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O DIREITO PENAL SIMBÓLICO E A HIPERTROFIA DA LEGISLAÇÃO CRIMINAL


Autoria:

Anderson Oliveira Nogueira


Graduando em Direito pela Universidade Católica de Brasília.

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Resumo:

O presente estudo versa sobre o Direito Penal Simbólico e tem como finalidade expor os problemas causados por essa função do Direito Penal que gera uma hipertrofia na legislação criminal

Texto enviado ao JurisWay em 02/11/2016.

Última edição/atualização em 14/11/2016.



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INTRODUÇÃO

O Direito Penal Simbólico nasce da emergência do Estado em demonstrar para a sociedade que seus representantes eleitos estão trabalhando para diminuir a criminalidade latente que aflige aquela população em determinado momento[1].

Por conseguinte, o Direito Penal Simbólico, nada mais é que o conjunto de normas penais elaboradas no clamor da opinião pública, provocadas geralmente pela ocorrência de reiterados crimes, com grande repercussão na mídia, dada a atenção para casos determinados, específicos e escolhidos sob critério exclusivo dos operadores da comunicação, com o objetivo de esconder as causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, apresentando como uma resposta exclusiva para segurança da sociedade a criação de novos e mais rigorosos tipos penais[2].

Diante disso, o legislador passa a esquecer da real missão do direito penal e começa a atuar pensando, quase que apenas, na opinião pública, querendo, com novos tipos penais e ou aumento de penas e restrições de garantias, devolver para sociedade a falsa sensação de tranquilidade[3].

Sendo assim, o direito penal passa a violar um de seus princípios básicos, que é o princípio da intervenção mínima, “o qual o direito penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade[4]”.

Concluindo, por meio dessa análise que essa resposta do legislador infraconstitucional para a sociedade faz surgir de forma exagerada figuras penais desnecessárias, ou então aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais hipertrofiando o sistema penal[5] e criando graves problemas, entre eles: a perda da credibilidade da sociedade diante do sistema punitivo estatal[6], a hipertrofia da legislação penal[7] e o uso desenfreado do Direito Penal como meio educativo para sanear os problemas de políticas públicas do estado[8].

METODOLOGIA

O método a ser utilizado no presente trabalho foi o de pesquisa qualitativo bibliográfico que traduz informações obtidas bibliograficamente sendo os dados analisados indutivamente levando a interpretação dos fenômenos e a atribuição de significados, versando sobre a adoção do Direito Penal Simbólico como fins de satisfação dos interesses dos cidadãos nas questões afetas à segurança e suas consequências.

Destarte, Goldenberg relata que:

A pesquisa qualitativa não se preocupa com representatividade numérica, mas, sim, com o aprofundamento da compreensão de um grupo social, de uma organização, etc. Os pesquisadores que adotam a abordagem qualitativa opõem-se ao pressuposto que defende um modelo único de pesquisa para todas as ciências, já que as ciências sociais têm sua especificidade, o que pressupõe uma metodologia própria. Assim, os pesquisadores qualitativos recusam o modelo positivista aplicado ao estudo da vida social, uma vez que o pesquisador não pode fazer julgamentos nem permitir que seus preconceitos e crenças contaminem a pesquisa.[9]

 

DESENVOLVIMENTO

O Direito penal nada mais é do que o conjunto de regras e princípios destinados a combater os delitos – crimes e contravenções penais – através de uma sanção penal.

            Assim afirma Aníbal Bruno:

O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus comportamentos essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada.[10]

 

            Há de se ressaltar, também, que o Direito Penal pode ser entendido sob três aspectos: o primeiro é chamado de aspecto formal, o qual identifica o Direito Penal como sendo um conjunto de normas que qualifica determinados comportamentos humanos, tais como os delitos, definindo os seus agentes e fixando sanções penais; o segundo é o aspecto material, que define os comportamentos altamente condenáveis ou danosos à sociedade, afetando assim os bens jurídicos imprescindíveis para sua própria conversação; e o terceiro e último se trata do aspecto sociológico, cujo Direito Penal é apenas um instrumento de controle social de comportamentos desviados(?), que visa garantir uma harmônica a disciplina social e a harmonia na convivência entre os membros da sociedade.[11]

            Cumpre destacar que o Direito Penal ainda possui duas acepções definidas como direito penal objetivo e direito penal subjetivo, a primeira se refere ao conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas[12]; já a segunda acepção retrata que a capacidade conferida ao Estado de criar e executar normas penais, bem como a faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance das figuras delitivas. [13]

            Chega-se, então, a um conceito quase que único tratado pelos doutrinadores, que o Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.[14]

Assim sendo, é possível concluir que a finalidade do Direito penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade[15].

            Ademais, o Bitencourt assevera que:

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Como meio de controle social altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado, a persecutio criminis somente pode ser legitimamente desempenhada de acordo com normas preestabelecidas, legisladas de acordo com as regras de um sistema democrático. Por esse motivo os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo.[16]

 

            Diante disso, a manutenção da paz social, que propicia a regular convivência humana em sociedade, demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes que, impostas aos indivíduos, determinam ou proíbem determinados comportamentos.[17]

            Vigora, no Direito Penal o princípio da intervenção mínima, que é a sua pedra-de-toque, o qual determina, nas palavras de Bitencourt que:

[...] também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais.[18]

            Observa-se, então, que a principal missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos que fundamenta e o confere legitimidade, nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça em julgado decidiu que:

O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.[19]

 

             Destarte, o Direito Penal se deriva em várias funções, tais como, as de proteção de bens jurídicos; instrumento de controle social; ético-social, que busca um efeito moralizador, buscando assegurar um mínimo ético que deve reinar em toda a comunidade; a função motivadora, cujo dever seria de motivar os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado; a função de redução da violência estatal; a função promocional do Direito Penal, a qual tem o condão de atuar como instrumento de transformação social e a função simbólica, tema desse trabalho. [20]

Explica Ney Moura Teles como nasce o Direito Penal Simbólico

Nos dias de hoje, com enorme e preocupante aumento da criminalidade violenta e organizada, assiste-se à tentativa de transformar o Direito Penal no salvador da pátria, como se ele fosse capaz de eliminar o crime e transformar os homens. O legislador brasileiro, ultimamente, tem acenado com a exasperação de penas, criação de novas figuras de crime, com a restrição de direitos e garantias processuais, como se isso resolvesse alguma coisa.[21]

 

A sociedade, hoje, acredita que o Direito Penal seja o instrumento hábil à solução de todos os conflitos do ordenamento jurídico, e que possui a capacidade de criar uma solução para todos os problemas simplesmente alterando ou criando algumas leis penais e impondo sanções penais mais drásticas, bem como, dificuldades às garantias dos infratores.

No que tange o conceito da função simbólica do Direito Penal, não há divergência entre os autores, assim sendo, o seu significado entre os doutrinadores é bastante próximo, portanto pode ser definido como uma postura do legislador que opta pela criação de leis penais cada vez mais abrangentes, duras e autoritárias como pretensa solução para todo e qualquer problema social[22], ou nas palavras de Antonio Carlos Santoro Filho:

Uma onda propagandística dirigida especialmente às massas populares, por aqueles que, preocupados em desviar a atenção dos graves problemas sociais e econômicos, tentam encobrir que estes fenômenos desgastantes do tecido social são, evidentemente entre outros, os principais fatores que desencadeiam o aumento, não tão desenfreado e incontrolável quanto alarmeiam, da criminalidade.[23]

 

Seguindo o mesmo raciocínio, Roxin leciona que:

Assim, portanto, haverá de ser entendida a expressão "direito penal simbólico", como sendo o conjunto de normas penais elaboradas no clamor da opinião pública, suscitadas geralmente na ocorrência de crimes violentos ou não, envolvendo pessoas famosas no Brasil, com grande repercussão na mídia, dada a atenção para casos determinados, específicos e escolhidos sob o critério exclusivo dos operadores da comunicação, objetivando escamotear as causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, apresentando como única resposta para a segurança da sociedade a criação de novos e mais rigorosos comandos normativos penais.[24]

 

Essa função do Direito Penal não produz efeitos externos, mas somente na cabeça dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, ocasiona a sensação de apresentarem uma solução para proteção da paz pública. no tocante aos cidadãos, propicia a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido[25]”.

Marcelo Neves assevera que, a legislação simbólica aponta para o predomínio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental.

Na mesma linha o autor ainda complementa dizendo que esse simbolismo se estabelece sob três prismas, o primeiro é para confirmar valores sociais no qual o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que tem a sua posição amparada na lei; o segundo se dá para demonstrar a capacidade de ação do Estado, que se materializa com o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídicos e político e que diante de certa insatisfação da sociedade, a legislação-álibi aparece como uma resposta pronta e rápida do governo e do Estado; a terceira é o adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios, ou seja, a legislação simbólica serve para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.[26]

            Tendo como base o último prisma estabelecido por Marcelo Neves, há de se fazer uma conexão com Ney Moura Teles, que em sua obra afirma que a real missão do Direito Penal não deve ser a luta contra o crime, uma vez que esse não pode ser combatido de maneira eficaz pelo Direito Penal, já que esse se volta para as consequências fáticas e não para suas causas, o autor continua afirmando que:

Qualquer fenômeno social indesejável há de ser combatido por meio de ações sociais que ataquem suas causas, e não com as que apenas se voltem contra seus efeitos. É lição de vida elementar, velha, a de que não se cura a doença com medicamentos que alcançam apenas a dor, ou que façam tão-somente ceder a febre sem que se combata a causa da moléstia.[27]

           

            Seguindo essa premissa, fica evidente o mal que essa função do Direito Penal traz para a legislação, criando exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então aumentando de forma desproporcional e injustificado as penas para casos pontuais, hipertrofiando, assim, o sistema penal. Fica evidente, então, que a função simbólica deve ser afastada, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal[28].

            Nesse sentido Alice Bianchini ressalta que:

Um Estado social e democrático de direito não pode se estabelecer a partir da função simbólica exercida pelo Direito penal, embora não se possa negar sua existência, “que tem lugar não na realidade exterior (posto que não se aplicam), senão na mente dos políticos e dos eleitores, produzindo a impressão de que se as circunstâncias estão sob controle. O que importa, para a função simbólica, é manter um nível de tranquilidade na opinião pública, fundado na impressão de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupações que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se as penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opções representem perspectivas de mudança do quadro que determinou a alteração (ou criação) legislativa. Produz-se a ilusão de que soluções foram encaminhadas.[29]

 

            Cumpre ainda mencionar as lições de Maria Lúcia Karam que, em 1992, já afirmava que o Estado buscava encobrir os problemas sociais utilizando-se do direito repressivo, desrespeitando o princípio da intervenção mínima do Direito Pena ao dizer que:

Esta idéia (sic), que reduz violência a crime, além de ocultar o caráter violento de outros fatos mais graves – como a miséria, a fome, o desemprego – cria um clima de pânico, de alarme social, a que se costuma seguir um crescimento da demanda de mais repressão, de maior ação policial, de penas mais rigorosas. A intervenção do sistema penal aparece como a primeira alternativa, como a forma mais palpável de segurança, como forma de fazer crer que o problema está sendo solucionado.[30]

 

            Diante de tudo o que foi exposto, fica evidente que ao fazer surgir essa função para o Direito Penal como forma de tornar o direito mais repressivo buscando o combate da criminalidade com leis mais rígidas não tem surtido efeito no ordenamento jurídico pátrio, pelo contrário, tem-se mostrando totalmente ineficaz e problemático.

Mais uma vez Ney Moura Teles leciona de forma clara que enquanto o Estado usar o Direito Penal como prima ratio para solucionar os problemas da criminalidade, o seu efeito será nulo da mesma forma que o médico tenta combater uma infecção com analgésico, a criminalidade há de ser combatida por meio da educação, saúde, habitação, trabalho para todos, lazer, transportes, enfim, com condições de vida digna para todos os cidadãos. Cabe então dizer que o combate à criminalidade é tarefa para toda a sociedade, para o Estado para os organismos vivos da sociedade civil, e não para o Direito Penal[31], que deve ser a ultima ratio.

CONCLUSÃO

Chega-se, então, a conclusão de que quando o Estado utiliza o Direito Penal como arma de combate da criminalidade e não como instrumento educativo – o qual deveria motivar os indivíduos a não desobedecerem a norma penal, criando uma verdadeira imposição negativa[32]a sociedade começa a desacreditar em um sistema penal punitivo eficaz, que agora utiliza o pergaminho penal[33] de forma simbólica apenas para demonstrar a vivacidade do legislador, que não se preocupa com as causas do crime, mas  apenas com as suas consequências fáticas, violando, também, princípios norteadores do Direito Penal.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

AgRg no REsp 887.240/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6º Turma, julgado no dia 26/04/2007.

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O Código Penal é também chamado de pergaminho penal. Alcunha usada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos de Apelação Criminal 2006.009105-4, Rel. José Carlos Carstens Köhlher, J. 20.03.2007.

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[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Método, 2016.

[2] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2000.

[3] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral. Volume Único. 4. ed. Bahia: Juspdvm, 2016.

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume Único. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2011.

[5] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Método, 2016.

[6] Id. , 2016.

[7] Id. , 2016.

[8] TELES, Ney Moura. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2004.

[9] GOLDENBERG, M. A arte de pesquisar. Rio de Janeiro:  Record, 1997.

[10] BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro, 1967.

[11] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral, Volume Único. 4. Ed. Bahia: Juspdvm, 2016.

[12] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: 5 ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009

[15] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral, u. 13. Ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2011.

[16] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – PARTE GERAL 1. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[17] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral, Volume Único. 4. Ed. Bahia: Juspdvm, 2016.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – PARTE GERAL 1. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[19] AgRg no REsp 887.240/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6º Turma, julgado no dia 26/04/2007.

[20] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. 10. Ed. São Paulo: Método, 2016

[21] TELES, Ney Moura. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2004.

[22] CABETTE. Eduardo Luiz Santos. Um Espaço Legítimo para o Simbólico no Direito Penal. Jus Navigandi, ano 16, n. 2754, 15 jan. 2011. Disponível em: . Acesso em: 26/09/2016.

[23] SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Críticas do Direito Criminal. Leme: LED. 2002.

[24] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25. Ed., Buenos Aires, Del Puerto, 2000.

[25] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. 10. Ed. São Paulo: Método, 2016.

[26] NEVES, Marcelo, Constituição simbólica 1º edição, Pernambuco, Editora Martins Fontes 1998.

[27] TELES, Ney Moura. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2004.

[28] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. 10. Ed. São Paulo: Método, 2016

[29] BIANCHINI, Alice. Política Criminal, direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal. 2013. Disponível em: . Acesso em: 18/09/2016

[30] KARAM, Maria Lúcia. Criação de crimes não passa de fantasia. O Estado de S. Paulo, Caderno Justiça, p. 3, de 04.1.1992

[31]TELES, Ney Moura. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2004.

[32] MASSON, op. Cit.

[33] O Código Penal é também chamado de pergaminho penal. Essa denominação foi utilizada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos de Apelação Criminal 2006.009105-4, Rel. José Carlos Carstens Köhlher, J. 20.03.2007.

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