Arbitragem

1. Disposições gerais

A Lei 9.307/96, dispõe sobre a arbitragem, porém, tal legislação apesar de avançada não é novidade já que o Dec. 737, de 25.11.1850 e o Código Civil de 1916 já disciplinavam o instituto, ainda que de forma precária.

A arbitragem é uma opção, ou seja, não é meio compulsório para que se resolvam litigiosos, devendo tal modalidade ser contratada, quando após este momento, torna-se obrigatória às partes.

Apesar de parte da doutrina resistir o caráter contratual, filiamos a corrente contratualista cuja natureza é inegável já que o próprio legislador coloca o compromisso arbitral ao lado da transação que possui natureza inegavelmente contratual.

Desta forma, para que se institua a arbitragem é necessário que as partes envolvidas tenham plena capacidade civil para contratar, ou seja, ambos devem possuir maioridade civil (18 anos), ou emancipado, ou casado, ou empregado público ou tenha economia própria em razão do trabalho, assim como o objeto dever ser licito ou forma prescrita ou não defesa em lei.

Outra condição para que se desenvolva a arbitragem diz respeito a direitos patrimoniais disponíveis, já que direitos indisponíveis tais como estado, direito pessoal de família e outros que não tenham caráter estritamente patrimonial, são vedados em sede arbitral.

Quanto a fonte utilizada para a analise do litígio, podem as partes livremente optarem pela aplicação do Direito ou da equidade, ou ainda que se utilize os princípios gerais do Direito, usos e costumes e/ou regras internacionais de comércio.

2. Convenção de arbitragem e seus efeitos

2.1. Natureza

À livre escolha das partes, estas podem escolher a arbitragem como forma de solucionar o litígio, para se instaurar o procedimento as partes devem aderir a clausula compromissória e/ou ao compromisso arbitral.

A clausula compromissória é o acordo firmado entre as partes antes da existência de um litígio, onde as partes se comprometem a solucionar conflitos relativos ao contrato junto a árbitro(s). Desta forma podemos concluir que a clausula compromissória seria uma promessa e fonte da arbitragem.

A clausula compromissória pode ser parte integrante de um contrato, ou pode se dar em documento apartado que faça menção clara ao contrato a que se integra, podendo ainda ser firmado antes, durante ou depois do contrato-base.

2.2. Requisitos especiais

Para que a clausula possua validade jurídica, além de ser contratada por pessoa capaz, tratar acerca de direitos patrimoniais disponíveis e tenha objeto licito a legislação específica traça determinadas condições e limites.

Em contratos de adesão, tais como aqueles cujas clausulas tenham sido estabelecidas unilateralmente por uma das partes sem ser dada a oportunidade de se discutir o conteúdo, a clausula compromissória deve se dar de forma escrita, em documento anexo, ou no próprio contrato-base, desde que escrito em negrito e com espaço destinado a assinatura especifica para tal clausula. Desta forma é indubitável que o aderente tem consciência do compromisso assumido.

2.3. Polemicas e impedimentos a arbitragem

2.3.1. Relação de consumo

A Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, institui como clausula abusiva e, portanto nula de pleno direito a utilização compulsória da arbitragem (art. 51, VII), em que pese muitos acreditarem que tal dispositivo vede a possibilidade da utilização da arbitragem, entendemos de forma diferente, assim como grande parte da doutrina, tal como Silvo de Sálvio Venosa e Selma Maria Ferreira Lemes, entre outros.

A legislação consumerista veda a utilização compulsória, ou seja, obrigatória de que o consumidor utilize a arbitragem, dessa forma verifica-se que há possibilidade de utilização da arbitragem em relações de consumo, desde que esta opção não se dê de forma obrigatória, ou seja, que seja a livre escolha do consumidor.

2.3.2. Relação trabalhista

Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, portanto indisponíveis, porém, as questões patrimoniais relativas a tais direitos podem ser negociáveis, portanto disponíveis. Este entendimento norteia a aplicação da arbitragem em relações trabalhistas individuais.

Contudo, decisões judiciais vêm costumeiramente anulando sentenças arbitrais entendendo que somente seria possível a analise arbitral se tratando de direito trabalhista coletivo.

A confusão se dá em razão a interpretação restritiva dada ao §1º do art. 114 da CF/88, onde diz:

“§1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.”

A Constituição Federal destacou a possibilidade dos direitos coletivos serem resolvidos em sede da arbitragem, porém não proíbe que relações individuais sejam arbitradas.

Independentemente de tal posicionamento do TST, nada impede que as relações trabalhistas sejam arbitradas, cabendo ao poder judiciário, caso assim entenda, anular aquilo que esteja em desacordo com a legislação.

2.4. Clausula arbitral perfeita e compromisso arbitral

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato. É, pois, cláusula compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito tradicional, traduzida no axioma: pacta sunt servanda.

Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória.

A cláusula compromissória transfere algo para o futuro se houver pendência estabelecendo que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.

Para que a clausula seja executada no juízo arbitral esta necessariamente deve ser perfeita e acabada, sendo esta aquela que estabelece todo o conteúdo da arbitragem em momento anterior a abertura do processo arbitral.

Caracteriza-se como clausula arbitral perfeita aquela que estabelece o número de árbitros, forma de coleta de provas, possibilidades de julgamento, utilização das regras internas da Câmara ou Tribunal, local onde se dará a sentença arbitral, obrigação de pagamento das custas e honorários.

Não sendo perfeita a clausula, para que se institua a arbitragem, se faz necessária a realização do compromisso arbitral, momento em que as partes ratificarão a escolha da arbitragem e também individualizarão o litígio, especificando matérias, indicando árbitros, convencionando procedimentos e atribuindo ônus.

Se uma parte recusar o julgamento pela via arbitral, previamente prometido por meio da clausula arbitral, poderá a parte interessada ingressar com a ação judicial para que se forme o compromisso, ainda que determinado pelo magistrado.

O compromisso arbitral judicial avaliará a validade da clausula arbitral, instituirá a arbitragem, observando o disposto na clausula arbitral e quando necessário individualizará árbitros e fixará o valor dos honorários destes.

No procedimento judicial que decide acerca do compromisso arbitral deve o magistrado buscar sempre a conciliação entre as partes para que estas fixem os parâmetros do compromisso arbitral, porém, não sendo possível a conciliação decidirá o magistrado, sendo a vontade individual das partes suprimidas pelo poder judiciário.

Ainda que inexista clausula arbitral é possível a instituição da arbitragem, desde que as partes interessadas assinem o compromisso arbitral, quando então estarão compromissadas.

2.4.1. Termos do compromisso arbitral

O compromisso arbitral será sempre escrito e independentemente do compromisso se dar judicial ou extrajudicialmente, este deve conter obrigatoriamente:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Se tratando de compromisso arbitral pode ser realizado por instrumento público ou por privado, este último assinado também por duas testemunhas.

Embora os requisitos essenciais possam ser completados a qualquer momento pelas partes, sua falta tornará ineficaz o compromisso. A matéria requer o devido cuidado, pois, por exemplo, nem sempre a omissão da correta profissão de um dos compromitentes terá o condão de jogar por terra a avença.

O aspecto que exige maior cuidado diz respeito ao objeto do litígio, pois desse modo fixam-se os contornos e limites de atuação dos árbitros, evitando-se julgamento extra-petita, portanto anulável. Desse modo, cumpre que os compromitentes descrevam perfeitamente o objeto do litígio, circunscrevendo a atividade do juízo arbitral.

Se estivermos diante de um compromisso arbitral judicialmente formado este deverá fixar os honorários dos árbitros, servindo a sentença judicial como compromisso passível de execução (titulo executivo judicial), da mesma forma se fixado extrajudicialmente (titulo executivo extrajudicial).

2.5. Equidade

Podem as partes optar pelo julgamento mais justo e menos arraigado as normas legais, estabelecendo que o julgamento seja realizado fundado em equidade.

A função da equidade é atenuar a rudeza da regra jurídica, pois enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais, a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto, aparando arestas na aplicação da lei para que não se cometa injustiça.

Como a equidade é antes de qualquer coisa uma posição filosófica, cada aplicador do direito lhe dará uma valorização própria, abrandando sempre a norma. Em sua aplicação, existe muito de subjetivismo, portanto, decide-se pelo que é justo, nem sempre pelo que é legal.

Se não á autorização expressa das partes para o julgamento por equidade, a decisão arbitral que o faça fica sujeita à anulação por meio de ação própria pelo procedimento comum ou por meio de embargos do devedor, se houver ação judicial.

2.6. Extinção sem julgamento de mérito

Há situações que, mesmo existindo o compromisso arbitral, não será possível o julgamento da demanda, sendo motivo suficiente para a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Tais hipóteses são:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

3. Árbitros

Para o exercício da arbitragem, o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes, não sendo exigido para qualquer habilitação ou curso.

Contudo, para que a pessoa componha algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada esta deve obedecer a critérios estipulado por tais entidades, ficando a critério destas os requisitos que julgar necessário, tais como: nível de escolaridade/especialização, idoneidade moral, capacitação, entre outros.

Competem as partes a nomeação dos árbitros que pode ocorrer livremente ou, se tratando de entidade especializada, conforme critérios estabelecidos por esta.

A arbitragem pode ser composta por árbitro único ou por mais de um árbitro, quando então teremos instituído o Tribunal arbitral.

Constituído o Tribunal, o número de árbitros será sempre impar, cabendo as partes a indicação destes, ou na falta, poderão os dois árbitros eleitos escolherem o terceiro.

Sendo constituído o Tribunal arbitral, os seus membros elegerão por maioria o Presidente, ou não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

O Presidente do Tribunal ou o árbitro único poderá designar secretário a auxiliar diretamente na condução dos trabalhos, podendo ser designado um dos árbitros que compõem o Tribunal ou, se tratando de árbitro único, outro que componha a entidade.

A sociedade de forma geral, carente e descrente, com a atual conjectura imoral que assola nosso país, espera e a lei exige que o árbitro desempenhe seu trabalho com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

Diante disto, quando convidado a compor a arbitragem, deve o árbitro diante da analise preliminar verificar se existe algum impedimento ou algum fato que poderia causar suspeição quanto aos requisitos aguardados pela sociedade e exigido pela lei, devendo pronunciar de oficio.

São impedidos de exercer a arbitragem aquele:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

IV - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

V - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do árbitro, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135 do CPC;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito;

IV - ao intérprete.

Depois de convidado e aceito pelo árbitro o encargo, este somente poderá ser recusado por motivo posterior a sua nomeação ou por motivo anterior que somente a posteriori foi dado ao conhecimento das partes, ou ainda quando não for nomeado diretamente pela parte.

A parte que pretender argüir acerca de impedimento ou suspensão do árbitro deve o fazer no primeiro momento que tiver que falar no processo, sob pena de preclusão. Se for acolhida a tese, o árbitro será afastado sendo substituído, por árbitro indicado pelas partes, ou na falta de indicação, na forma estabelecida pela entidade (somente se existir tal previsão na clausula compromissória ou no compromisso arbitral), ou na falta deste poderá ser intentada ação judicial para que o magistrado faça a escolha.

Não será possível a substituição caso a clausula arbitral ou o compromisso arbitral vede a possibilidade de substituição do árbitro, momento em que se dará fim ao processo sem avaliação do mérito sendo as partes orientadas a procurarem o poder judiciário.

3.1. Responsabilidade funcional do árbitro (criminal)

Existem crimes que somente é possível de ser cometido se a pessoa detém algum cargo ou função, estes crimes são conhecidos como crimes próprios e estão espalhados na legislação pátria.

Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

São exemplos de crimes próprios:

Peculato;

Extravio, sonegação ou inutilização de livros ou documentos; concurssão, corrupção, prevaricação, violação do sigilo funcional entre outros.

A sentença proferida pelo juiz arbitral é titulo executivo judicial, sendo o arbitro juiz de fato e de direito, não se admitindo recurso contra a decisão exarada e não se sujeitando a homologação judicial.

3.2. Responsabilidade funcional do árbitro (civil)

As partes podem fixar o prazo para a apresentação da sentença arbitral, não sendo este fixado será de até 6(seis) meses a contar da instauração da arbitragem.

As partes podem fixar multa pecuniária caso a sentença arbitral seja apresentada a destempo podendo a parte que se sentir lesada intentar ação judicial requerendo perdas e danos.

Em todo caso, poderá as partes prorrogar o prazo para apresentação da sentença arbitral.

Não sendo a sentença prolatada no prazo legal de seis meses, o processo será extinto sem julgamento de mérito, podendo o arbitro ser acionado a reparar/indenizar perdas e danos, contudo se o prazo não obedecido por aquele ficado pelas partes, caberá a esta notificar o árbitro ou tribunal para que em 10 (dez) dias prolate a decisão, sob pena de extinção do feito e pagamento de perdas e danos.

4. Procedimento arbitral

Poderá o arbitro ou Tribunal determinar o adiantamento de verbas para despesas e diligências necessárias.

Depois de aceito o encargo pelo árbitro ou pelos árbitros estará instituída a arbitragem e o marco inicial do prazo para prolação da sentença.

Em primeira analise, verificando o árbitro ou o Tribunal arbitral que há necessidade de se esclarecer ou fixar pontos omissos contidos na convenção arbitral, será confeccionado pelas partes e pelo árbitro ou Tribunal adendo visando sanar a questão.

O procedimento arbitral será aquele escolhido pelas partes, que podem descer considerações especificas ou simplesmente aderir ao procedimento interno da entidade arbitral, ou ainda deixar o procedimento a cargo do julgador.

Independentemente do procedimento a ser adotado na resolução do conflito, deve ser assegurado o contraditório, a isonomia entre as partes, a imparcialidade e o livre convencimento do árbitro.

Deve o árbitro ou Tribunal sempre buscar a conciliação entre as partes e se esta ocorrer, será prolatada sentença arbitral de acordo, com status de titulo executivo judicial. Contudo, a ausência de tentativa de conciliação por si só não inquina a decisão final.

As partes conflitantes podem se fazer representar por procuradores em atos procedimentais, respeitado em todo caso as condições impostas pelo regimento interno da entidade arbitral.

Todos os meios de provas, lícitas, são admitidas no juízo arbitral podendo o árbitro ou Tribunal determiná-las ou mesmo as partes requererem. Caso o árbitro venha a ser substituído, poderá o substituto repetir as provas já produzidas.

Caso seja oportuno o depoimento pessoal, a parte não poderá ser representada, e caso ausente, sem justificativa, tal postura será levada em consideração quando da sentença.

Tratando-se de testemunha, caso esta não compareça sem qualquer justificativa, poderá o árbitro ou o Tribunal solicitar a seção judiciária competente para a analise do caso, que conduza a testemunha renitente, devendo se juntar a solicitação, o comprovante de existência da convenção de arbitragem.

Ainda que ocorra a revelia, ou seja, ainda que a parte demandada não ofereça em tempo hábil sua defesa, ou a ofereça deixando de contestar totalmente o termo Inicial, tal fato não prejudicará sentença arbitral, que será proferida igualmente, não se aceitando como verdadeiros os fatos narrados inicialmente, valendo a falta apenas como mais um elemento de convicção ao julgador.

Por fim, poderá o árbitro, em caso de necessidade, solicitar ao poder judiciário competente a realização de medidas cautelares ou coercitivas a fim de proteger o direito em debate.

5. Sentença arbitral

A sentença arbitral será necessariamente escrita e enviada ao conhecimento das partes, pondo fim ao trabalho do árbitro e ao compromisso arbitral.

Havendo vários árbitros a decisão se dará por maioria. Se não for obtida a maioria, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. O voto divergente pode ser declarado em separado.

Se durante o processamento, ou mesmo na sentença arbitral verificar que a questão diga respeito a direito indisponível poderá suspender o feito, aconselhando as partes a buscarem o poder judiciário, para que depois e resolvida a pendência os autos retornem a justiça arbitral.

São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Além desses requisitos deve o julgador arbitral fixar a cargo de quem será a responsabilidade das custas e honorários do(s) árbitro(s), sendo a sentença arbitral assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros.

Da decisão arbitral as partes devem ser notificadas sendo-lhes remetida uma cópia da decisão.

No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes.

Vejam que o pedido de aditamento não objetiva a mudança do julgado, porém, havendo omissão está poderá ter caráter infringe e alterar seu conteúdo, apesar de poder alcançar objetivos semelhantes a recurso não se pode afirmar que o seja, já que, de certo não haveria uma reavaliação do decisum, mas sim uma verdadeira analise daquilo que não foi objeto de juízo.

5.1. nulidade da sentença arbitral

A decisão/laudo arbitral pode ser anulada pelo poder judiciário quando:

I- for nulo o compromisso;

II- emanou de quem não podia ser árbitro;

III- não contiver os requisitos necessários a sentença;

IV- for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V- não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI- comprovar que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII- proferida fora do prazo;

VIII- forem desrespeitados os princípios do contraditório, da isonomia das partes, da imparcialidade e do livre convencimento.

Se a nulidade for decreta dom base nos incisos I, II, VI, VII e VIII restará extinto o compromisso restando a parte a busca da guarida jurisdicional, nos demais casos o poder judiciário anulando a decisão arbitral retornará o feito ao arbitro ou Tribunal para que redija outra sentença arbitral.

Se tratando o compromisso arbitral de negócio jurídico este deve possuir: agente capaz, objeto lícito e obedecer a forma prescrita ou não defesa em lei, assim caso não obedeça tais pressupostos também poderá ser decretada a sua anulação.

Importante frisar que o prazo para que a parte insatisfeita procure o poder judiciário com o objetivo de anular a decisão arbitral é de 90 (noventa) dias contados da ciência da decisão ou do aditamento.

5.2. Extinção do compromisso

Extingue-se a convenção arbitral ordinariamente quando o juízo profere a sentença, contudo o compromisso também pode ser extinto por vontade das partes através do distrato.

Resta ainda como forma de extinção do compromisso:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo legal (6 meses), ou tenha terminado o prazo convencional, neste último caso, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

6. Fontes:

1- Lei 9.307/96;

2- Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

3- Código de Processo Civil;

4- Código Civil Brasileiro;

5- Código Penal Brasileiro;

6- Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, VENOSA, Silvio de Salvo, 2º Volume, Edita Atlas, Ano: 2003;

7- Jus Navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090