A NATUREZA JURÍDICA DA LICENÇA AMBIENTAL

Palavras-chave: Licença Ambiental; Licenciamento Ambiental; Natureza Jurídica; Atos Administrativos

Abstract: The Environmental License is a kind of authorization with validation given only Public Administration. This authorization is for the realization of the human activities that can impact on the environment. It only given if are obeyed rules of Enviromental and Administrative Legislation. It´s the final act of each Environmental License´s level, that´s the administrative procedures that intends to compatibilizate  the economic development with the Environment protection. This theme wants to compatibilize Environmental Law and Administrative Law. This essay intends to study the legal nature of the Environmental License. This theme is still controversed. After a cautious study, we conclude that the Environmental License is an act of the Administration in relation to a kind of technical discrecionarity.

Keywords: Environmental License; Environmental Licensiament; Legal Nature; Administrative Acts.

1. Introdução

Durante o processo de licenciamento ambiental podem ser dadas licenças ambientais que poderão ou não permitir ao proponente a realização de uma atividade econômica que possa ocasionar impactos no meio ambiente.

Dentro da Política Nacional do Meio Ambiente, a concessão das licenças ambientais por meio do processo de licenciamento ambiental tem se destacado como o instrumento mais eficaz de controle aos impactos ambientais pelo homem.

As licenças consubstanciam o previsto pelo inciso V do § 1° do art. 225 da vigente Constituição Federal da República, para a qual cabe ao Poder Público assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. São, em verdade, uma manifestação da função de controle de atividades real ou potencialmente perigosas pelo Estado.

Muito se discute sobre a natureza jurídica da licença ambiental. A discussão gira em torno do fato de que a mesma faz parte de dois ramos do direito: o ambiental e o administrativo. Isso acaba gerando dúvidas de qual regime jurídico deve ser seguido pela mesma.

Dentro de tudo isso, o objetivo desse trabalho é estudar e fazer uma definição da natureza jurídica ambiental da licença ambiental a partir do exposto pela legislação específica e pelos entendimentos doutrinários acerca disso. Com base em estudos como esse, poderão surgir soluções para importantes questões.

2. Conceito de Licença Ambiental

Sabe-se que a maioria das definições na ciência do direito não consegue abranger todo o objeto estudado. Daí porque, inicialmente, será lançado o conceito legal de licença ambiental para, depois, abordarem-se conceitos doutrinários.

 A Resolução n. 237/97 do CONAMA, em seu artigo 1°, inciso II, é clara em conceituá-la como: “Ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.”

Para o administrativista Hely Lopes Meirelles, licença é “o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, por exemplo, o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio” (1999, p. 170).

Já José Afonso da Silva acredita que as licenças ambientais constituem atos administrativos que se propõem a controlar de forma preventiva às atividades de particulares no exercício de seus direitos, no que se refira à exploração ou uso de um bem ambiental de suas propriedades. Ele pontua que para que esses direitos sejam exercitados é necessário que o particular atenda aos requisitos estabelecidos em lei de forma a preservar-se o meio ambiente. O particular fica condicionado à obtenção da licença por parte das autoridades competentes (2003, p. 282/283).

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que licença é “o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos" (2006, p. 418).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o instituto como sendo "o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade" (2005, p. 220).

Daí porque, pode-se afirmar que a licença ambiental se configura na concessão temporária por autoridades competentes de uso do meio ambiente mediante determinadas condições, restrições, regras e medidas de controle ambiental.

3. Licença Ambiental e Licenciamento Ambiental

Para o direito ambiental, a licença ambiental é ato discricionário e não é definitivo. Já o licenciamento ambiental é um procedimento administrativo complexo, constituído por uma série de etapas com o objetivo de conceder a licença ambiental. Assim, a licença ambiental é uma das fases do procedimento.

Segundo a Resolução do CONAMA n° 237/97, art. 1°, I., o licenciamento ambiental é o “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”.

Celso Antonio Pachêco Fiorillo, expõe que o licenciamento ambiental se constitui num conjunto de etapas que integram o procedimento administrativo, as quais têm como objetivo a concessão da licença ambiental (2003, p. 65)

Silviana Lúcia Henkes e Jairo Antônio Kohl definem o licenciamento como um procedimento ou conjunto de atos que têm como objetivo final a concessão da licença ambiental, seja a licença prévia, a licença de instalação ou a de operação (2005, p. 400)

Essa é a idéia que se deve ter. O licenciamento deve ser entendido como o processo administrativo ao fim do qual a licença pode ou não ser concedida.

As etapas do licenciamento ambiental devem terminar com a concessão da licença ambiental correspondente, de forma que, as licenças ambientais servem para formalizar que até aquela etapa aquele que propôs a atividade está cumprindo o que a legislação ambiental e a administração pública exigiram.

O licenciamento ambiental e a licença ambiental não devem ser confundidos já que o licenciamento é o processo administrativo por meio do qual se verificam as condições de concessão desta e esta é o ato administrativo que concede o direito de exercer toda e qualquer atividade que utilize recursos ambientais ou seja efetiva ou potencialmente poluidora.

Daí, se pode dizer que não existe licença ambiental sem anterior licenciamento. No entanto, o contrário pode ocorrer. Pode haver processo de licenciamento sem posterior licença porque é ao longo dele que se apura se a licença poderá ou não ser concedida.

Portanto, o licenciamento ambiental não é um ato administrativo único, nem um ato simples, correspondendo a uma sucessão de atos administrativos, atribuindo-lhe, ao final, a condição de procedimento, o que o diferencia da licença propriamente dita.

4. Espécies de Licença Ambiental

O processo de licenciamento ambiental se encontra dividido em diversas etapas. Cada uma dessas etapas corresponde a uma espécie de licença diferente.

O decreto 99.247/90 diz em seu art. 19 que o licenciamento ambiental se divide em três etapas. Cada uma delas deve resultar na licença correspondente.

O art. 8° da Resolução do CONAMA n° 237/97 refere quais são essas etapas e as explica. Para ele, essas etapas seriam: a licença prévia, a licença de instalação e a licença de operação.

4.1. Etapa da Licença Prévia

Constitui a primeira etapa do licenciamento. Nela, o órgão licenciador avalia a localização e a concepção do empreendimento, atestando a sua viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos para as próximas fases (art. 19 do Decreto 99.247 e o art. 8 ° da Resolução 237/97 do CONAMA).

Álvaro Luiz Valery Mirra acredita que o estudo de impacto ambiental e o relatório prévio de impacto ambiental têm de ser exigidos, elaborados e aprovados antes que seja dada a licença prévia, até porque se trata de um pré-requisito para a mesma (2005, p. 35).

A Licença Prévia funciona como uma espécie de base para a edificação de todo o empreendimento. Nesta etapa, passam a ser definidos todos os aspectos referentes ao controle ambiental da empresa. Inicialmente, o órgão licenciador determina, se a área sugerida para a instalação da empresa é tecnicamente adequada. Este estudo de viabilidade é baseado no Zoneamento Municipal.
Em breves palavras, o zoneamento constitui-se numa delimitação de áreas onde são aotorizadas determinadas atividades ou interdita-se, de modo absoluto ou relativo, o exercício de outras. Os municípios são divididos em zonas de características comuns. Com base nesta divisão, a área prevista no projeto é avaliada.

A importância desta avaliação prévia da localização do empreendimento está no fato de que se ela for feita, no futuro não será necessária a realocação ou a aplicação de sanções, tais como multas.
Nesta fase poderão ser requeridos estudos ambientais complementares, tais como EIA/RIMA e RCA, quando estes forem necessários.

O órgão licenciador, com base nestes estudos, definirá as condições nas quais a atividade deverá se enquadrar a fim de cumprir as normas ambientais vigentes.
O Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental (EIA / RIMA) é exigência legal, instituída pela Resolução CONAMA 001/86, na implantação de projetos com significativo impacto ambiental. Consiste em um estudo realizado no local, mais precisamente no solo, água e ar para verificar se a área contém algum passivo ambiental além de prever como o meio sócio-econômico-ambiental será afetado pela implantação do empreendimento.

Já o Relatório de Controle Ambiental (RCA) é um documento que fornece informações de caracterização do empreendimento a ser licenciado. Deverá conter: descrição do empreendimento; do processo de produção; caracterização das emissões geradas nos diversos setores do empreendimento (ruídos, efluentes líquidos, efluentes atmosféricos e resíduos sólidos). O órgão ambiental, de acordo com a Resolução CONAMA 10/90, pode requerer o RCA sempre que houver a dispensa do EIA/RIMA.

4.2. Licença de Instalação

O art. 19 do Decreto 99.247/90 e o art. 8° da Resolução 237/97 do CONAMA conceituam a licença de instalação como a espécie de licença ambiental que autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações que constam nos planos, programas e projetos que foram aprovados incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes.

Uma vez detalhado o projeto inicial e definidas as medidas de proteção ambiental, deve ser requerida a Licença de Instalação (LI), cuja concessão autoriza o início da construção do empreendimento e a instalação dos equipamentos.

A execução do projeto deve ser feita conforme o modelo apresentado. Qualquer alteração na planta ou nos sistemas instalados deve ser formalmente enviada ao órgão licenciador para avaliação.

4.3. Licença de Operação

Ainda, o art. 19 do Decreto 99.247/90 e o mesmo art. 8° da Resolução 237/97 do CONAMA dizem ser a licença de operação uma espécie de licença ambiental que autoriza a operação da atividade ou empreendimento, depois da verificação do efetivo cumprimento do que foi exigido nas etapas anteriores.

É, em verdade o ato administrativo conclusivo, ou a etapa final, por meio do qual o órgão licenciador autoriza o real início das atividades. Após a instalação e edificação da atividade, o órgão administrativo ambiental deve vistoriar o empreendimento ou a obra para que veja se foram cumpridas as exigências legais das fases anteriores.

A Licença de Operação autoriza o funcionamento do empreendimento. Essa deve ser requerida quando a empresa estiver edificada e após a verificação da eficácia das medidas de controle ambiental estabelecidas nas condicionantes das licenças anteriores. Nas restrições da LO, estão determinados os métodos de controle e as condições de operação.

Luís Paulo Sirvinskas diz que as licenças prévia e de instalação são concedidas preliminarmente, enquanto que a licença de operação é concedida em caráter definitivo se as exigências das etapas anteriores tiverem sido atendidas (2005, p. 84)

Essa etapa aponta medidas de controle e padrões de qualidade ambiental que servirão de limite para o funcionamento

5. Natureza Jurídica da Licença Ambiental

Esse tema se apresenta como objeto de grande discussão perante a doutrina brasileira.

Para Paulo Affonso Lema Machado, o licenciamento ambiental passaria a ser feito pelo sistema de autorizações. No entanto, clarifica que usou os termos “licenciamento ambiental” e “licença ambiental” como equivalentes a “autorização ambiental” (2001, p. 250).

Concorda com ele Toshio Mukai, citado por Marcelo Dawalibi. Dawalibi, alega que para Mukai, o licenciamento ambiental e a revisão do licenciamento de atividade efetiva ou potencialmente poluidora são instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, não restando dúvida de que tais expressões devem ser entendidas como sinônimas de autorizações, atos administrativos precários e discricionários (2001, p.181).

Já para Édis Milaré, isso não deve ser feito. Segundo Milaré, não há equívoco do legislador na utilização do vocábulo “licença”, já que disse exatamente o que queria. O equívoco estaria em se pretender identificar na licença ambiental, os mesmos traços que caracterizam a licença tradicional, modelada segundo a concepção do Direito Administrativo, nem sempre compatíveis (2004, p. 486).

Há ainda quem entenda haver os dois: a licença e a autorização. José Afonso da Silva entende que há tanto licença quanto autorização ambiental, ressaltando que as licenças ambientais, em geral, são atos administrativos de controle preventivo de atividades de particulares no exercício de seus direitos (2003, p. 279/281).

Em observância a tais divergências, observa-se que a dificuldade para se saber qual seria a natureza jurídica da licença ambiental derivaria justamente da falta de rigor na técnica legislativa. O legislador brasileiro utilizou os termos “licença” e “autorização” de forma indistinta.

Frequentemente, a lei denomina “licença” como um ato que é essencialmente “autorização”, e vice-versa, ou mesmo que seja ela chamada de “permissão”. O art. 20 da lei 5.197/67, por exemplo, denomina “licença” o ato administrativo que, em verdade, é “autorização” para a caça de animais silvestres, já que inexiste direito subjetivo neste sentido, podendo a Administração Pública valorar a conveniência e a oportunidade para tanto.

Já o art. 39 da Lei 9.605/98 chama de “permissão” a autorização excepcional para o corte de árvores em área de preservação permanente (que abrange tanto imóveis de domínio público quanto privado, não se podendo falar em ‘permissão’ nesta última hipótese).

Essa confusão não é de todo descabida já eu há características da licença ambiental que levam a crer tratar-se de autorização e não de licença. Enquanto que a licença – a licença ambiental – é um ato de discricionariedade deixando de ser um ato vinculado. Fácil é a constatação dessa discricionariedade, que é característica da autorização, quando verifica-se que o texto constitucional torna obrigatório que seja realizado o EIA/RIMA, às hipóteses de obras e atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental (art. 225, § 1°, IV).

Contudo, apesar da necessidade de realização do EIA, o Poder Público não fica vinculado a ele. Isso se encontra no art. 170, V, e no artigo 225, da CF, ao referirem à existência do desenvolvimento sustentável, a fim de possibilitar um equilíbrio entre a proteção ao meio ambiente e a livre concorrência, norteadores do desenvolvimento econômico. Se o EIA/RIMA for desfavorável, o equilíbrio entre o meio ambiente ecologicamente equilibrado e o desenvolvimento econômico será objeto de estudo da Administração para concessão ou não da licença ambiental. 

Dentro dessa idéia, a licença ambiental é marcada como ato administrativo discricionário, e não como ato administrativo vinculado, aspecto característico da licença administrativa.

Celso Antônio Pacheco Fiorillo, com relação à discricionariedade da licença ambiental, diz que a existência de um EIA/RIMA favorável condiciona a autoridade à outorga da licença ambiental, existindo, dessa feita, o direito do empreendedor desenvolver sua atividade econômica. Tem-se nessa hipótese o único caso de uma licença ambiental que vincula. De fato, se a defesa do meio ambiente é limitadora da livre iniciativa (art. 170, VI), e inexistem danos àquele, não haverá razão para que o empreendimento não seja desenvolvido (2003, p. 64).

Por outro lado, se o EIA/RIMA mostra-se desfavorável, totalmente ou em parte, caberá à Administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a concessão ou não da licença ambiental, porquanto, como já foi realçado, o desenvolvimento sustentável é princípio norteador da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento da ordem econômica. Essa possibilidade retrata uma discricionariedade sui generis.

Observa-se também, que mesmo com o fato de ter o requerente que preencher os requisitos do licenciamento ambiental, com o objetivo de obter a licença, não há nenhum direito subjetivo a sua obtenção.   

Nessa esteira, outro aspecto a ser salientado é que, segundo a resolução do CONAMA, ela tem prazo de validade preestabelecido por órgão competente, veja-se: “O órgão ambiental competente estabelecerá os prazos de validade de cada tipo de licença, especificando-os no respectivo documento (...)”. Prosseguindo, essa resolução, também prevê que ao final desse prazo deve o interessado requerer a sua renovação.

A Lei 6.938/81 em seu art. 9°, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente e estipula os seus instrumentos, no inciso IV, regula “o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”, bem como pode-se observar que o art. 10, § 1°, dessa mesma lei, fala em pedido de renovação de licença “o pedido de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão”.

Assim, verifica-se que a licença ambiental tem prazo de validade, pode ser renovada e revisada, o que caracteriza que ela pode ser revogada se a empresa ou a atividade licenciada, estiver causando danos ambientais ou prejuízos à saúde humana.

Sabe-se que a existência desse prazo determinado gera relativa estabilidade a quem adquire a licença, e que essa estabilidade descaracterizaria a precariedade existente na autorização administrativa. Porém, explica o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles que, lamentavelmente, a natureza jurídica, da autorização não vem sendo respeitada pelo legislador, dificultando a compreensão e a sistematização do Direito Administrativo. É o que está ocorrendo com a autorização expedida com prazo e dependente de outros fatores (1999, p. 184).

Portanto, a inexistência de rigor técnico, como já fora abordado, é o que dificulta a classificação de tal instituto, que mesmo nesse caso de ter prazo determinado, perdendo, em parte, o seu caráter de precariedade, não deixa de ser tido como autorização. Ademais, no tocante a sua renovação, está, porém, sujeita a revisão, podendo ser suspensa e mesmo cancelada, em caso de interesse público ou ilegalidade supervenientes ou, ainda, quando houver descumprimento dos requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento ambiental.

É importante frisar que, no caso de ser validamente revogada, não resultará nenhum direito à indenização ao seu titular, portanto, é patente a sua semelhança com a autorização tornando inviável considerar ter a natureza jurídica de licença, pois com relação a essa, se fosse o caso, surgiria o direito à indenizar devido à vinculatividade do ato.

Ora, se a responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva, e se o titular de uma licença ambiental responde pela reparação dos danos ambientais independentemente da licitude de sua obra ou atividade, é óbvio que nunca haverá prejuízo para ele, se a licença vier a ser revogada em face de superveniente razão que prenuncie a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente.

Afinal, se não houvesse a revogação, e se a obra ou atividade fossem totalmente implantadas, não teria ele mesmo que arcar com os custos da reparação do meio ambiente degradado? Não teria sua obra ou atividade paralisadas, independentemente de sua licitude? É evidente que sim.

E se é assim, é óbvio que não terá o interessado nunca direito a indenização em caso de revogação da licença ambiental, pois em se verificando a nocividade do empreendimento ao meio ambiente, não teria ele mesmo nenhum direito à instalação ou operação de sua obra ou atividade, em face da irrelevância de sua licitude. E, se porventura, viesse tal obra ou atividade a ser instalada ou operada, ainda que com a licença devida, estaria o interessado sujeito a obrigação de reparar e indenizar plenamente os prejuízos ambientais.

A regra legal da responsabilidade objetiva por danos ambientais, bem como o Princípio da Precaução, portanto, impõem a prevalência do interesse público na preservação do meio ambiente sobre o interesse do particular, e evidenciam que a concessão da licença ambiental não gera qualquer direito adquirido ao seu beneficiário, e muito menos direito a indenização em face de sua revogação. 

Após toda essa argumentação, não há mais o que se questionar, evidente está ter o legislador utilizado o termo licença, quando na realidade deveria ter utilizado o termo autorização.   

6. Conclusão

Desse trabalho, restou claro o fato de que há distinção entre o licenciamento ambiental e licença, pois o primeiro diz respeito a um procedimento administrativo complexo e a segunda é o objeto a ser alcançado quando cumpridas as etapas desse procedimento.

Também verificou-se, no ramo do Direito Administrativo, a diferença entre a licença e a autorização que são espécies de atos administrativos negociais, cada qual com suas peculiaridades e notou-se que o Poder Público se utiliza desses atos, e também de outros, para,  por meio deles, promover a guarda do patrimônio público.

A licença ambiental é um ato administrativo de competência do órgão ambiental que autoriza, dentre suas condições, a que a pessoa física ou jurídica deva obedecer a determinadas regras legais nos casos de empreendimentos que se utilizem de recursos ambientais ou atividades que possam causar danos ao meio ambiente.

É clara a divergência de opiniões quanto à sua natureza, no entanto, parece melhor o entendimento que estabelece ter a licença ambiental, na realidade, natureza jurídica de autorização, pois grandes são as semelhanças entre ambas.

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