A NOVA LEI DO ESTUPRO

A Lei nº 12.015, de 11 de agosto de 2009, entre outras coisas, alterou a conduta típica do estupro, inserindo no mesmo tipo penal definido pelo art. 213 do Código Penal a conduta anteriormente denominada de atentado violento ao pudor, descrita no artigo 214, CP, revogado pela referida lei.
Inicialmente, não há qualquer abolição criminal (abolitio criminis) do antigo atentado violento ao pudor, eis que a conduta ainda permanece incriminada e com a mesma pena privativa de liberdade (reclusão, de 6 a 10 anos). A inserção da conduta tida anteriormente como atentado violento no mesmo tipo penal do estupro transforma o antigo tipo simples de estupro (com uma só ação incriminada) em tipo penal misto (com pluralidade de ações incriminadas).
Contudo, pensamos que não se trata de tipo penal misto de conteúdo alternativo (como é o tráfico de entorpecentes, art. 33, Lei n° 11.343/06) em que há uma fungibilidade entre as condutas, sendo indiferente a realização de uma ou mais conduta, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Para nós, a nova formação normativa é um tipo penal misto de conteúdo cumulativo (como é o parto suposto, art. 242, CP) em que não existe fungibilidade entre as condutas, autorizando a aplicação cumulativa de penas ou o reconhecimento da continuidade
Um resultado benéfico, talvez involuntário, que a nova tipificação trouxe é a necessidade de realização de interpretação analógica para definição do alcance da elementar “ato libidinoso”. A partir de agora, o ato considerado libidinoso deve possuir gravidade similar à conjunção carnal (via vaginal ou anal), como a felação ou a penetração com objetos. Diante da inserção no mesmo tipo penal, a elementar “outro ato libidinoso” constitui uma fórmula genérica que deve ser equiparada à “conjunção carnal”, a fórmula casuística.