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A PROVA NO DIREITO CIVIL E NO PROCESSO PENAL COM BASE NA ÉTICA PROFISSIONAL


Autoria:

Felipe Jose Da Palma De Almeida Maia


Advogado - Bacharel em Direito pela Faculdade de Belem.

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Texto enviado ao JurisWay em 09/03/2010.

Última edição/atualização em 10/03/2010.



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A PROVA NO DIREITO CIVIL E NO PROCESSO PENAL COM BASE NA ÉTICA PROFISSIONAL
 
 
Felipe José Maia[1]
Severino José Silva dos Santos[2]
Maria Odete Moraes[3]
 
 
Resumo: Este artigo versa sobre a prova no direito civil e no processo penal centrando-se na prova pericial e na conduta ética do operador de direito. Faz relações entre o diálogo destes com o direito atual a partir da pesquisa bibliográfica tendo como aporte teórico doutrinadores do direito moderno e tem como aspectos conclusivos que além de tecnicamente capaz o operador de direito tem que atuar exemplarmente, obedecendo a seu código de ética e disciplina fundamentais afirmando uma atuação justa e alterando a imagem do descrédito que permeia o Brasil na contemporaneidade.
 
Palavras-Chave: Direito Civil, Direito Processual, Penal, Ética, Prova, Perícia, Código de Ética e Disciplina.
 
 
 
  
 
Abstract: This article is about the proof in the civil law and in the penal process when there is centered in the expert proof and in the conduct ethics of the operator of right. It does relations between the dialog you gave with the current right from the bibliographical inquiry having as theoretician docks of the modern right and it takes as concluding aspects that besides technically able the operator of right has to act exemplarily, obeying to his code of ethics and discipline basic affirming a just acting and altering to image of the discredit that permeates Brazil in the contemporaneousness.
 
 
Key words: Civil law, Process, Penal Right, Ethics, Proof, Skill, Code of Ethics and Discipline.
 
 
 O Brasil é um país desacreditado quando o assunto é revelado pelo orbe da ética. Difícil dar crédito a um projeto político, social e econômico diante de um quadro de poucos exemplos que possam validar uma sociedade de direitos. Posturas antiéticas, que deveriam ser exceção, tornaram-se regra e litigam contra a boa vontade de cidadãos que vislumbram uma sociedade mais justa e solidária.
Neste contexto, o que se considera por ética está pautado no conceito que afirma quea ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. Ou seja, é a ciência de forma especifica do comportamento humano” [4]e, diante de tal conceituação não podemos deixar de enfatizar que a litigância de má-fé está cada vez mais enraizada em nossa sociedade, pois o litigante age propositadamente contra o direito ou as finalidades do processo.
Este artigo trata a figura da prova, de forma a ser compreendida diante do contexto ético, civil e de processo penal, o que consiste em analisar como esses aspectos podem ser articulados no que tange a dinâmica do direito atual.
Reafirma-se a Ética, "como um estudo ou uma reflexão cientifico ou filosófica, e eventualmente até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas. Mas também chamamos de ética a própria vida conforme aos costumes corretos. A ética pode ser a própria realização de um tipo de comportamento [5]“. Compreende-se então que a Ética é uma ciência normativa, tratando de normas contemporâneas. Segundo Lopes de Sá, "em seu sentido de maior amplitude, a Ética tem sido entendida como a ciência da conduta humana perante o ser e seus semelhantes[6]. Sendo um conjunto de ações exercidas e consideradas pelo homem. Para Aristóteles, "pelos atos que praticamos em nossas relações como seres humanos nos tornamos justos ou injustos".
A Ética envolve-se com a história da nossa civilização, concebe Sánchez Vázquez que a, "história da moral como processo de sucessão de determinados morais efetivas por outros [7].
Nossa sociedade é fruto de uma consciência jurídica e moral de milênios de história. Onde devemos ter em mente, que uma moral de nível superior, é o resultado da união de aspectos éticos que perduram na história e os que enriquecem ainda mais a conduta humana, e possibilitando assim, o progresso moral na vida social, a elevação do caráter de comportamento livre dos indivíduos e grupos sociais, além de haver melhor coordenação dos interesses pessoais, e ou, coletivos.
As questões de ética estão como nunca presentes na sociedade atual. Realidade que nos defronta a cada dia em nossas vidas, de diversas formas e momentos. Onde esta ciência, envolve principalmente o princípio da liberdade, que proporciona a possibilidade de fazer-se o bem ou o mal, e junto, refere-se também a questão da consciência moral e da lei. E tais questões, nos remetem, inevitavelmente, à Ética Profissional com vistas que a ética é a moral interiorizada, objetivando o bem comum.
De todas as demais formas de comportamento humano, é a relação jurídica que está mais intimamente ligada com a moral. Podendo-se dizer que a moral é a matéria prima da ética. Sendo possível haver o estudo referente à ética sobre diferentes ramos do conhecimento, destinados à melhor salientar as bases da razão e do aprimoramento do ser humano.
No que concerne à Ética e o Direito, observa-se que as relações de moral e direito, fundamentam a de ética e direito. Como dito anteriormente, a ética é senão ciência que estuda o homem na sociedade através de seu comportamento moral. Tendo o direito e a moral características tais como: Meios de disciplinar o homem utilizando-se de normas, para uma imposição sobre a sua conduta na vida social; Apresentação de forma imperativa. Sendo que ambas, buscam atender o pressuposto da necessidade social, como garantia de coesão da mesma; e que, moral e direito são passiveis de modificação, com vista em sua função social histórica, por serem formas do comportamento humano [8].
Faz-se necessária a reflexão de que a vida moral, parte da premissa de estar contida no interior do individuo, origina-se na consciência de cada individuo integrante do meio. Onde tal princípio, por partir da razão do próprio ser, este a cumpre de forma plena, existindo assim, através da concordância interna do mesmo.
Já a norma jurídica parte do exterior do individuo, dessa maneira não dependendo da consciência deste, mesmo este não tendo o real entendimento da norma, e seu objetivo. Devendo cumpri - lá, sem a necessidade de concordância com esta, ou a seu conteúdo. Havendo também a possibilidade de o sujeito não possuir o entendimento da norma, mas mesmo que isso ocorra, não deixa de fazê-la cumprir-se, sendo obediente perante esta, não resulta em um ato moralmente bom, pois este não objetiva esta intenção.
A transgressão da norma jurídica faz surgir à sanção concreta decorrente da vontade do Estado. Com vistas que tal infração também não deixa de sê-la em escala moral, partindo da concepção que o direito resulta, ou melhor, nasce através da moral, assim como este também rege relações de família, amizade, religiosas, entre vizinhos, e incontáveis outras que estão presentes em nosso convívio social, e que regem a sociedade em sua esfera estatal.
Analisando tais concepções entre moral e direito, temos como conclusão que, a partir do momento que o individuo começa a entender a norma, seu fundamento, seus objetivos na vida social, ou seja, a busca pelo equilíbrio, passando a existir a conscientização da moral interior do ser, ou seja, este encontra a essência de seu papel como individuo integrante da sociedade. Nesse momento, como expôs Rudolf Von Hering, o direito encontra seu objeto, que é a paz social. Pois o sujeito, não se verá como ser individual, mas sim coletivo, tornado-se questionador dos anseios da sociedade, e muito mais receptivo aos do seu próximo.
A Moral é considerada como a teoria da Ética. Onde a Consciência Ética impõe seu cumprimento, resultando em um dever ético, ou dever moral. Tal dever, em âmbito profissional, encontra-se de maneira compulsória, por meio de Códigos de Ética Profissional, sendo colocados de forma imposta pelas suas respectivas classes, fazendo então necessário o seu cumprimento. Em risco de haver violação, de transgressão á sua obrigação perante a norma. O que resultará em uma sanção ou punição por parte do Tribunal de Ética. Devendo assim, as classes, regular, e fazer cumprir seus Códigos e Regimentos de prática profissional no que se refere à conduta do agente consigo, e sua relação para com os seus semelhantes.
Tendo que estar intrínseca na natureza humana, a real percepção de que a ética, seus princípios e valores fazem-se essenciais no interior do profissional, onde este, já os possua em sua personalidade. Para que resulte em exercício pleno e verdadeiro das atividades profissionais[9].
Nas ciências jurídicas os deveres morais se encontram em maior imponência e nitidez. Não sendo fácil delimitar a intensa linha de intimidade que liga a ética e o direito. Originando uma cobrança ainda maior no cumprimento de tais deveres por parte do operador do direito, pois é possuidor de visão ampla da sociedade, tornando-se espelho no convívio social, onde sua conduta afeta profundamente o seu meio em que vive.
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. Deduzindo sua pretensão em juízo, a prova.
 Prova, conforme leciona Gusmão[10] vem do latim probatio deriva do verbo probare que significa: aprovar estar satisfeito com alguma coisa ou persuadir alguém de alguma coisa. No sentido vulgar, é sinônimo de ensaio, experiência, confrontação.
O instituto da prova tem merecido especial atenção dos doutrinadores, desde a época dos procedimentalistas, tendo Jeremias Bentham lhe dedicado vários escritos que constituíram, posteriormente para o seu tratado das provas judiciais. Objetivamente, as provas são os meios de demonstrar a existência de um fato jurídico”, com fins a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo. [11] Desta forma, a prova vem ser a soma de todos estes elementos, e as atitudes tomadas pelas partes, por terceiros (peritos, testemunhas, etc.), que resultam na possibilidade do juiz analisar, e averiguar a real verdade sobre o fato, para desta maneira, formar sua convicção imparcial sobre o fato. Tendo a prova como objeto a autoria do fato, e as suas circunstâncias objetivas e subjetivas, para fixar a pena que incorrerá sobre o autor da transgressão legal, ou a possibilidade de impor medida de segurança a este.
No Processo Penal, há o principio de que a prova da alegação incumbe a quem a fizer com observância que no curso da instrução, ou antes, de ser proferida a sentença, o juiz poderá determinar de oficio as diligências que achar necessárias, na busca de não haver dúvidas sobre questões relevantes ao processo.
Não há necessidade de provar: os fatos axiomáticos ou intuitivos; os fatos notórios; e os fatos presumidos. E verifica-se que os meios de prova não possuem limitação, á priori, em face do Direito Brasileiro perante o principio da verdade real. Resguardando-se os direitos previstos na Legislação vigente, ex: dignidade da pessoa humana; intimidade; etc. Sendo inadmissíveis no processo as provas ilegítimas ou ilícitas (salvo as previstas em lei). Neste momento, é que deve ser posta em prova a conduta do advogado, no que tange á produção de provas ilícitas no processo, em vistas de que, como magistralmente expôs      Rafael Bielsa,“o atributo do advogado é a sua moral [...]. A Advocacia é um sacerdócio [...]”. E segundo o grande Ruy de Azevedo Sodré, “a ética profissional do advogado consiste, portanto, na persistente aspiração de amoldar a sua conduta, sua vida, aos princípios básicos dos valores culturais de sua missão e seus fins em todas as esferas de sua atividade [12]“.O advogadoestá primeiramente ligado ao serviço da justiça, devendo prevalecer assim, para depois desta vir o seu dever perante a quem contrata os seus serviços. Não obstante de que o advogado em sua profissão deve ser probo.
No que concernem as faltas éticas por parte do advogado, para evitar e estabelecê-las, foi criado um sistema para punir as infrações cometidas com vistas no Código de Ética Profissional. Onde o poder de punir disciplinarmente os advogados que forem de encontro a este sistema, caberá ao Conselho Seccional, em forma de que tenha base a infração, e salvo se tal falta não for cometida perante o Conselho Federal. Já o julgamento de tais processos é de cabedal do Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Seccional. Visto que tal poder de disciplina esta pautado na teoria da instituição, que tem principal interesse para que haja higidez os seus quadros, sendo dever da Ordem dos Advogados do Brasil regulamentar moral e juridicamente a profissão de advogado, por estar mais intimamente ligada a este profissional, sentindo os seus reais anseios, em todas as suas variações.
Retomando a idéia de provas ilícitas, com fundamento no principio da proporcionalidade, nos Tribunais Alemães tem-se admitido, em caráter excepcional e grave, as provas ilícitas, consubstanciado no principio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes. Desta maneira, se observa casos em que o direito social tutelado possui maior valor sobre o direito a individualidade telefônica. E não, obstante, esta possui validez, quando vem a beneficiar o réu, quando a tal prova ilícita prova a inocência do réu, pondo o principio de inocência com mais relevância que o da intimidade.
Fala-se em prova testemunhal, documental e pericial. Este artigo irá se centrar nas provas periciais, ou materiais, que consistem em toda materialidade ou todo fenômeno físico, de caráter transitório ou permanente que, apresentando-se à percepção direta do juiz, serve para produzir no seu espírito a certeza do fato. No processo civil, a prova pericial é o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se recente o juiz.
 “A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação[13]. A Natureza Jurídica da Prova, ou seja, seu meio, “é o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstancias ou condições objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los[14]”, sendo chamadas de delicta facti permanenis as infrações que deixam vestígios materiais. As que não deixam, são denominadas de delicta facti transeuntis.
De acordo com o artigo 158, do CPP, nos casos em que a infração resultar em vestígios, faz-se indispensável o exame de corpo de delito, não podendo deixar de ser realizado, mesmo as vistas da confissão do acusado, podendo resultar, na falta de tal exame, em nulidade da sentença. O laudo do exame de corpo de delito pode vir a ser juntado no processo em curso da instrução até as alegações finais.
Para a realização de tais exames, são determinados peritos, onde estes funcionam como auxiliares da justiça e, não obstante, sujeitos à disciplina, e a suspeição. Tendo, o exame de corpo de delito e as demais pericias, que ser feitas por dois peritos oficiais. Na falta destes, a autoridade policial ou judiaria nomeará para a realização da pericia duas pessoas idôneas, que portem diploma de curso superior, vindo à ser escolhidas por sua habilitação técnica relacionada com à natureza do delito. Onde tais peritos não oficiais prestaram compromisso. A falta de compromisso por partes destes, não acarretará nulidade do processo, mas simples irregularidade.
Exame é inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos. Vistoria é a inspeção sobre imóveis. Avaliação ou arbitramento é a apuração de valor em dinheiro do objeto do litígio. Perito é a pessoa habilitada a formular parecer técnico.
Segundo Acquaviava e Gianulo, a nomeação de perito é de competência do juiz da causa, que fixará de imediato o prazo para entrega do laudo, incumbindo às partes dentro de cinco dias, subseqüentes à nomeação do perito, indicar assistente técnico, pessoa de sua confiança e não do juízo, que não se subsumem nos casos de impedimento e suspensão dos peritos, e apresentar quesitos [15].
A perícia poderá ser substituída por esclarecimentos do perito prestado ao juiz. Dispensa-se também a perícia se as partes encartarem nos autos, laudos técnicos de suas alegações.
O interessante a título de informação é que, seguindo o processo evolutivo do instituto da perícia, no final de 2001, com a edição da Lei N° 10.358, surgiram algumas novidades, ainda muito recentes, ainda pouco assimiladas e sem um acervo jurisprudencial, o que nos leva as interpretações doutrinárias sobre o tema.
A primeira alteração refere-se à nomeação do perito e indicação dos assistentes técnicos, com a possibilidade do juiz nomear mais de um perito e as partes indicarem mais de um assistente técnico, sendo de interpretação corrente que esta nova prerrogativa refere-se a uma mesma categoria profissional.
A outra novidade refere-se ao termo inicial da perícia, ao determinar que as partes tenham ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para inicio dos trabalhos periciais. Com esta previsão, alguns profissionais incorreram em grave equívoco, ao entenderem que o perito seria obrigado a comunicar aos assistentes técnicos, quando na verdade, a previsão legal obriga a comunicação aos advogados, pois são eles que representam as partes.
A terceira e última alteração faz referência ao prazo de entrega do parecer para o assistente técnico fixado em até dez dias depois de intimadas as partes da entrega do laudo, e não mais independente de intimação, que levou alguns a confundirem o termo inicial com o protocolo, em clara ofensa ao principio do devido processo legal.
Uma dúvida que ainda persiste se refere à coincidência de prazos entre a vista ao advogado, cinco dias, e a entrega do parecer do assistente técnico, dez dias, podendo este ultimo acontecer após o termino do prazo para a manifestação dos advogados.
O cerne da discussão aqui é a Prova no Direito Civil e no Processo Penal, observando-se a conduta ética do operador do direito.
De tudo o que foi antes exposto, constata-se que a Ética vem despontando como uma das grandes questões que devem atrair a atenção de toda a sociedade neste novo milênio.Sob este enfoque, pode-se afirmar que a advocacia não pode sobreviver sem ética. É fato notório que todas as questões que se relacionam, direta ou indiretamente, com o comportamento ético disciplinar do operador do Direito, vêm ganhando grande atenção.
Como já antes registrado, no Direito Brasileiro, os meios de prova não possuem limitação em razão do princípio da verdade real, e é obvio desde que sejam resguardados os direitos previstos na legislação vigente. Na realidade processual atual, causídicos e demais partícipes processuais fazem do processo um jogo ou um verdadeiro combate de técnicas, no entanto temos nos ater ao fato de que, toda atividade humana, envolvendo relação entre pessoas, devem ser observadas as regras e os limites.
A Ética profissional e processual é condição indispensável para regular a proteção jurisdicional em todos os segmentos, sendo que o ordenamento jurídico brasileiro vem repelindo práticas incompatíveis com o determinado pelo ético jurídico da lealdade processual.
A conclusão que se tem é a afirmação da relevância na tríade: ética, direito e prática civil do operador de direito, pois, além de tecnicamente capaz o operador de direito tem que atuar exemplarmente obedecendo a seu código de ética e disciplina fundamentais. Contudo, cabe enfatizar a difícil tarefa deste em cumprir uma singular atuação alterando a imagem do descrédito que permeia o Brasil na contemporaneidade. Mas fazendo-se saltar aos olhos, que o cumprimento do dever profissional e social através da ética e da moral faz-se evidente, pois não nos cabe redundar esta questão em caráter nacional, político, econômico, ou ao jeitinho brasileiro, é dever de cada um de nós, seja como cidadãos ou profissionais mudar o quadro estabelecido em nossa sociedade e em nossas mentes. Temos o dever moral de agir na busca da verdade real, pois cada um de nós é um ser integrante, e ao mesmo tempo, o sustentáculo para uma sociedade pura e soberana.
 
  
 
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio e GIANULO Wilson. Doutrina e Técnica do Processo Civil. SP: Editora Jurídica Brasileira, 2003.
Artigo 420 do Código de processo Civil - CPC.
BIELSA, Rafael, La abogacia, Buenos Aires, 1934, p. 146, apud Ruy de Azevedo Sodré. O advogado, seu estatuto e a ética profissional, 2° Ed., São Paulo: RT, 1967.
CARMARGO, Marculino. Fundamentos de ética geral e profissional. Ed. Vozes. Petrópolis, RJ, 1999, p.31: 32.
GUSMÃO, Manoel Aurelianao de. Processo Civil e Comercial, São Paulo: Saraiva, 1934, Vol. 2, p.03.
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 3 Ed. rev. e ampl. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001, pg. 81.
, Antônio Lopes de. Ética Profissional. 4° Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2001, P. 15.
SANTOS, Moacir Amaral: Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Saraiva, 17ª edição, 1995.
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Processo penal. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 78.
VALLS, Álvaro L. M. O que é Ética. São Paulo. Ed. Brasilense, 2003, P. 07.
VÁZQUEZ, Adolfo Sánches. Ética, 15.ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1990, p. 12.
 


[1] Acadêmico de Direito - FABEL.
[2] Administrador. Esp. Gestão Pública, e Acadêmico de Direito/FABEL.
[3] Acadêmica de Direito/FABEL.
[4] VÁZQUEZ, Adolfo Sánches. Ética, 15.ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,1990, 12.
[5] VALLS, Álvaro L. M. O que é Ética. São Paulo. Ed. Brasilense, 2003, P. 07.
[6] SÁ, Antônio Lopes de. Ética Profissional. 4° Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2001, P. 15.
[7] VÁZQUEZ, Adolfo Sánches. Ética, 15.ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995, p. 17
 
[8] NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 3 Ed. rev. e ampl. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001, pg. 81
[9] CARMARGO, Marculino. Fundamentos de ética geral e profissional. Ed. Vozes. Petrópolis, RJ, 1999, p.31: 32.
[10] GUSMÃO, Manoel Aurelianao de. Processo Civil e Comercial, São Paulo: Saraiva, 1934, Vol. 2, p.03.
[11]SANTOS, Moacir Amaral: Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Saraiva,17ª edição, 1995.
[12] BIELSA, Rafael, La abogacia, Buenos Aires, 1934, p. 146, apud Ruy de Azevedo Sodré. O advogado, seu estatuto e a ética profissional, 2° Ed., São Paulo: RT, 1967.
[13] Artigo 420 do Código de processo Civil-CPP.
 
[14] SMANIO, Gianpaolo Poggio. Processo penal. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 78.
[15] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio e GIANULO Wilson. Doutrina e Técnica do Processo Civil. SP: Editora Jurídica Brasileira, 2003.
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