. 101/115), sem falar, igualmente, no § 2.º do mesmo art. 5.º da CF, que permite através de sua extensão a não exclusão de outros direitos e garantias decorrente do regime, dos princípios adotados pelo ordenamento constitucional bem como dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte, como, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica. Contra este entendimento, ou seja, no sentido da constitucionalidade da prisão civil por dívida relacionada à condição de depositário infiel em contratos de alienação fiduciária com garantia (Decreto-Lei nº 911/69), já decidiu o Supremo Tribunal Federal: HC nº 72.131, sessão de 23-11-95; HC 73.469-3, Rel. Min. Octávio Galloti, Diário da Justiça, 20 abr. 1996, p. 13.116 e HC nº 73.044/SP - Rel. Ministro Maurício Corrêa, Diário da Justiça, 5 jun. 1995, p. 16.688 - publicado no Boletim IBCCRIM, nº 32, ago. 1995. No mesmo sentido da Corte Excelsa decidiu o Superior Tribunal de Justiça: Rec. de HC nº 4.712-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 16-8-95, v.u., Diário da Justiça, Seção I, 4 set. 1995, p. 27.841.

Mesmo depois do advento da emenda 45 à Constituição, acompanhando as decisões do STF e do STJ consoante a jurisprudência que se formou até o momento, Alexandre de Moraes: ‘Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º, do art. 5º, da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na elaboração de sua constituição; por esta razão, o art. 7º, nº 7, do Pacto de São José da Costa Rica ('ninguém deve ser detido por dívida': 'este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar') deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição’ (Direito Constitucional, vigésima primeira edição, Atualizada até a EC n.º 53/06, Atlas, SP, 2007, pp. 109/110).

Defendendo, da mesma forma, a constitucionalidade na prisão civil do depositário infiel (antes e depois do advento da Emenda 45 à Constituição): Luiz Guilherme Marinoni, em sua Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004, pp. 292/295, e, também, em Tutela Inibitória (Individual e Coletiva), RT, SP, 4.ª ed., 2006, pp. 233/241; no mesmo sentido, mas invocando o § 3.º do art. 666 do CPC, possibilitando a prisão civil do depositário infiel no próprio processo executivo e independentemente da ação de depósito, Humberto Theodoro Júnior, ressalvando, contudo, a necessidade do contraditório e ampla defesa ao coagido, tirada da monografia A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, Lei n.º 11.382, de 06 de dezembro de 2006, Forense, RJ, 2007, pp. 95/97.

Apesar do tomo dos que defendem a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nestas hipóteses, decorrente do contrato de alienação fiduciária em garantia, e, principalmente, pela desobediência à restituição determinada pelo juiz e descumprida voluntariamente pela parte, ficou mais difícil manter a aplicabilidade deste entendimento diante do atual texto trazido à Constituição pela Emenda 45”.

            Pelo exposto acima, negamos atualmente a possibilidade da prisão como coerção indireta, portanto civil, em face do depositário infiel, permanecendo íntegra a possibilidade da prisão civil do devedor voluntário de alimentos, respeitados o devido processo legal.

            Ao contrário das hipóteses de encarceramento coercitivo do devedor de alimentos, que se escusa do cumprimento de sua obrigação voluntariamente, deve-se ter muito cuidado com a prisão civil do depositário infiel, pois colidente, pensamos, com as garantias trazidas pela própria Constituição (EC 45⁶⁰), que, no que pese sua origem de emenda ou positivação pelo poder constituído ou de segundo grau, são, igualmente, garantias fundamentais da república, previstas no mesmo rol de garantias cuja norma restritiva – a da prisão civil do depositário infiel e devedor de alimentos – sofreu derrogação por lei posterior⁶¹.

59. DINAMARCO, Tassus. A prisão civil do depositário infiel determinada pela Turma Recursal. Disponível em: jurid.com.br;

60. Emenda à Constituição conhecida pelos meios de comunicação e pela própria doutrina como “A reforma do Poder Judiciário”, a mesma que trouxe ao ordenamento jurídico o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, exemplificativamente;

61. Ou emenda posterior, que é também, lei.

            Em sentido contrário, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO CIVIL. CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS. DEPOSITÁRIO INFIEL. EXAME DE PROVA E MATÉRIA CONTROVERTIDA. PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO IMPROVIDO - Em habeas corpus não há campo para exame de matéria controvertida, e que enseja produção de prova. Precedentes - É legal a prisão de depositário judicial que, apesar de intimado a entregar os bens em ação cautelar de arrolamento de bens, deixa de fazê-lo. Precedentes - A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito. Súmula 619/STF - Descumprido, de forma voluntária, o dever de guarda e conservação dos bens arrolados, a infidelidade apresenta-se caracterizada, o que legitima o decreto de prisão civil - Recurso improvido (RHC 20449/RJ – Recurso Ordinário em habeas corpus 2006/0241683-0, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, 14/12/2006, DJ 05.02.2007, p. 217).

            Recentemente, o art. 666, § 3º, do CPC, incluído pela Lei 11.382, 6 de dezembro de 2006, possibilitou que a prisão civil do depositário infiel seja decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito. Humberto Theodoro Jr.⁶² comenta o novel dispositivo.

            A prisão civil⁶³ do depositário infiel é tema polêmico e talvez maior abordagem, mesmo com a cláusula do art. 858 do CPC, escapa do foco que nos propomos.

62. A reforma da execução do título extrajudicial, Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, Forense, RJ, 2007, pp. 95/97.

63. Prisão civil em razão do fundamento jurídico utilizado, alheio ao direito penal, pertencente ao direito civil, sem nos esquecermos, pois, de sua inegável constitucionalização dada pelo próprio texto maior no art. 5º, LXVII.

Sucumbência ou princípio da causalidade⁶⁴

            Apesar do seu caráter instrumental, o arrolamento de bens enseja o recolhimento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20 do CPC. Trata-se de norma-princípio que se aplica onde houver litígio. Há, aliás, discussão na doutrina e jurisprudência sobre a aplicação da verba honorária mesmo em sede de mandado de segurança, conforme já debatemos⁶⁵.

            Era o que havia a relatar sobre o arrolamento de bens. A abordagem não foi exaustiva, evidentemente, muito embora elementos alheios à tipicidade do art. 855 e ss. do CPC foram trazidos como estudo complementar.

64. Art. 20, caput, 1ª parte, do CPC: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”;

65. Vide DINAMARCO, Tassus. O Princípio da Causalidade em Mandado de Segurança. Disponível em: panoptica.org.

BUSCA E APREENSÃO DE MENOR

Busca e apreensão de menor

Conceito

            Segundo Humberto Theodoro Jr.⁶⁶:

“Há busca e apreensão ‘sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente’”.

(...)

“Aliás, a previsão de um procedimento da busca e apreensão fora dos limites habituais do arresto e do seqüestro presta-se a completar o instrumental do juízo cautelar. Pois há casos em que certos bens não se enquadram no âmbito de nenhuma daquelas medidas, mas há evidente necessidade de sua apreensão judicial.

Assim, por exemplo, um objeto pode não ser litigioso, mas representa grande importância para apuração dos fatos controvertidos. Os documentos, de maneira geral, não são passíveis de seqüestro.

Nessas situações em que as medidas tradicionais não se revelarem adequadas, aplica-se a ação de busca e apreensão, quando presentes os requisitos da tutela de prevenção”.

66. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 442.

            Ao que nos interessa no presente estudo, segundo o mesmo processualista⁶⁷:

“Há busca e apreensão de pessoas nos casos de guarda de incapazes”.

“Quanto à natureza, existe busca e apreensão cautelar e principal. O procedimento da ação de busca e apreensão, de que cuidam os arts. 849 a 843 é, no entanto, exclusivamente destinado à função cautelar, isto é, à realização da tutela instrumental de outro processo, cuja eficiência se busca assegurar.

Medida satisfativa principal pode-se, por exemplo, encontrar na busca e apreensão com que se realiza a execução para entrega de coisa certa (art. 625) e, ainda, na ação correspondente à alienação fiduciária em garantia (Dec.-Lei nº 911/69). Com tais hipóteses, porém, nenhuma pertinência tem a ação cautelar ora em exame.

Ação, outrossim, que sob o nome busca e apreensão, seja ajuizada, por exemplo, para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como ação cautelar, cujo rito sumário não se presta a composições de mérito”⁶⁸.

            Paulo Afonso Garrido de Paula⁶⁹, conceituando o instituto, diz que:

“A busca e apreensão consiste no assenhoreamento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.

67. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 442;

68. Idem, p. 443.

O interesse pode ser patrimonial ou moral, derivando sua legitimidade de relação jurídica que o requerente mantenha com o possuidor da coisa ou com o guardião da criança, ou que tenha por objeto a pessoa ou a coisa reclamada.

Pode dar ensejo a um processo cautelar genuíno ou encerrar processo que almeje tutela jurisdicional satisfativa. Na primeira hipótese, presentes os requisitos da instrumentalidade, acessoriedade, precariedade, mutabilidade e autonomia, como nos casos de busca e apreensão do filho menor que se encontra com o pai, alegando a mãe maus tratos, e também quando do pedido de assenhoreamento de coisa que se encontra com o possuidor, correndo risco de deterioração, como medida preparatória de ação reivindicatória. O pedido é de tutela satisfativa quando o autor intenta obter o bem da vida relacionado a um direito sobre qual inexista qualquer dúvida quanto a seu conteúdo e titularidade, como o pedido de busca e apreensão de filho menor que se encontra em poder de terceiro não detentor de qualquer título para tê-lo consigo, ou mesmo a busca e apreensão de bem gravado com alienação fiduciária, consoante disciplina do Decreto-Lei nº 911/69.

Seja tutela preventiva ou satisfativa, o procedimento para obtenção da providência segue os parâmetros indicados nos arts. 839 a 843, importando procedimento especial que, em caso de lacuna, é integrado pelas disposições gerais dos arts. 796 a 812 do CPC. Esse procedimento, ainda que preparatório, exterioriza um processo autônomo, disciplinado por regras próprias e derivado de uma ação caracterizada por elementos diversos daqueles relacionados à ação principal.

A busca e apreensão como objeto de um processo tendente a obter uma tutela cautelar ou satisfativa não se confunde, contudo, com sua execução em razão de determinado em sentença de qualquer processo como forma de execução lato sensu. Aqui se trata de providência material destinada a produzir os efeitos ínsitos à própria decisão, de modo que não pressupõe um processo autônomo, preparatório ou incidental”.

            Pelo que já se pode notar dos excertos doutrinários, não há, no ordenamento jurídico vigente norma expressa sobre busca e apreensão de menor, tirando sua tipicidade da Seção IV do Capítulo II do CPC, aquela tratando “Da busca e apreensão” e esta “Dos Procedimentos Cautelares Específicos”, respectivamente.

            Nada dispõe, expressamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente⁷⁰.

            De lege lata, portanto, deve o intérprete se valer do art. 839 e ss. do CPC quando desejar obter a tutela estatal tendente a buscar e apreender o menor, mormente nas causas de família.

Pressupostos

            Seguindo-se a doutrina, com Humberto Theodor Jr.⁷¹, eis o que o mineiro fala sobre os pressupostos da busca e apreensão:

“A lei ao criar o procedimento específico da busca e apreensão não o subordinou a requisitos especiais, agindo, pois, de maneira diversa daquela observada no arresto e no seqüestro.

69. CPC interpretado, ob. cit. pp. 2292/2293;

70. Vide Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, comentada por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, in Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2ª ed., RT, SP 2003, p. 1008 e ss.

Assim, a busca e apreensão, medida preventiva ou de segurança, subordina-se apenas aos pressupostos comuns das medidas cautelares:

a) fundado receio de dano jurídico (periculum in mora); e

b) interesse processual na segurança da situação de fato sobre que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris).

Trata-se de procedimento cautelar específico, não pelos pressupostos ou requisitos, mas apenas pelo rito, portanto.

Tal como a regulou o Código, a busca e apreensão é medida cautelar que, além de prestar colaboração à execução de outras medidas como o arresto, o seqüestro e o depósito, pode ser exercitada autonomamente (dentro, é claro, do conceito de autonomia cautelar).

Em seu procedimento tipicamente cautelar, isto é, com o rito dos arts. 840/843, não se presta, porém, a realizar direitos substanciais da parte, como sucedâneo da ação reivindicatória, nem tampouco à solução definitiva do direito à guarda de menores ou incapazes”.

Legitimidade⁷²

            Como estamos falando de busca e apreensão de menor, há hipóteses em que será titular para o aforamento da medida o Ministério Público, o que se verá mais adiante. Ao que nos interessa, aqui, é dizer que o CPC não descreve rol de legitimados ativos ad causam à utilização da medida.

71. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 443;

72. Art. 267, VI, do CPC: Extingue-se o processo, sem resolução de mérito (...) quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005).

            Vejamos o porquê.

            O art. 839 diz que o juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

            Em seguida, o art. 840 do CPC diz que na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Não fala a lei, pois, quem são os “requerentes”, deixando a norma aberta à subsunção do magistrado. Algumas vezes, entretanto, a lei usa a chamada interpretação analógica, utilizando-se de dois ou três exemplos para, em seguida, dizer que também “outros casos semelhantes” ou “nos demais casos previstos em lei” etc., técnica que não foi empregada na busca e apreensão de menor. Com a busca e apreensão, pois, o Código silenciou, não indicando, nem em numerus apertus, dois ou três legitimados ativos.

            No art. 841, a lei trata da audiência de justificação prévia, do segredo de justiça e dos requisitos do mandado, não indicando, da mesma forma, eventual legitimado ativo.

            No art. 842 trata a lei do procedimento da busca e apreensão, quer falando sobre os executores da ordem, quer sobre a intimação para a abertura de portas, eventual arrombamento e, também, as testemunhas do cumprimento do mandado. Talvez a exceção ao silêncio da lei, mesmo que de forma indireta, seja a redação do § 3º do mencionado dispositivo, que cuida de direito autoral ou direito conexo do artista, especificação que pode restringir o legitimado ativo para a causa nesta hipótese, podendo ser o próprio artista ou, exemplificativamente, uma gravadora ou uma revista contratada pelo mesmo e outras legitimações ativas semelhantes, tão vastas como os negócios jurídicos do direito privado.

            Mas para o Direito de Família, ao menos o CPC não foi claro, contentando-se com a menção à busca e apreensão de pessoas, o que certamente envolve o menor, de qualquer forma.

            Um julgado em que o Superior Tribunal de Justiça deferiu a busca e apreensão de menor ao pai biológico, resistida mediante mandado de segurança:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. GUARDA PROVISÓRIA DE MENOR. CANCELAMENTO. ENTREGA DA CRIANÇA AO PAI BIOLÓGICO. BUSCA E APREENSÃO. MATÉRIA DE FATO COMPLEXA E CONTROVERSA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NO WRIT. I. Firmada a decisão que ratificou a decisão judicial de busca e apreensão da menor ante a recusa da sua entrega ao pai biológico em matéria fática complexa e controvertida, inviável se revela o uso do mandado de segurança para debater o tema, por exigir dilação probatória incomportável em tal via estreita. II. Recurso ordinário improvido (RMS 12865/SP – Recurso Ordinário em mandado de segurança 2001/0010065-1, Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, 03/05/2007, DJ 18.06.2007, p. 265).

            Ao final da Seção IV, ainda sobre o procedimento da medida constritiva, fala o CPC do auto circunstanciado, sem, contudo, se referir à legitimidade.

            Legitimado passivo ad causam, opostamente, é todo aquele que fora da lei ou de ordem judicial detém consigo o menor.

Finalidade

            Cremos que a finalidade do instituto se extrai do próprio conceito acima comentado, com a doutrina de apoio.

            Portanto, a causa de pedir encontra-se no art. 840 do CPC: “na petição inicial o requerente exporá as razões justificativas da medida...”. Ausente os requisitos à concessão, o juiz rejeita a pretensão da parte, quer com base na falta de pressupostos processuais, quer mesmo na carência da ação cautelar.

Procedimento⁷³

            No fito de não cansar o leitor com a mera reprodução dos artigos de lei, remetemos aos arts. 839 a 843 do CPC.

Busca e apreensão de menor no Direito de Família

            Como já foi dito, diante da ausência no CPC do casuísmo de se buscar e apreender o menor, referindo-se a lei às pessoas, vejamos se há no direito material disposições expressas a respeito.

            Como afirmamos quando abordada a cautelar de arrolamento de bens, o Direito de Família está previsto no Livro IV, entre os arts. 1.511 a 1.783, respectivamente quanto aos títulos e subtítulos: do direito pessoal; do casamento; das relações de parentesco; do direito patrimonial; do regime de bens entre os cônjuges; do usufruto e da administração dos bens de filhos menores; dos alimentos; do bem de família; da união estável e da tutela e da curatela.

            É o momento de verificar onde tem aplicação a busca e apreensão de menor dentro do Livro IV.

            A princípio as normas relativas ao casamento não têm importância para o nosso estudo, pois tratam: do casamento; das disposições gerais; da capacidade para o casamento; dos impedimentos; das causas suspensivas; do processo de habilitação para o casamento; da celebração do casamento; das provas do casamento; da invalidade do casamento e da eficácia do casamento, respectivamente.

            Em seguida o Código Civil cuida da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, onde geralmente podem surgir as liças entre o homem e a mulher envolvendo seus filhos⁷⁴.

73. Sobre procedimento, v. Luiz Guilherme Marinoni, in Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, SP, 2006;

74. Art. 1.571 e ss. do Código Civil.

            No capítulo seguinte, fala a lei da proteção da pessoa dos filhos.

            Diz o art. 1.584, caput, do Código Civil, que decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. O parágrafo único do dispositivo aduz: verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade, de acordo com o disposto na lei específica.

            Seja no caput ou no parágrafo único do dispositivo acima citado, pode o legitimado ativo, inclusive o Ministério Público, ajuizar busca e apreensão do menor para garantir a guarda determinada pelo magistrado.

            O art. 1.586, da mesma forma, pode revelar a necessidade da medida, determinando-se a nova guarda a quem o juiz achar estar em melhores condições, tudo em prol do menor. Negada a entrega pelo antigo tutor, utiliza-se o prejudicado da busca e apreensão para ter consigo, ainda que em sede provisória, o menor.

            No art. 1.588 do Código Civil há menção de revogação da guarda caso provado pelo requerente que o menor não está mais sendo tratado convenientemente, podendo ensejar, claro, busca e apreensão do menor se houver resistência do responsável.

            Já o art. 1.589 do mesmo Código assegura a fiscalização da guarda. Havendo motivo suficiente, e, novamente, a negativa da entrega do menor depois da determinação judicial, há busca e apreensão.

            Em continuidade, prescreve a lei as relações de parentesco e, depois, fala sobre a filiação.

            Vem depois o capítulo que fala sobre o reconhecimento dos filhos. Depois disso, aborda o Código a adoção, derrogando a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.

            Quanto aos efeitos da adoção, nos termos do art. 1.628 do Código Civil, pode o legitimado ativo ajuizar a busca e apreensão de menor em face de quem estiver na posse do filho.

            Entra o poder familiar, antigo “pátrio poder”, expressão extirpada do ordenamento por remontar ao Direito Romano Antigo, origem do machismo e desigualdade em que o varão dominava os demais membros da família. Hoje, ao contrário, há relação jurídica perante a entidade familiar, segundo a lei.

            Com efeito, diz o art. 1.630 que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Ora, tendo o Código afirmado isso, se retira que o poder ou a legitimidade para o requerimento da busca e apreensão em princípio é dos pais, naturais ou adotivos. Poderíamos até dizer que se trata de norma-geral legitimadora de qualquer situação ordinária do CC atribuindo tal titularidade aos membros do poder familiar em ajuizar a medida constritiva – e muitas vezes satisfativa – de busca e apreensão de menor.

            Obtempera o art. 1.631 do Código, quanto ao casamento e à união estável, a duplicidade ou divisibilidade no exercício do poder familiar, em situações normais. O parágrafo único, entretanto, dá ao magistrado o poder de decidir sobre o poder familiar acaso os pais divergirem a respeito do mesmo. Imagine-se a hipótese de ausência duradoura e injustificada de um dos pais na companhia do menor. Nesses casos cabe a busca e apreensão do menor, nos termos do art. 839/843 do CPC.

            Dizendo o art. 1.632 que a separação ou o divórcio – e no rompimento da união estável – não altera as relações entre os pais e os filhos senão quanto ao direito, que aos pais cabem, de terem em sua companhia os filhos, de entender-se que há a possibilidade dos pais ajuizarem a medida constritiva do CPC.

            O art. 1.633 dá o poder familiar, a princípio, à mãe, quando desconhecido o pai. Se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor. Essa a possibilidade, casuisticamente aferida pelo CC, da legitimidade para a busca e apreensão do menor, àquele que estiver, de fato, exercendo o poder familiar ou mesmo a tutela.

            Tipicamente sobre o exercício do poder familiar, diz o art. 1.634, II e VI, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda; e de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Evidentemente, aqui vige mais um dispositivo sobre a legitimidade ativa da busca e apreensão do menor. Entretanto, neste caso a medida tem caráter de satisfação, podendo-se dizer se tratar, na espécie, de execução diferenciada ou lato sensu segundo a doutirna. Há entendimento de que se trata de decisão judicial mandamental.

            Ocorrendo abuso da autoridade, do poder familiar, há possibilidade de algum parente – tamanha legitimidade! – ou o Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. É o que prescreve o art. 1.637 do Código Civil. Aqui também se dá legitimidade à busca e apreensão do menor, analisada sua necessidade pelo magistrado. Mesmo no silêncio da norma, interpreta-se “algum parente” aquele considerado de acordo com a lei, ou seja, até o 4º grau da estirpe, norma restritiva em relação ao CC/1916.

            O último dispositivo sobre o capítulo que fala da suspensão e extinção do poder familiar, de se notar que a perda deste, evidentemente quando decidida pelo magistrado, representa a queda da legitimidade para o ajuizamento da busca e apreensão de menor.

            Abaixo um julgado do Superior Tribunal de Justiça em que a corte, sem que tenha ocorrido a perda do poder familiar dos pais, manteve a guarda do menor com sua tia:

“Guarda de menor. Busca e apreensão. Direito dos pais verdadeiros. Interesse do menor. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 6°, comanda que o intérprete deve levar em consideração ‘os fins sociais a que ela se destina, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento’. É bem o caso destes autos. Aos pais, com ampla liberdade de visitação, está dada a oportunidade de promoverem a transferência da guarda sem maiores transtornos ou prejuízos para o filho, de maneira espontânea, criando laços afetivos, estimulando a convivência com o irmão natural e mostrando compreensão, tolerância, conquistando sem ruptura brusca o coração do filho gerado, e, com isso, ampliando os afetos e tornando natural o retorno ao seio da família natural. A qualquer tempo isso pode ser feito, posto que mantida a guarda, nesse momento, com a tia, sem perda do poder familiar, que não está aqui envolvido. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 518562/RJ - Recurso Especial 2003/0051346-1, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, 15/09/2005, DJ 05.12.2005 p. 31, RBDF vol. 34, p. 109, RDDP vol. 35 p. 215)⁷⁵.

            Como estamos tratando de busca pessoal, ao menor, não será abordado os dispositivos que cuidam do regime de bens entre os cônjuges, ainda que tenham reflexos entre os bens dos menores.

            O pacto antenupcial também não nos interessa. Nem o regime de bens adotado pelos cônjuges ou companheiros da união estável. Muito menos a sociedade de fato no concubinato.

            Igualmente, o usufruto e a administração entre os bens dos cônjuges, mesmo com reflexos aos filhos menores, direta ou indiretamente, não serão tratados.

            Nem os alimentos, direito material alheio ao nosso estudo, ou, ao menos, para a busca e apreensão de menor.

75. O insigne jurista, atualmente, é Ministro do Supremo Tribunal Federal.

            Quanto ao bem de família, a mesma coisa: a não-abordagem.

            Sobre a união estável, fincada pelo Título III do Livro IV, objeto deste tópico, vale as disposições, tais quais aquelas mencionadas sobre o poder familiar dos pais casados, que têm voga para a legitimidade à busca e apreensão do filho menor.

            Analogicamente, o Título IV, no que couber, pode ser subsumido à aplicação da cautelar ou medida executiva de direito material, pelo legitimado ativo – tutor ou curador, e mesmo o MP -, da busca e apreensão de menor.

            Eis o fim do estudo sobre a busca e apreensão de menor no Direito de Família, previsto no Livro IV do Código Civil.

Questões específicas⁷⁶

            Propositadamente, trouxemos mais elementos sobre este tópico quando foi abordada a cautelar de arrolamento de bens. Remetemos o leitor, naquilo em que não contrariar o instituto há pouco estudado.

Natureza jurídica

            Pela exposição, vê-se que a busca e apreensão de menor tem caráter ambivalente, duplo, ou misto. Serve tanto para acautelar o direito material, através do processo, sem interferir no mérito da lide principal, como para satisfazer, de imediato e sumariamente, o direito material reclamado, em clara função executiva lato sensu ou, ainda, como “ação reivindicatória” daquilo que foi injustamente tomado por terceiro contra o titular do bem. Há quem entenda tratar-se de tutela mandamental, entendida dentro do conceito estipulado pela Teoria Quinária ou Moderna das decisões judiciais, principalmente depois da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005.

76. Vale o que dissemos sobre este tópico, ao tratarmos da cautelar de arrolamento de bens.

Sucumbência ou princípio da causalidade⁷⁷

            Muito embora não haja, entre os arts. 839/843 do CPC, previsão de sucumbência ou causalidade, segundo o art. 20 do mesmo Código, temos que averiguar a possibilidade de sua incidência.

            Se a medida for executiva ou de satisfação, sem que o possuidor ou detentor do menor se defenda tecnicamente da busca e apreensão ao menor, não há que se falar em recolhimento das custas que o Estado e a parte tiveram para satisfazer o direito material do legitimado ativo, depois de obter a tutela judicial.

            Agora, se há resistência, não só física – o que pode ensejar delito de desobediência e/ou mesmo de resistência em alguns casos –, mas também técnica processual à defesa da ilegal detenção do menor, aí sim pensamos haver a possibilidade do recolhimento das custas, quer pelas despesas processuais, quer pelas despesas com honorários advocatícios da parte contrária, que saiu vencedora, atendendo-se ao princípio que onera aquele que deu causa à instauração do litígio.

            Era o que havia a relatar sobre a busca e apreensão de menor no Direito de Família.

77. Art. 20, caput, 1ª parte, do CPC. “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”.

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