Por Henrique Guimarães – Especialista em Direito Civil e do Consumidor
Graças às políticas de facilitação do crédito, especialmente as voltadas para a aquisição da casa própria, milhões de brasileiros, nos últimos anos, tem firmado contratos de promessas de compra e venda com construtoras por todo o Brasil. Boa parte desses ajustes dizem respeito à aquisição de imóveis “na planta”, onde o consumidor adquire uma expectativa de direitos, qual seja a de vir a ser dono de uma ou mais unidades imobiliárias a serem construídas naquele empreendimento.
Esses contratos, que são de adesão, prevêem um plano de pagamento do imóvel, pelo consumidor, com datas certas e pré-determinadas, sob pena de sanções contratuais, como multa, juros e até a rescisão do contrato com perda de parte do que tenha sido pago. Do outro lado, prevê a obrigação da incorporadora/construtora construir o imóvel e entregá-lo em prazo igualmente pré-determinado. Não obstante essa pré-determinação, porém, as construtoras colocam nos contratos as chamadas cláusulas de tolerância, que inicialmente eram de 90 dias, passaram para 120 e hoje a maioria já trabalha com 180 dias. Cabe a pergunta, é legal esta cláusula, à luz do direito do consumidor?
A resposta é não! O direito do consumidor tem entre os seus princípios o do equilíbrio das relações de consumo, da equidade, a se refletir na bilateralidade dos contratos de consumo. Ou seja, isso quer dizer que a relação de consumo tem que ser equilibrada, na sua balança de prestações e contra-prestações, não podendo pender com a desigualdade de benefícios para uma das partes. Neste sentido o art. 51, IV do CDC:
Art. 51 -São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou implique em renúncia ou disposição de direitos. (...);
III – transfiram a responsabilidade a terceiros;
IV – estabeleçam prestações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Vale também a lição de Felipe Peixoto Braga Netto:
“Serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada”. (Felipe Peixoto Braga Netto, in Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009)
Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça recentemente reconheceu a:
“imposição de um novo paradigma de boa-fé objetiva, equidade contratual e proibição da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV)” (STJ, REsp.437.607, rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa, 4ª T., j. 15/05/07, DJ 04/06/07).
Qualquer cláusula em contrato de consumo igualmente não pode ofender os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade:
“NÃO PODE A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E SE O FAZ, COMETE A ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTE-SE QUE A REGRA PROTETIVA, EXPRESSAMENTE, REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A EQUIDADE” (STJ, RESP 158,728, REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., J. 16/03/99, P.DJ 17/05/99)
Aliás, o STJ já tem jurisprudência refutando esse argumento REsp331496/MGRECURSOESPECIAL2001/0086594-7:
RESPONSABILIDADE CIVIL, CONSTRUTORA, DESCUMPRIMENTO, PRAZO, ENTREGA, IMOVEL, INDEPENDENCIA, ALEGAÇÃO, ATRASO, MOTIVO, CORREÇÃO, DEFEITO, TERRENO, COMPROVAÇÃO, PROVA PERICIAL, EXISTENCIA, PRESUNÇÃO, EMPRESA, CONHECIMENTO, FATO, MOMENTO, CELEBRAÇÃO, CONTRATO, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR.TERMO FINAL, UTILIZAÇÃO, VALOR, ALUGUEL, BASE DE CALCULO, INDENIZAÇÃO, DATA, ENTREGA DAS CHAVES, JUIZO, CARACTERIZAÇÃO, DATA, DISPONIBILIDADE, POSSE, IMOVEL, AUTOR.
O risco da atividade econômica é do empresário, assim como o lucro, com base no princípio capitalista insculpido na Constituição Federal de 1988. Pela Teoria do Risco, “aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes” (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). O que desejam as construtoras em tais casos é gozar do bônus e transferir o ônus, numa postura violadora da boa-fé objetiva e em nítido descompasso com as noções modernas de empresarialidade responsável ou cidadã, que exige que todas as suas ações sejam pautadas pela ética, sem exceção.
Quanto à alegação de chuvas como força maior, também só pode ser aceita em casos excepcionais. Usemos como exemplo a capital baiana. É sabido que todo ano Salvador passa por um forte período de chuvas de outono. Logo, evidentemente, não se pode classificar como algo imprevisível, a justificar a utilização da cláusula de tolerância, salvo se o índice pluviométrico registrado for muito fora de padrão para o período, algo não registrado “há décadas”, por exemplo.
Em relação a ocorrência de greves dos trabalhadores da construção civil, devido à regularidade da sua ocorrência (todo ano tem) também não se enquadraria como imprevisível. Menos ainda inevitável, já que o seu advento depende de negociações com sindicatos que podem ser antecipadas, melhor negociadas, gerenciadas, etc.
BIBLIOGRAFIA / LEITURA RECOMENDADA
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BENJAMIN. Antônio Herman.V. / MARQUES, Cláudia Lima / BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Forense Universitária, 2004.
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000.
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008,
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